国产一级a片免费看高清,亚洲熟女中文字幕在线视频,黄三级高清在线播放,免费黄色视频在线看

陳  碩*

 

    [內(nèi)容摘要]  為了更好地開展勞動爭議審判工作，2005年年底，重慶市第一中級人民法院民四庭對一些帶有普遍性、亟需解決的問題進(jìn)行了歸納整理，形成了《對當(dāng)前勞動爭議案件審理中若干疑難問題的處理意見》。筆者選擇了其中爭議較大的8個問題，對其處理思路進(jìn)行了輯要介紹。

    [關(guān)鍵詞]  勞動爭議  疑難問題  處理意見

 

    近年來，勞動爭議案件已經(jīng)成為全國民事審判工作的一個熱點(diǎn)和難點(diǎn)，案件數(shù)量多，案件難度大，并影響到社會穩(wěn)定，為了更好地開展勞動爭議審判工作，解決審判實(shí)務(wù)疑難問題，重慶市第一中級人民法院（以下簡稱“一中院”）民四庭在充分收集本院及轄區(qū)兩級法院當(dāng)前勞動爭議案件審理中遇到的疑難問題和征求市高院、市勞動局勞動爭議仲裁處等各方面意見的基礎(chǔ)上，對一些帶有普遍性、亟需解決的問題進(jìn)行了歸納整理，形成了《對當(dāng)前勞動爭議案件審理中若干疑難問題的處理意見》（以下簡稱《處理意見》[1]），以期對審判實(shí)踐起到參考作用。為了有利于本院及轄區(qū)兩級法院對《處理意見》有更深入的了解和進(jìn)一步研究相關(guān)問題，本文試將該《處理意見》在歸納整理中的難點(diǎn)和征求意見過程中爭議較大的問題的處理思路作個輯要介紹。

    該問題是本院及轄區(qū)法院反映較為強(qiáng)烈的一個難題，之所以“反映較為強(qiáng)烈”，緣由于現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)不但較少和相對滯后，且缺乏系統(tǒng)性，已不能滿足調(diào)整我國勞動關(guān)系的需要。勞動爭議案件的審理中，如果將處理實(shí)體問題的依據(jù)局限在勞動法和不違反國家法律、行政法規(guī)及有關(guān)政策規(guī)定并已向勞動者公示的用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，常常會發(fā)現(xiàn)無法可依，客觀現(xiàn)實(shí)迫切需要在勞動法以外尋求到處理勞動爭議實(shí)體問題的依據(jù)；之所以“難”，緣由于勞動法與民法畢竟是我國法律體系中兩個不同的法律部門，將民法作為處理勞動爭議實(shí)體問題的依據(jù)缺乏明確的法律規(guī)定。

    在征求各方面意見的過程中，多數(shù)意見對補(bǔ)充適用民法持肯定態(tài)度；少數(shù)意見則對補(bǔ)充適用民法持反對態(tài)度，主要理由除勞動法與民法是我國法律體系中兩個不同的法律部門不應(yīng)混用外，還認(rèn)為勞動法律關(guān)系具有較強(qiáng)的國家干預(yù)色彩，當(dāng)事人雙方的意志必須以國家意志為主導(dǎo)，民法中體現(xiàn)出來的合同自由等原則不完全適用?！短幚硪庖姟凡杉{了多數(shù)意見，之所以如此，原因主要有四個方面：1、勞動法在我國法律體系中的地位決定了在缺乏勞動法方面的實(shí)體處理依據(jù)時，可以補(bǔ)充適用民法。勞動法的地位是指勞動法與其他法律部門的相互關(guān)系，對于勞動法的地位，目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動法是從民法中分離出來的，是民法的特別法，屬于民法之范疇，[4]在普通法沒有規(guī)定而特別法有規(guī)定的情況下，可以適用特別法的規(guī)定；2、目前勞動法已不能滿足調(diào)整我國勞動關(guān)系需要使補(bǔ)充適用民法具有現(xiàn)實(shí)意義。與其讓法官按照自己的理解去創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則來裁判案件，還不如通過補(bǔ)充適用民法的方式來使案件的實(shí)體處理有法可依；3、勞動爭議案件的性質(zhì)使類推適用民法的規(guī)定具有合理性。類推適用是指法官在法律未有規(guī)定時采用類似案件的法律規(guī)則來裁判案件。類推適用是各國法院裁判民事案件普遍采用的漏洞補(bǔ)充方法，在刑事裁判中不能采用[5]。勞動爭議案件就其性質(zhì)而言，仍屬于大民事案件的范疇，勞動爭議案件和其他類型的民事案件之間存在差別，但從某種關(guān)系上看具有類似性，在缺乏勞動法方面的實(shí)體處理依據(jù)時，類推適用民法不失為一種解決問題的合理方案，當(dāng)然也是不得已而為之的方案；4、牽涉到民事法律關(guān)系的勞動爭議案件的存在使適用民法具有必要性。例如合伙人承包經(jīng)營期間招用的勞動者發(fā)生工傷而引發(fā)的勞動爭議，按照最高院的司法解釋，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人，但對于作為承包方的合伙人如何擔(dān)責(zé)的問題靠勞動法的規(guī)定顯然是不能解決的，只有適用民法中關(guān)于合伙的相關(guān)規(guī)定才能確定其連帶責(zé)任的承擔(dān)。同理如果合伙人之一發(fā)生工傷而引發(fā)的勞動爭議，也只能依據(jù)民法的規(guī)定才能確定其他合伙人的責(zé)任承擔(dān)。

    當(dāng)然，補(bǔ)充適用民法必須慎重，按照《處理意見》的提法，其適用必須符合兩個基本條件：1、確實(shí)缺乏勞動法方面的實(shí)體處理依據(jù)；2、民法的補(bǔ)充適用不違背勞動法的宗旨，即：補(bǔ)充適用民法的目的是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，而不是起相反的作用。至于在勞動爭議的個案中是否補(bǔ)充適用民法，難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，需要法官們根據(jù)案件的具體情況去加以判斷，以達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

    對“雇傭合同”性質(zhì)的認(rèn)定存在質(zhì)的分歧，原因可能是多方面的，但“雇傭合同”的術(shù)語在我國僅出現(xiàn)在最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條而其合法性在實(shí)體法上一直沒有得到明確而導(dǎo)致法律的缺位是其主要原因則是毋庸質(zhì)疑的。雇傭合同究竟應(yīng)歸屬于勞動合同還是勞務(wù)合同一直是困擾勞動法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界多年的話題，主要的觀點(diǎn)有：1、雇傭合同就是勞動合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為，二者在內(nèi)涵與外延上完全一致，雇傭關(guān)系原由民法所調(diào)整，但隨著國家公權(quán)力的介入，雇傭關(guān)系的社會化程度越來越明顯，最終使雇傭關(guān)系為勞動關(guān)系所取代，并逐漸步出民法，進(jìn)入社會法的調(diào)整領(lǐng)域[6]；認(rèn)為雇傭合同就是勞動合同的另一個理由就是，雇傭合同和勞動合同強(qiáng)調(diào)的都是勞動過程，有別于只強(qiáng)調(diào)勞動結(jié)果的勞務(wù)關(guān)系。一般而言，無論是雇傭還是勞動合同，勞動者履行勞動義務(wù)不可能是一次性而是持續(xù)性的，勞動者只要按照用人單位（雇主）的指令親自履行勞動義務(wù)，均有獲得報酬的權(quán)利，而勞務(wù)合同以交付勞動成果為獲得報酬的權(quán)利；2、雇傭合同就是勞務(wù)合同；3、雇傭合同包含勞動合同和勞務(wù)合同，勞動合同和勞務(wù)合同是雇傭合同項下的子概念。

    《處理意見》采納了上述第二種觀點(diǎn)，即雇傭合同就是勞務(wù)合同，依據(jù)主要在于最高院《民事案件案由規(guī)定》（試行）第三十九類為“勞動爭議”，第四十類為“勞務(wù)（雇傭）合同糾紛”（該總案由下無分案由），可見勞務(wù)（雇傭）合同與勞動爭議是并列案由，互不隸屬；勞務(wù)與雇傭案由具有同一性。在雇傭合同缺乏現(xiàn)行實(shí)體法依據(jù)的情況下，與最高院的案由規(guī)定不相沖突并將之作為依據(jù)具有合理性。勞動合同與雇傭（勞務(wù)）合同的本質(zhì)區(qū)別在于兩者受國家干預(yù)的程度不同。對前者國家常以強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定勞動合同條款的內(nèi)容，例如：最低工資保障、工資的支付只能以貨幣而不能以股票、實(shí)物債券等形式按月支付給勞動者本人等；而后者的雙方當(dāng)事人在合同條款的約定上自由協(xié)商的空間要寬闊得多。

    三、仲裁時效

    《處理意見》中“仲裁時效”的提法不一定準(zhǔn)確，更不是唯一的提法，勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的提法為“仲裁申訴時效”、最高院法釋［2001］14號《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》提法為“仲裁申請期間”，司法實(shí)踐中的提法還有“申請仲裁時效”等。提法的統(tǒng)一并非我們所能解決的問題，也不是最急需的，我們急需統(tǒng)一的是：60日的仲裁時效是否適用中止、中斷？對幾種典型、常見的勞動爭議仲裁時效的起算點(diǎn)如何確定？關(guān)于60日[7]的仲裁時效是否適用中止、中斷的問題，《處理意見》對此持肯定態(tài)度，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：1、過短的仲裁時效不利于勞動者合法權(quán)益的保護(hù)，有極端者甚至稱之為勞動者權(quán)益保護(hù)的“死穴”，目前，勞動者就整體而言法律意識和通過司法途徑保護(hù)自己的能力偏弱，若將仲裁時效作為不變期間，會使相當(dāng)數(shù)量的勞動者告狀無門，從而影響到勞動者及其供養(yǎng)親屬的基本生存權(quán)和社會的穩(wěn)定；2、勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第八十九條對仲裁中止進(jìn)行了規(guī)定，雖然該“意見”將適用中止的范圍局限于勞動爭議案件當(dāng)事人向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，但可看出對仲裁時效的立法傾向為允許中止、中斷；3、《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》（征求意見稿）對此予以了明確，該“解釋”雖然尚處于征求意見階段，但從我們所獲知的情況來看，對仲裁時效可適用中止、中斷的問題反對者極少，可將之作為處理相關(guān)問題的參考。

關(guān)于仲裁時效起算點(diǎn)，需解決的主要和首要問題是“勞動爭議發(fā)生之日”的理解。“勞動爭議發(fā)生之日”對勞動者實(shí)體權(quán)利能否得到仲裁機(jī)構(gòu)和法院的保護(hù)事關(guān)重要，歷來在審判實(shí)踐中對其爭議極大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“勞動爭議發(fā)生之日”是指雙方當(dāng)事人實(shí)際發(fā)生爭議之日，若當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害但雙方并未發(fā)生爭議，仲裁時效的起算點(diǎn)不能開始計算。該觀點(diǎn)雖然缺乏現(xiàn)行的法律規(guī)定，但最高院主辦的《人民司法》的“司法信箱”答復(fù)相關(guān)問題時認(rèn)為“這里應(yīng)注意期限的起算點(diǎn)是勞動爭議發(fā)生之日，如果僅有企業(yè)拖欠職工工資的事實(shí)，但雙方并無爭議，則不發(fā)生60日期限的起算問題”[8]；《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》（征求意見稿）也有類似的規(guī)定，“勞動爭議發(fā)生之日，是指用人單位拒絕支付債務(wù)或者承諾支付債務(wù)的期限屆滿之日”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“勞動爭議發(fā)生之日”是指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日。該觀點(diǎn)的法律依據(jù)在于《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第85條的規(guī)定。我們認(rèn)為，勞動爭議畢竟不同于普通民事糾紛，將“勞動爭議發(fā)生之日”理解為“權(quán)利受到侵害之日”忽視了勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間處于弱勢地位的社會現(xiàn)實(shí)，助長某些用人單位更加變本加厲地拖欠工人工資等，弊端太大，與《勞動法》的立法精神相沖突；另外，從實(shí)務(wù)的角度，若對本來就短的仲裁時效的起算理解為“權(quán)利受到侵害之日”，勞動者可能會因為擔(dān)心超過時效而使本來可以通過延緩一段時間得以解決的糾紛（例如用人單位暫時效益不好而無法按月發(fā)放工資，但延緩一段時間待用人單位情況好轉(zhuǎn)之后可以補(bǔ)足工資）涌入仲裁機(jī)構(gòu)和法院，不僅浪費(fèi)司法資源，而且可能激化勞動者和用人單位的矛盾，不利于和諧穩(wěn)定，可能正是基于該原因，《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》（征求意見稿）才對仲裁時效的起算做出了新的理解，即采納了“勞動爭議發(fā)生之日”的第一種觀點(diǎn)。

    四、事實(shí)勞動關(guān)系

    當(dāng)前，最高院比較重視對事實(shí)勞動關(guān)系法律適用問題的調(diào)研。2005年6月，在福建省福州市召開了“全國部分城市勞動爭議審判實(shí)務(wù)研討會”[9]，在該次研討會中，將“事實(shí)勞動關(guān)系”作為一項專題進(jìn)行了研討。之所以如此，可能是基于以下原因：1、“事實(shí)勞動關(guān)系”的認(rèn)定缺乏明確的法律規(guī)定；2、司法實(shí)踐中一直沒形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；3、事實(shí)勞動關(guān)系相對于簽訂有合法勞動合同的勞動關(guān)系而言，由于法律關(guān)系雙方主體的權(quán)利義務(wù)具有不確定性，與勞務(wù)關(guān)系等民事法律關(guān)系更易混淆。

    關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》（征求意見稿）將其歸納為：“勞動者的工作內(nèi)容明確；用人單位給勞動者確定的工資性勞動報酬；用人單位提供了基本的勞動條件”，我們認(rèn)為，這種界定本身并無不當(dāng)之處，但尚不能完全反映事實(shí)勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，事實(shí)勞動關(guān)系的本質(zhì)特征在于：1、它是勞動關(guān)系而不是勞務(wù)等其他法律關(guān)系，這意味著它必須符合勞動關(guān)系的基本特征；2、作為事實(shí)勞動關(guān)系，與簽訂有合法勞動合同的勞動關(guān)系相比，它欠缺的僅是書面勞動合同的形式?；谑聦?shí)勞動關(guān)系的前述第一個本質(zhì)特征，《處理意見》將“作為事實(shí)勞動關(guān)系的用人單位和勞動者必須符合法律規(guī)定，即主體合格”和“有償提供勞動力和有償使用勞動力，否則只是形成幫工關(guān)系”作為了事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；基于事實(shí)勞動關(guān)系的前述第二個本質(zhì)特征，《處理意見》將“雙方意思表示明確，即以相互間獲得勞動權(quán)利和義務(wù)為目的”也作為了事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

    關(guān)于用人單位與勞動者因無效勞動合同所產(chǎn)生的關(guān)系是否屬于事實(shí)勞動關(guān)系的問題，司法實(shí)踐中有人依據(jù)最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十四條第一款“勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬”的規(guī)定，認(rèn)為最高院的態(tài)度是將無效勞動合同產(chǎn)生的關(guān)系作為事實(shí)勞動關(guān)系對待，因為用人單位對勞動者付出的勞動仍要參照一定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，理由在于：1、如前所述，事實(shí)勞動關(guān)系與簽訂有合法勞動合同的勞動關(guān)系相比，它欠缺的僅是書面勞動合同的形式要件而非實(shí)質(zhì)要件，如果欠缺的實(shí)質(zhì)要件，那就只能是其它關(guān)系而非勞動關(guān)系，例如：用人單位違反規(guī)定召用未滿16歲的未成年人做工，在用人單位與童工之間只能形成非法用工關(guān)系而非勞動關(guān)系；又比如：未辦理登記的家庭小作坊不是《勞動法》規(guī)定的用人單位，其與勞動者之間即使簽訂有“勞動合同”，也不能形成事實(shí)勞動關(guān)系；2、無效勞動合同的法律后果決定了其有別于事實(shí)勞動關(guān)系。無效勞動合同自始就沒有法律效力，不受國家法律的確認(rèn)和保護(hù)。若將無效勞動合同所產(chǎn)生的關(guān)系作為事實(shí)勞動關(guān)系看待，那么勢必用人單位還有為勞動者辦理社會保險的義務(wù)，這無疑與《勞動法》第十八條第二款“無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力”的規(guī)定相悖。無效勞動合同的法律后果主要是恢復(fù)原來的狀態(tài)、賠償損失和收繳國庫[10]，最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十四條第一款“勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬”的規(guī)定只不過是“恢復(fù)到原來的狀態(tài)”的體現(xiàn)；《勞動法》第九十七條“由于用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”就是“賠償損失”法律后果的法律依據(jù)。

    勞動者離休或退休后，被其他單位聘用，其與新的用人單位究竟是形成勞動還是勞務(wù)關(guān)系？司法實(shí)踐中認(rèn)識不一致。有的法院按照勞動關(guān)系處理，理由是：離退休人員雖然有這一特殊身份，但他完全可以作為一般自然人與用人單位建立新的勞動關(guān)系；有的法院按照勞務(wù)關(guān)系處理，理由是：離退休人員二次就業(yè)，其年齡不符合我國現(xiàn)行勞動法律及政策的規(guī)定，既然離休或退休，證明其已不符合我國勞動法規(guī)定的就業(yè)條件，因此與新的用人單位只能形成勞務(wù)關(guān)系[11]。

    我們認(rèn)為：1、法律法規(guī)只有作為勞動者年齡的下限而無上限規(guī)定，國家規(guī)定法定離退休年齡的意義在于勞動者在年老時獲得幫助和補(bǔ)償以滿足其基本生活需求的法定條件，而非禁止勞動者再次就業(yè)的條件，因此將勞動者已達(dá)到離退休年齡作為勞動者與新的用人單位只能形成勞務(wù)關(guān)系的理由不能成立；2、離退休人員與新的用人單位只能建立勞務(wù)關(guān)系而不能建立勞動關(guān)系的主要理由在于，勞動者離休或退休后，雖然法律不禁止其再就業(yè)，但其已不是《勞動法》意義上的勞動者，其所從事的勞動也不再是《勞動法》意義上的勞動，其和新用人單位的關(guān)系不受《勞動法》的調(diào)整，勞動者不可能也不應(yīng)該享受《勞動法》上的基本權(quán)利，一個顯著的例證就是，新的用人單位和離退休人員不需承擔(dān)繳納社會保險費(fèi)的法定義務(wù)。因此，從邏輯上來看，將離退休人員與新的用人單位的關(guān)系界定為勞務(wù)關(guān)系比界定為勞動關(guān)系更符合邏輯。

    勞動者的工資是維持勞動者及其供養(yǎng)親屬生存的需要，而勞動爭議的處理程序過于煩瑣，處理時間過于漫長，因此，不少人呼吁，如拖欠的工資數(shù)額確定，應(yīng)作為普通債權(quán)而不應(yīng)作為勞動爭議案件進(jìn)行處理。但《處理意見》認(rèn)為，工資糾紛就其性質(zhì)而言屬于勞動者與用人單位履行勞動合同過程中發(fā)生的勞動爭議，該性質(zhì)不因用人單位出具欠條等使工資數(shù)額確定而改變，不屬于普通債權(quán)案件，仍適用仲裁前置程序。

    在司法實(shí)踐中，存在這樣一種情況：勞動爭議仲裁委員會按照勞動關(guān)系裁決的案件，當(dāng)事人起訴到法院之后，法院認(rèn)為訴爭雙方的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？對之，缺乏明確的規(guī)定，《處理意見》認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別情況進(jìn)行處理，第一種情況，若發(fā)現(xiàn)仲裁裁決的事項不屬于法院受理的案件范圍，法院應(yīng)裁定不予受理（駁回起訴）；第二種情況，若仲裁裁決的事項屬于法院受理的案件范圍，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求，之所以以判決而不是裁定進(jìn)行處理，理由在于當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系屬實(shí)體問題，應(yīng)適用判決。筆者個人認(rèn)為，此種情形下駁回當(dāng)事人訴訟請求有別于因法院維持仲裁結(jié)果而駁回當(dāng)事人訴訟請求：對于后者，若仲裁裁決書上的裁決主文中有給付內(nèi)容，仲裁裁決的敗訴方起訴后其訴訟請求法院不予支持，法院在判決書上不能只判決駁回原告的訴訟請求，應(yīng)在判駁的同時，對仲裁裁決書上的給付內(nèi)容在判決主文中予以表述，否則勝訴方據(jù)以申請執(zhí)行的法院判決書會缺乏執(zhí)行內(nèi)容；對于前者，由于雙方當(dāng)事人之間不存在勞動關(guān)系，不存在維持仲裁裁決書處理結(jié)果的問題，更不存在需要執(zhí)行的問題，因此，不管仲裁裁決書上的裁決主文中是否有給付內(nèi)容，只需要駁回訴訟請求即可。

    由于用人單位以外的第三人的侵權(quán)造成的工傷，勞動者可獲得法律救濟(jì)的途徑在司法實(shí)踐中存在四種不同的看法，一是以工傷保險責(zé)任取代第三人的侵權(quán)責(zé)任，即作為受害者的勞動者只能選擇工傷保險待遇而不能選擇侵權(quán)賠償。這種看法被稱為“取代模式”；二是作為受害者的勞動者有選擇權(quán)，即其可以選擇主張侵權(quán)賠償或工傷保險待遇。這種看法被稱為“擇一模式”；三是作為受害者的勞動者可同時主張侵權(quán)賠償和工傷保險待遇并均得到全額賠償。這種看法被稱為“兼得模式”；四、作為受害者的勞動者可先主張侵權(quán)賠償，低于工傷保險待遇的，由用人單位或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)補(bǔ)足差額部分，這種看法被稱為“補(bǔ)充模式”。究竟哪種看法或模式更為合理？勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第二十八條對交通事故引發(fā)的工傷的處理進(jìn)行了規(guī)定，基本內(nèi)容為：由于交通事故引發(fā)的工傷，應(yīng)當(dāng)首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關(guān)規(guī)定處理。交通事故賠償已經(jīng)給付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)，工傷保險的一次性工亡補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金不再發(fā)給，但交通事故賠付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)低于工傷保險的一次性工亡補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金的，由企業(yè)或工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)補(bǔ)足差額部分。由該《辦法》看來，采取的前述第四種模式—補(bǔ)充模式，問題是：1、該《辦法》只適用于對交通事故引發(fā)的工傷的處理，不能擴(kuò)大適用；2、《工傷保險條例》于2004年1月1日起施行，該《條例》施行前已受到事故或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認(rèn)定的按照該《條例》執(zhí)行，而該《條例》對交通事故引發(fā)的工傷的處理沒再作規(guī)定。最高院對此的態(tài)度也不明確，在其民一庭編著的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》中寫到：鑒于有關(guān)部門和學(xué)者對于工傷保險賠償和民事賠償?shù)膮f(xié)調(diào)機(jī)制尚有分歧意見，一時難以統(tǒng)一，而工傷保險賠償糾紛又屬于勞動爭議案件，故在本解釋中暫不作規(guī)定，留待日后再作解釋[12]。這種現(xiàn)狀給法院在勞動者因用人單位以外的第三人的侵權(quán)造成的工傷，能否同時主張侵權(quán)賠償和工傷保險待遇問題帶來了法律適用上的困難。

    我們贊成前述第三種看法，即：作為受害者的勞動者可同時主張侵權(quán)賠償和工傷保險待遇并均得到全額賠償。理由：1、侵權(quán)賠償和工傷保險待遇分別依據(jù)的是民事侵權(quán)和勞動法律關(guān)系，系不同的法律關(guān)系，責(zé)任主體也不一致，因此彼此并不矛盾，可以同時主張；2、不能同時主張缺乏現(xiàn)行法律規(guī)定；3、《最高院關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》（征求意見稿）第十九條對此予以了明確，可作為參考；3、作為受害者的勞動者同時主張侵權(quán)賠償和工傷保險待遇并均得到全額賠償并不存在影響社會公平的問題。第三人侵權(quán)賠償并沒加重用人單位的責(zé)任，因為用人單位為勞動者投保是其法定的義務(wù)，也是勞動者應(yīng)得的勞動待遇，第三人的賠償是其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，這也是法律規(guī)定的責(zé)任，不存在影響社會公平的問題[13]。

    對于《處理意見》涉及到的不少問題，存在爭議是正常的，我們的出發(fā)點(diǎn)是在缺乏現(xiàn)行法律規(guī)定或現(xiàn)行法律規(guī)定不明確的情況下，尋找到一種相對合理的解決方案，作為本院及轄區(qū)兩級法院勞動爭議審判工作的參考?！短幚硪庖姟贩窍嚓P(guān)問題的最后定論。

---