實踐中被吊銷營業(yè)執(zhí)照而消亡的公司比比皆是，這些公司往往留下巨額債務(wù)且沒有進(jìn)行清算，債權(quán)人和被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司股東也往往不了了之，但當(dāng)債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)訴至法院要求股東承擔(dān)責(zé)任時卻遭遇法律難題。此時如何才能保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，又能使被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司股東的合法權(quán)益免受侵害？本文擬通過分析筆者經(jīng)辦的一起典型案例，對被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司股東的清算責(zé)任及相關(guān)問題作些探討。
一、典型案例
自然人A、B、C投資設(shè)立乙公司，甲公司（中方，僅以土地使用權(quán)提供合作條件，未參與實際經(jīng)營管理）與丙公司（港方，1990年辦理商業(yè)登記，1995年結(jié)束營業(yè)）設(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)丁公司。2000年4月乙公司向X銀行借款300萬元，期限一年，丁公司提供連帶責(zé)任保證。2002年乙公司、丁公司均被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2003年3月X銀行訴至法院請求A、B、C承擔(dān)乙公司的清算責(zé)任并歸還借款本息，請求甲公司和丙公司承擔(dān)丁公司的清算責(zé)任，對借款本息承擔(dān)連帶責(zé)任。2005年9月二審終審判決于判決生效之日起2個月內(nèi)A、B、C應(yīng)對乙公司清算完畢，甲公司（因丙公司已不存在）應(yīng)對丁公司清算完畢，駁回X銀行的其他訴訟請求。判決生效后，甲公司依照《外商投資企業(yè)清算辦法》申請原審批機(jī)關(guān)清算丁公司，X銀行也申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
2006年10月X銀行以甲公司及自然人A、B、C均未盡清算之責(zé)，使其債權(quán)無法實現(xiàn)為由，訴至法院請求判令各被告連帶賠償300萬元及其利息。2007年1月，X銀行又以另行起訴案件在審理中為由申請延遲執(zhí)行上述清算判決。甲公司抗辯因企業(yè)審批機(jī)關(guān)未盡審批義務(wù)、X銀行申請延遲強(qiáng)制執(zhí)行以及甲公司作為未參與經(jīng)營的合作方客觀上沒有清算條件等原因，致使其未能完成丁公司的清算。一審法院認(rèn)為，甲公司關(guān)于在清算程序中起主導(dǎo)作用的是企業(yè)的審批機(jī)關(guān)、其并無過錯的主張不能成立，且甲公司對丁公司現(xiàn)有財產(chǎn)減損數(shù)量無法舉證，亦無法提供丁公司現(xiàn)有資產(chǎn)的下落，故甲公司至今未履行清算責(zé)任，給原告造成的損失依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，遂依照《公司法》第184條、第190條、《民法通則》第130條的規(guī)定，判決甲公司、A、B、C連帶賠償X銀行300萬元及相應(yīng)利息。
二、被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司股東承擔(dān)的是清算責(zé)任還是賠償責(zé)任
首先，須明確公司清算、清算責(zé)任及其涉及的清算主體、清算組和清算組成員的概念。公司清算是指清算主體依法定程序清理公司債權(quán)債務(wù)及公司剩余財產(chǎn)并終止公司法律人格的制度。清算責(zé)任則是指清算主體在限定時間內(nèi)依據(jù)法律規(guī)定對公司進(jìn)行清算的法律責(zé)任。清算主體即清算義務(wù)人，按照法律規(guī)定成立清算組并對公司進(jìn)行清算的人，如股東為有限責(zé)任公司的清算主體。清算組由清算主體依法成立，是從事清算事務(wù)，處理公司財產(chǎn)和清理公司債權(quán)債務(wù)的臨時性機(jī)構(gòu)。清算組成員即清算組的組成人員，可以是清算主體本身，也可以是清算主體選定的其他人士，如會計師、律師等。可見，在本文案例中，一審法院引用《公司法》第190條規(guī)定，“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，作為判決依據(jù)，混淆了清算主體與清算組成員的概念，屬適用法律錯誤。因為清算組尚未成立，不可能存在清算組成員。
其次，被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司股東對債權(quán)人首先承擔(dān)的是清算責(zé)任，在不履行清算責(zé)任后才可能產(chǎn)生賠償責(zé)任。理由如下：
根據(jù)我國法律法規(guī)規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，經(jīng)過成立清算組、嚴(yán)格清算、清算報告的確認(rèn)、注銷登記、公告等一系列程序，公司的法人資格才歸于消滅。即公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至注銷登記前，其行為能力喪失，權(quán)利能力仍舊存在?？梢姡颈坏蹁N營業(yè)執(zhí)照后，首先，公司雖喪失營業(yè)資格，但法人資格并未喪失，仍可以以自己的名義主張權(quán)利和承擔(dān)債務(wù)，也就是說此時股東并不是賠償主體。其次，根據(jù)《公司法》第181、184條規(guī)定，股東對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的有限公司負(fù)有法定清算責(zé)任。若股東成立了清算組，則以清算組名義對清算范圍內(nèi)的活動主張權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；若股東逾期不成立清算組進(jìn)行清算，債權(quán)人可申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。此外，2001年1月，最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭庭務(wù)會議對已經(jīng)歇業(yè)、撤銷或被吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，在訴訟中如何確定當(dāng)事人的問題專門進(jìn)行了討論，亦認(rèn)為負(fù)有清算企業(yè)之責(zé)的主體如果不盡清算之責(zé)，債權(quán)人可以起訴該清算主體，人民法院也可以判令清算主體履行清算義務(wù)。最后，清算主體有能力、有條件的情況下在法院限定的時間內(nèi)不履行清算責(zé)任，造成公司財產(chǎn)的流失、毀損，或私分公司財產(chǎn)，使債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)，則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
至于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后長時間未進(jìn)行清算，債權(quán)人能否直接請求股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任，法律沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，對于股東逾期未清算，法律已明確賦予債權(quán)人申請人民法院指定有關(guān)人員進(jìn)行清算的權(quán)利，若允許債權(quán)人直接請求股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任，債權(quán)人對行使申請法院進(jìn)行清算的權(quán)利缺乏激勵，而往往是故意等到將來公司客觀上無法進(jìn)行清算時再向股東主張賠償責(zé)任，其目的具有不正當(dāng)性，也不利于市場的交易安全，法律不應(yīng)給予保護(hù)。此外，倘若有新的債權(quán)人出現(xiàn)，意味著股東對公司的債務(wù)要永遠(yuǎn)承擔(dān)下去，這對股東明顯有失公允。故債權(quán)人只有提起清算之訴后，股東在法院限定的時間內(nèi)仍未履行清算責(zé)任，才可提起賠償之訴，要求股東承擔(dān)不盡清算責(zé)任的民事賠償責(zé)任。
值得一提的是，在本案中，在甲公司向政府審批機(jī)關(guān)申請清算過程中，X銀行一方面申請延遲執(zhí)行清算判決，導(dǎo)致清算程序的中止；另一方面又向甲公司主張未完成清算的損害賠償。X銀行人為的給清算工作設(shè)置障礙，其目的具有明顯的不正當(dāng)性，不應(yīng)得到法院支持。
三、股東不履行清算責(zé)任的民事賠償責(zé)任如何承擔(dān)
股東的清算屬積極作為，如果義務(wù)人不作為，法律雖然不可能強(qiáng)迫其作為，但可通過規(guī)定法律后果以增加股東不作為的成本來激勵其作為。這樣，以效用最大化為原則的理性市場主體自然會作出是否清算的選擇。但《公司法》對被吊銷營業(yè)執(zhí)照股東在法院限定的時間內(nèi)仍不履行清算責(zé)任的民事責(zé)任沒有規(guī)定，上述庭務(wù)會議的討論結(jié)果也沒有明確，這導(dǎo)致實踐中法院對此類案件判決不一。那么，股東不履行清算責(zé)任的民事責(zé)任該如何承擔(dān)呢？
1、民事責(zé)任的性質(zhì)
對此問題，北京市第一中級人民法院民四庭編著的《公司法審判實務(wù)與典型案例評析》也認(rèn)為：清算主體不清算導(dǎo)致的賠償責(zé)任從賠償?shù)男再|(zhì)上看，屬于侵權(quán)之債，故在責(zé)任認(rèn)定上應(yīng)符合侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系理論，即客觀上清算主體有不清算的行為發(fā)生，企業(yè)的財產(chǎn)在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照至債權(quán)人提起訴訟期間實際發(fā)生了毀損和滅失，清算主體的不清算是導(dǎo)致企業(yè)財產(chǎn)發(fā)生毀損、滅失的直接原因，清算主體不清算在主觀上有過錯，清算主體不清算的后果是侵犯了受法律保護(hù)的債權(quán)人的利益。筆者同意上述意見，即股東不履行清算責(zé)任所承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任。本文案例中，一審法院把案件性質(zhì)定性為侵權(quán)損害賠償糾紛是正確的。
2、侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍
關(guān)于股東承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍，目前主要有兩種意見：一是認(rèn)為股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司的全部責(zé)任，二是認(rèn)為股東僅應(yīng)對積極（作為）和消極（不作為）損害債權(quán)人利益的行為造成的損失承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，第一種意見容易確定股東賠償責(zé)任的范圍，操作性強(qiáng)，但缺乏法律依據(jù)且與現(xiàn)行法理存在沖突：一方面背離有限責(zé)任原則，股東有限責(zé)任原則和法人獨(dú)立人格制度是公司法人制度的兩大基石，沒有有限責(zé)任就沒有真正意義上的公司獨(dú)立人格，而該意見將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)由股東全部承擔(dān)，不符公司有限責(zé)任原則；另一方面也與傳統(tǒng)侵權(quán)法上“自己原則”存在沖突，清算人對于非因自己的行為造成債權(quán)人損失，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，第一種意見無論從理論上還是現(xiàn)實上均不可取。第二種意見雖然在責(zé)任范圍的確定上較為復(fù)雜，卻能較好地克服了前種觀點(diǎn)中存在的問題。
筆者同意第二種意見，即如果股東在人民法院限定的期限內(nèi)怠于履行清算責(zé)任而造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等實際損失的，致使債權(quán)人的債權(quán)受到實際損失的，基于其過錯，股東承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍必須限定在其不清算的行為給予企業(yè)財產(chǎn)造成損失的范圍之內(nèi)，而不是債權(quán)人實際遭受的損失，更不是所有債權(quán)數(shù)額。
3、侵權(quán)損害賠償責(zé)任的類型
股東之間對債權(quán)人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，尚無定論。連帶責(zé)任的基礎(chǔ)是為了加強(qiáng)債權(quán)人的保護(hù)，但是判決讓股東承擔(dān)了連帶責(zé)任，并不一定就能夠起到保護(hù)債權(quán)人的效果，反而在債務(wù)人之間會產(chǎn)生一種負(fù)激勵——逃債。連帶責(zé)任，意味著任何一個股東都有義務(wù)承擔(dān)全部的債務(wù)，對于債權(quán)人而言，只要找到一個債務(wù)人，就可以要求全部的債權(quán)，而每個債務(wù)人都可能會極盡逃債之能事。這樣，要么債權(quán)人一個股東都找不到，要么就是那個最不會逃避債務(wù)的股東承擔(dān)了全部債務(wù)。而承擔(dān)責(zé)任的股東向其他股東的追償仍舊難以實現(xiàn)，這種結(jié)果又會給股東逃債產(chǎn)生更強(qiáng)烈的負(fù)激勵，最終無法形成誠實信用的社會道德體系和法律體系。相反，讓股東承擔(dān)按份責(zé)任，每個股東都清楚自己的債務(wù)份額，沒有誰會替其承擔(dān)，如果逃債的成本過高，股東很可能會選擇還債。這樣，債權(quán)人的債權(quán)反倒可能較容易地實現(xiàn)，也不會產(chǎn)生前面談到的負(fù)激勵。因此，筆者認(rèn)為，股東之間對債權(quán)人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任應(yīng)是按份責(zé)任。同時，為體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，股東之間責(zé)任份額分擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是公司成立當(dāng)時的出資額。
值得一提的是，在本文案例中，一審法院根據(jù)《民法通則》第130條規(guī)定，判令各被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，屬引用法條錯誤。因為丁公司的股東甲公司根本不存在與乙公司的股東A、B、C共同侵權(quán)的主客觀條件，連帶責(zé)任理論的法律依據(jù)并不充分。
四、侵權(quán)損害賠償舉證責(zé)任由誰承擔(dān)
公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人主張股東不履行清算責(zé)任的侵權(quán)損害賠償案件的審理過程中有一個無法回避的問題：證明股東侵權(quán)的舉證責(zé)任由誰來承擔(dān)？
按照訴訟法上“誰主張，誰舉證”的舉證分配原則，似乎應(yīng)由債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任，但這樣做的結(jié)果，極有可能導(dǎo)致債權(quán)人舉證不能。按照一般的舉證規(guī)則，債權(quán)人主張債權(quán)時必須證明清算主體有過錯，公司財產(chǎn)減少，自己遭到損失，自己的損失與清算主體的過錯有因果關(guān)系等。顯然，要債權(quán)人證明這些在實踐中是很困難的。這種增加債權(quán)人敗訴風(fēng)險的舉證責(zé)任劃分是不公平的，為解決這個難題，很多法院都采用事實推定方法。
所謂事實推定，則是指事實認(rèn)定者有權(quán)依據(jù)已知事實，根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則進(jìn)行邏輯上的演繹，從而得出待證事實是否存在及其真?zhèn)蔚慕Y(jié)論。如本文案例中，一審法院認(rèn)為：“甲公司對丁公司現(xiàn)有財產(chǎn)減損數(shù)量無法舉證，亦無法提供丁公司現(xiàn)有資產(chǎn)的下落”，據(jù)此判定甲公司承擔(dān)責(zé)任，就是采用了事實推定方法。但本文案例有其特殊之處，即甲公司因客觀原因不能自行收集證明“丁公司的剩余在清算判決生效之前已經(jīng)被拍賣處分”的證據(jù)，在法定期限內(nèi)申請一審法院調(diào)查收集，但法院未依職權(quán)調(diào)查取證。而丁公司剩余財產(chǎn)早已被處分這一事實對于認(rèn)定甲公司是否造成丁公司損失乃至是否承擔(dān)賠償責(zé)任有著至關(guān)重要的作用。一審法院怠于行使調(diào)查取證的職責(zé)，未結(jié)合案件的特殊情況，采用過于簡單的事實推定判決甲公司連帶賠償X銀行所有債權(quán)，實屬不妥。
五、甲公司因?qū)徟鷻C(jī)關(guān)原因未能履行清算責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任
本文案例中有一個特殊問題，即丁公司是中外合作經(jīng)營企業(yè)。其被吊銷營業(yè)執(zhí)照屬《外商投資企業(yè)清算辦法》所規(guī)定的“企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉而解散”的清算，應(yīng)直接適用特別清算。所謂外商投資企業(yè)特別清算是指企業(yè)自身不能進(jìn)行普通清算或因違法被責(zé)令關(guān)閉之時，由企業(yè)審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實施的一種清算方式。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，中外合作經(jīng)營企業(yè)的財產(chǎn)特別清算由企業(yè)的審批機(jī)關(guān)根據(jù)投資者或者債權(quán)人的申請而組織特別清算委員會來進(jìn)行。這不僅是審批機(jī)關(guān)的權(quán)限，也是一項法定義務(wù)。實踐中，外商投資企業(yè)終止后的財產(chǎn)清算難度大，事務(wù)繁雜，不少審批機(jī)關(guān)往往不愿組織組織特別清算，或者遲延批準(zhǔn)企業(yè)申請，此時的民事責(zé)任由誰承擔(dān)？
筆者認(rèn)為，中外合作經(jīng)營企業(yè)股東因企業(yè)審批機(jī)關(guān)審批遲延造成未在限定期限內(nèi)完成清算，根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“自己原則”，且股東主觀上并無過錯，法院應(yīng)結(jié)合實際情況免除股東對債權(quán)人相應(yīng)的賠償責(zé)任。同時，股東及債權(quán)人都有權(quán)提起行政訴訟，把企業(yè)審批機(jī)關(guān)不愿組織或遲延組織特別清算納入司法審查范圍。
六、股東客觀上不能組織清算是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任
本文案例中還有一個特殊問題：甲公司以土地使用權(quán)作為合作條件，未參與丁公司的實際經(jīng)營管理，因公司的會計帳簿、債權(quán)債務(wù)等相關(guān)材料不由其掌握，客觀上不能主持公司清算或啟動清算程序，在這種情況下，甲公司能否因客觀上不能組織清算而免除侵權(quán)責(zé)任？如前所言，股東不盡清算義務(wù)，承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，既是侵權(quán)責(zé)任，就應(yīng)具備侵權(quán)民事責(zé)任一般構(gòu)成要件：加害行為、損害事實、因果關(guān)系、主觀過錯。北京第一中級人民法院民四庭編著的《公司法審判實務(wù)與典型案例評析》認(rèn)為，如果債權(quán)人以小股東為被告，小股東在客觀上不能主持企業(yè)清算或啟動清算程序，可以認(rèn)定其主觀上無過錯，不判其承擔(dān)賠償責(zé)任。與此類似，筆者認(rèn)為，未實際參與經(jīng)營管理的股東因客觀原因不能盡清算義務(wù)，主觀上并無過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。當(dāng)然，客觀上不能組織清算的舉證責(zé)任應(yīng)由未參與實際經(jīng)營管理的股東承擔(dān)。
