【文章導(dǎo)讀】對(duì)于公司來說，其除了建立激勵(lì)與懲治相并行的內(nèi)部機(jī)制之外，還應(yīng)當(dāng)在出現(xiàn)高管損害公司利益的情形下，及時(shí)行使自己的訴訟權(quán)利和內(nèi)部救濟(jì)，保證公司的合法權(quán)益。而不應(yīng)當(dāng)為了庇護(hù)少數(shù)大股東的非法利益，而損害其他中小股東的合法權(quán)益，這并不是公司建立的應(yīng)有之意。
【關(guān)鍵字】競業(yè)禁止 股東代表訴訟 公司歸入權(quán)
【案情摘要】
原告：王君（越凱公司小股東）
被告：洛欣（越凱公司執(zhí)行董事）
2006年3月上旬，王君、洛欣及黃某、聞某共同出資設(shè)立越凱公司，其中洛欣出資190萬元，占出資比例為38%，王君等人出資均未超過25%不等。洛欣是大股東，任公司執(zhí)行董事，王君任公司監(jiān)事，越凱公司經(jīng)營范圍為通信設(shè)備(除?？?，五金交電的批售，集成技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)等。
2006年3月22日，洛欣出資30萬元，占出資比例60%與張某出資20萬元，出資比例為40%，又設(shè)立了辰凱公司，洛欣任執(zhí)行董事。2007年10月末，辰凱公司變更登記由洛欣增資150萬元，出資比例變?yōu)?0%，張某出資不變比例下降為10%。辰凱公司所經(jīng)營范圍為計(jì)算機(jī)軟硬件，通信設(shè)備集成技術(shù)開發(fā)等與越凱公司相同業(yè)務(wù)。
2008年3月18日，辰凱公司2007年度年檢專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告顯示，該公司年初未付利潤為137.7萬余元，未分配利潤為29.2萬余元。2008年3月21日，越凱公司授權(quán)辰凱公司，代越凱公司履行與上海某媒體簽訂的合同及今后技術(shù)服務(wù)。
2009年1月上旬，王君以高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛，把洛欣告上法院，法院通知越凱公司為案件的第三人參加訴訟。王君訴稱，越凱公司的執(zhí)行董事及法定代表人洛欣，竟然設(shè)立與本公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相同的辰凱公司，該行為違反了《公司法》規(guī)定，辰凱公司的收入應(yīng)歸越凱公司所有，請(qǐng)求法院判令洛欣須向越凱公司給付競業(yè)禁止收入108.9萬余元。
【裁判】
上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)定被告構(gòu)成競業(yè)禁止，判決其將辰凱公司收入100.17萬余元，支付給越凱公司。
【法理分析】
本案屬于公司大股東違反法律規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)時(shí)，由小股東代表公司提起的訴其違反忠實(shí)義務(wù)的糾紛，是一場公司內(nèi)部股東之間的利益博弈。本案主要涉及了董事的競業(yè)禁止義務(wù)的認(rèn)定、追究以及程序方面的股東代表訴訟的相關(guān)問題，故分析本案時(shí)也需從兩個(gè)方面來梳理線索：
實(shí)體層面：即董事忠實(shí)義務(wù)之典型形態(tài)競業(yè)禁止義務(wù)的認(rèn)定及對(duì)違反行為的追究機(jī)制。
董事作為公司的常設(shè)權(quán)力機(jī)構(gòu)的組成成員，對(duì)整個(gè)公司的運(yùn)營和發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，其自身承擔(dān)的義務(wù)主要包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。而忠實(shí)義務(wù)的典型形態(tài)包括競業(yè)禁止和自我交易限制義務(wù)，其中所謂競業(yè)禁止，又稱同業(yè)禁止，是指董事不得從事與本公司營業(yè)性質(zhì)相同、或類似的商業(yè)行為，不得自行處理與自身利益有關(guān)而又與公司利益相沖突的事務(wù)。具體分析它包括如下兩個(gè)方面：首先，該義務(wù)的主體是公司的董事和高級(jí)管理人員；其次，該義務(wù)有三種表現(xiàn)形態(tài)，分別是董事不得兼任與本公司從事同樣業(yè)務(wù)的公司的董事或者經(jīng)理、董事不得為了自己的利益與本公司開展業(yè)務(wù)競爭和不得掠奪公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。董事及高管的競業(yè)禁止義務(wù)在法律上具體體現(xiàn)為《公司法》第149條第5項(xiàng)之規(guī)定。
在認(rèn)定競業(yè)禁止時(shí)，需要注意對(duì)于“同類業(yè)務(wù)”的界定，實(shí)務(wù)界主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判定：首先從公司章程載明的經(jīng)營范圍判定，如果二者存在重合，且雙方無異議，則以此為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；其次存在章程規(guī)定和實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容不一致的情形時(shí)，需要判斷二者的實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容是否一致，生產(chǎn)的商品或者服務(wù)是否存在可替代的關(guān)系；最后，需要對(duì)董事經(jīng)營業(yè)務(wù)是否搶奪了本屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，妨礙了公司利益的獲取進(jìn)行判斷。
在本案中，被告洛欣作為執(zhí)行董事的越凱公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍為通信設(shè)備(除?？?，五金交電的批售，集成技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)等，其后設(shè)立的辰凱公司的經(jīng)營范圍為計(jì)算機(jī)軟硬件、通信集成技術(shù)開發(fā)等。二者存在著經(jīng)營業(yè)務(wù)的重合。而且在08年的3月21日，越凱公司還授權(quán)辰凱公司代其履行與上海某媒體簽訂的合同及今后的技術(shù)服務(wù)。這實(shí)際上是將本屬于越凱公司的商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)由辰凱公司所有，而且剝奪了越凱公司之后與該交易相對(duì)人繼續(xù)合作的經(jīng)濟(jì)利益，不利于公司今后的發(fā)展，因而洛欣設(shè)立并且運(yùn)營辰凱公司的行為是違反了公司法關(guān)于董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定的。
在董事違反競業(yè)禁止義務(wù)時(shí)，公司法規(guī)定了兩種擔(dān)責(zé)方式，包括公司的歸入權(quán)和損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。其中前者是指公司可以要求董事把其為個(gè)人利益或?yàn)樗死娑@得的競業(yè)收入、報(bào)酬歸于公司，把董事競業(yè)的交易，視為公司的交易。后者的立論基礎(chǔ)在于公司董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為給公司造成了損害，需要承擔(dān)侵權(quán)或者違約的損害賠償責(zé)任。在本案中，原告僅要求行使公司歸入權(quán)，是其自由選擇訴權(quán)的結(jié)果，是允許的。此外，他還擁有請(qǐng)求停止侵權(quán)行為、承擔(dān)對(duì)公司的損害賠償責(zé)任等權(quán)利。
程序?qū)用妫杭垂蓶|代表訴訟的相關(guān)認(rèn)定。
所謂股東代表訴訟是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。股東提起代表訴訟的前提條件是公司拒絕或怠于由自己直接向?qū)嵤┎徽?dāng)行為的當(dāng)事人提起訴訟，即股東在提起代表訴訟之前需要先征求公司意見，明確其是否愿意就該行為提起訴訟的意思。股東代表訴訟的另外一個(gè)關(guān)鍵之處在于判決結(jié)果歸于公司承擔(dān)。
在本案中，原告是越凱公司的監(jiān)事，同時(shí)也是本公司的小股東，因此一方面他可以以監(jiān)事的身份代公司提起訴訟，同時(shí)也可以提起股東代表訴訟。從第三人越凱公司在庭上發(fā)言可知，該公司并無向執(zhí)行董事洛欣追究責(zé)任的意思表示，雖然原告方并無直接證據(jù)證明其已經(jīng)窮盡內(nèi)部救濟(jì)，但是越凱公司的陳述實(shí)質(zhì)上是對(duì)原告提起股東代表訴訟權(quán)利的佐證，因此原告有權(quán)提起本訴訟，來追究被告的責(zé)任。同時(shí)其訴求也是符合法律規(guī)定的。
綜上所述，法院認(rèn)定被告的行為屬于違反董事競業(yè)禁止義務(wù)的行為，同時(shí)要求其將非法所得100.17萬元?dú)w屬為公司所有，是符合法律規(guī)定的。
【法律風(fēng)險(xiǎn)提示及防范】
我的律師網(wǎng)提示：董事及高管作為公司經(jīng)營運(yùn)作的核心人物，在整個(gè)公司的發(fā)展過程中發(fā)揮著極其重要的作用，但是出于每個(gè)經(jīng)濟(jì)人自身利益最大化的追求，也常常會(huì)出現(xiàn)董事及高管利用其特殊地位謀取私利、損害公司權(quán)益的事件，本案即是其中之一。為了杜絕此種現(xiàn)象的發(fā)生，利益相關(guān)者需從以下幾個(gè)方面努力：
1.首先，對(duì)于公司高管來說，應(yīng)該強(qiáng)化其責(zé)任意識(shí)，遵守公司法等關(guān)于高管的權(quán)利義務(wù)責(zé)任的規(guī)定，不要以身試法。同時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化高管之間的制約機(jī)制，形成董事會(huì)、股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)之間的三足鼎立之勢(shì)，同時(shí)以內(nèi)部對(duì)于違反相關(guān)規(guī)定的懲罰制度為輔佐，保證高管的廉潔性。
2.其次，對(duì)于公司來說，其除了建立激勵(lì)與懲治相并行的內(nèi)部機(jī)制之外，還應(yīng)當(dāng)在出現(xiàn)高管損害公司利益的情形下，及時(shí)行使自己的訴訟權(quán)利和內(nèi)部救濟(jì)，保證公司的合法權(quán)益。而不應(yīng)當(dāng)為了庇護(hù)少數(shù)大股東的非法利益，而損害其他中小股東的合法權(quán)益，這并不是公司建立的應(yīng)有之意。
3.最后，對(duì)于公司的中小股東，面對(duì)類似于此案的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公司的董事會(huì)（執(zhí)行董事）或者監(jiān)事（會(huì)）提出書面請(qǐng)求，在遭到拒絕后可以以自己名義直接向法院提起代表訴訟，要注意訴訟時(shí)效的把握。
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