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辛正郁：我的第一個問題還是圍繞剛才談到法源的問題。陳老師，在臺灣的“司法體系”內(nèi)，有沒有您印象非常深刻的是依法理來裁判的案件，或者這個法理到底是怎么樣走到法官的頭腦當中。
陳榮傳：謝謝正郁老師的問題。嚴格來說，作為兜底、備位的法源，法理適用的機會本來就很少；要找到一個很極端的，剛好可以適用法理的案例，各位可以想見必然符合一定的條件：應(yīng)當是立法者從來沒想過這個問題，嚴格來說這很難，因為除非立法的啟動特別困難，或立法規(guī)定得非常瑣碎不完整，否則要躲過立法者撒下來的“法網(wǎng)”，要能夠鉆過法律漏洞的案例，必定不多，但我們總是要為例外情形著想。
臺灣“法院”適用“法理”的案例中，有一個在物權(quán)法上越界建筑的例子。因為臺灣的土地允許私有，土地私有就可能會出現(xiàn)一個情況：甲在自己的土地上蓋房屋，蓋好以后發(fā)現(xiàn)房屋有一部分是在乙的土地上，此時對于臺灣的“法律”來說，即面臨拆除超過的房屋，或保留越界部分的房屋的抉擇。這里就和《民法總則》第九條綠色原則的規(guī)定有關(guān)了，即使我們要有利于節(jié)約資源，保護生態(tài)環(huán)境，具體個案又能如何？臺灣“民法”沒規(guī)定這種大原則，只在具體的條文中考慮一棟占地200平米的房屋如果蓋好了，才發(fā)現(xiàn)座落的土地中有5平米是他人的土地，如果蓋了十層，是否要為了那5平米的占地拆掉整棟房屋？房屋是整體的結(jié)構(gòu)，牽一發(fā)會動全身，這5平米如果拆掉，其他部分的結(jié)構(gòu)就不完整，因此“民法”要考慮在必要的時候可以不拆除，而保留這棟房屋。
上例中的甲有A地，乙有B地，甲在A地上蓋C房屋，200平米的房子有5平米是在乙的B地上，這時候乙本來可以根據(jù)B地的所有權(quán)，而請求甲拆屋還地，要求甲拆掉那5平米的房屋，返還那5平米的B地，但如果C房屋拆掉那5平米，可能200平米的C房屋全部都須要夷為平地。立法者這個時候要想：私有的土地之間因建筑房屋發(fā)生的爭執(zhí)，要不要讓它殃及稀缺的資源所蓋出來的十層或者更高層的房屋？如果因此讓一棟十層以上的房屋，被夷為平地，究竟是進步還是落伍？這是綠色，還是不綠色？臺灣“民法”就在第七九六條規(guī)定，如果乙知道C房屋越界，但就等它蓋好，其間都不提醒甲，就要讓房屋建好才請求拆除，覺得這才過癮，才能顯示對B地所有權(quán)的威力強大，乙的這種作為不值得鼓勵，乙就不能請求拆屋。那乙怎么辦？B地就永遠被甲所占用嗎？乙根據(jù)該條不能請求甲拆除C屋或移去C屋，但可以請求甲以相當?shù)膬r額，購買越界部分的5平米B地。乙不能開很高的價格，說甲不買就須要除C屋，只能請求甲用一個公道的價格來購買。
上面是臺灣“法律”原來規(guī)定的情況，但后來出現(xiàn)了一個案例：甲的C屋越界了，乙不是不能請求拆除，因為乙原來不知道C屋越界，后來才發(fā)現(xiàn)C屋越界5平米，所以依法乙可以請求甲拆除C屋越界的部分，但乙不請求拆除，卻請求甲購買越界部分的5平米B地，發(fā)生有無購買請求權(quán)的爭議?！懊穹ā蔽匆?guī)定乙有該權(quán)利，但這到底是“有規(guī)定”還是“未規(guī)定”呢？臺灣的“最高法院”在83年臺上字第2701號民事判決中指出，此一案例與條文規(guī)定的情況其實是一樣，如果那種情況乙不可以請求拆除，卻可以要求甲購買越界部分的土地，基于相同的道理，此案例的乙對于甲，也應(yīng)該可以不請求拆除C屋，但請求甲以公道的價格購買越界部分的土地。
臺灣的“最高法院”是依該條的法理而判決，但對于這個判決，我有不同的看法。我認為臺灣“最高法院”的思路不對，依據(jù)法律的規(guī)定，乙因為不能請求甲對C屋移去或變更，才給乙一個“退而求其次”的權(quán)利，讓乙可以請求甲來購買。可是后面的例子，法律給乙的權(quán)利并沒有被壓縮，乙可以請求甲拆除或變更C屋，不符合給乙“退而求其次”的權(quán)利的條件。所以嚴格來說，最后乙雖然可以要求甲購買，但應(yīng)該不是適用法理的結(jié)果，因為乙自己仍有物上請求權(quán)，可以請求甲移去或變更C屋，乙可以以此一權(quán)利為后盾，要求甲依乙的意思購買越界部分的土地。
所以正郁老師提到的適用法理的案例，確實不是很多，但應(yīng)該讓法官有時候還可以依法理作成裁判。剛才的例子，我認為法官可以不以法理作為依據(jù)，但是至少以法理作為依據(jù)，所獲得的結(jié)果和我的想法一致。不論習(xí)慣法或法理的適用，都還會回到一個問題的原點：法律對該問題，是“有規(guī)定”還是“未規(guī)定”？條文的規(guī)定看起來很簡單，但何謂“法律沒有規(guī)定”，還是實務(wù)上的重要問題。我用這樣的例子，來回答正郁老師非常高深的問題。謝謝大家！
問題2：三位老師晚上好，今天晚上特別榮幸聽到老師的分享，作為后生晚輩也是受益匪淺。我的問題也是源自于今天陳老師提到的這個案例，從剛才各位老師的分享當中，我覺得大家對于這個案例最后的結(jié)果其實是滿意的，法官最后是保住了母親的監(jiān)護權(quán)。只是由于當時法律的規(guī)定，法官推理的路徑上不是盡善盡美，因為當時不能依據(jù)法理，所以給了她繼母的身份。我想知道的是法官在寫這個判決的時候，如果說可以依據(jù)法理，也就是說法理可以成為法源的話，會不會出現(xiàn)一種情況，就是法官首先有了一個心證，我應(yīng)該保住這個母親的權(quán)利，然后我再找相應(yīng)能夠支持我這個理由的法理。這個涉及到常老師提到的，到底哪一種法理是通說的問題。在這個問題上到底有沒有一個解決的方案，謝謝各位老師！
陳榮傳：謝謝您這個“更高深”的問題。因為這里面也會涉及到鵬翱老師所提的問題：我們對于法官到底信任到什么樣的程度？原則上來說，您剛才說的是審判實務(wù)的通相。一般來說，如果是法律規(guī)定得非常明確，法官的思路只能完全按照法律的規(guī)定走，最后得出裁判的結(jié)論，有些簡單的案例的確如此；對于比較復(fù)雜的案例，各國法官通常會先有一個定見出來，這個定見的來源，就是霍姆斯說的“法律的生命不是在于邏輯，是在經(jīng)驗?！痹谡l的經(jīng)驗？在法官的經(jīng)驗里！所以最高法院的法官們很重要，如果他們有足夠豐富的經(jīng)驗，案件只要被他稍微瞄一下，就大概知道怎么回事，稍微復(fù)雜點的，他們瞄兩下大概也可以懂，接下來他們就形成一個想法或結(jié)論，也許他們在最后，是拿法律、習(xí)慣法或法理，來支持他們的想法或結(jié)論。在這個過程里面，最可貴的還是那個“經(jīng)驗”。那個“經(jīng)驗”里，有良知，有我們對天、地關(guān)系的看法，有來自于這個國家、這個社會長期孕育的文化對于這個法官的思維的影響。因此，我認為此處應(yīng)該有必要的開放，如果法律沒有特別規(guī)定，法院的法官如果不是很離譜的法理抉擇，最后應(yīng)該還是要被接受。此處要給法官們一些工具，明文的法律之外，還必須給他們一些工具，讓他們可以實現(xiàn)法律的生命。法律的生命，是在法官們用生命去寫出來的一篇一篇的重要判決之中，我認為要給法官們這樣的空間和力量。這是我個人的看法。
辛正郁：對于這個問題，我原來曾經(jīng)有過那么一點點思考，當時覺得這是一個非常有趣的問題，后來就不敢再想了，因為確實以我的資質(zhì)想不明白。大家可以看出來，這也是今天非常有趣的點。我個人現(xiàn)在的想法逐漸清晰起來，這個法理放在里面也好拿出來也好，表面上是對法理的載體，比如說學(xué)界到底形成了多大共識的一種看待或者一種觀察，但很重要的是，這里面也有一個立法者如何看待法官的問題。剛才陳老師反復(fù)和我們強調(diào)這樣一個事實，即便臺灣地區(qū)的“民法”有了第一條，實際上它的適用要么是極其艱難，要么是有不同的意見和看法。但是至少有一個問題是我們要重視的，在這樣一個法條的授權(quán)和支持下，法官勇于思考、勇于判斷、勇于把他內(nèi)心當中認為最正確的東西，這個東西很可能就是一個結(jié)果，這個結(jié)果就是陳老師講的經(jīng)驗所帶來的結(jié)果，他勇于把這個結(jié)果昭示出去。從這個意義來講，一旦立法者給了我們這樣的確認，就意味著對于我們的研究，對于我們的司法實務(wù)，當然也對于他自身也有了正面和積極的評價。更為重要的還有社會公眾，我們整個法文化的土壤已經(jīng)足以支撐開出這些花來。
問題3：我最近碰到了一個問題，對于事實上無法履行的合同，守約方訴請繼續(xù)履行，違約方訴請解除合同，相關(guān)的法律依據(jù)是我們國家《合同法》一百一十條。這種案子是同案不同判的，有的是雙駁。我既不支持繼續(xù)履行，也不支持違約方解除合同。但是也出現(xiàn)了一些案子支持了違約方解除合同的請求。從作為裁判依據(jù)的角度來說，我一直很困惑，但是我今天突然發(fā)現(xiàn)是不是法官運用了法理。我還是沒太想清楚這個問題，所以向三位老師請教一下。
常鵬翱：這個就涉及到了違約方能不能解除合同。我自己看到最高法院的公報案例里面，強烈排除了違約方的解除權(quán)。但是有一個案子沒有排除，這個案子是不是跟你講的一樣我不清楚。為何把解除權(quán)要配置給守約方，它的功能或者它的目的是干嘛呢？實際上還是在支持著合同的履行。但是問題在于，當合同不能履行了，基于《合同法》第一百一十條第一項講到的因為事實或者法律沒有辦法履行，這樣的履行利益實際上是通不過了。也就是說，個案的情況已經(jīng)超出了法律在保護的時候或者配置權(quán)利的時候所想追求的那種目的，這種情況下，恐怕要跳出來解釋法律，以便讓法律規(guī)則更實用和更好用，而不能墨守成規(guī)。當然這個問題我沒有專門地考慮過，僅有非常簡單的了解，供參考。
陳榮傳：謝謝您這個問題。我發(fā)現(xiàn)一個合同如果沒有辦法履行，在中國大陸對于該合同是否成立生效的部分，似乎和有些國家的法律規(guī)定不太一樣。如果是一開始就不可能履行的合同，到底是要認定合同有效，再去解除呢？還是直接認定合同無效？從制度的功能角度來看，似乎不須讓合同當事人承擔(dān)那么大的責(zé)任，既然是一個一開始就不可能履行的合同，也許認為它無效，是一個比較效率的選擇。至于本來不是自始無效的合同，而是履行到一定階段之后，因為法律變更或事實新情況出現(xiàn)，而變成是無法履行的，此時法律恐怕也必須像鵬翱老師提到的，如果從法理的層面來看，這里可能變成一個選擇：是選擇到這里雙方就結(jié)束？還是認為既然已經(jīng)簽了合同，合同還是必須要遵守？這樣的一個法理的考慮，我覺得如果存在，應(yīng)該是在立法的階段就被考慮的。也就是說，如果立法者選擇的，是合同繼續(xù)走，這個時候似乎沒有辦法就把它抹掉，就認為合同到這里要全部結(jié)束。按照我個人理解的大陸法律的思路，法理在哪里？法理在現(xiàn)行有關(guān)合同的整體法律架構(gòu)中。我認為大陸的《合同法》盡管沒有講明，但是它的架構(gòu)認為，盡管是不可能履行的合同，還是有效，盡管是不可能履行的合同，沒有解除以前，它也仍然有效。所以這里法理的選擇，我個人認為只能在法律的解釋層面選擇，它的空間有限，并沒有辦法把它拉上來，變成是“法律沒有規(guī)定的，依法理”，它其實是法律本來應(yīng)該包含的內(nèi)涵的解釋或補充。這是我對您越來越困難的問題，提出的嘗試性回答。謝謝大家！
辛正郁：小健律師提的這個問題在審判實踐當中很困擾。為什么將解除權(quán)賦予守約方，按照陳老師講這是立法者應(yīng)該考量和分配的問題。如果你的履行利益或者履行的價值，需要保護的必要性已經(jīng)不存在了，那么技術(shù)地來解決，是不是可以借鑒一些像效益違約這樣的制度？但是效益違約解決我要不要承擔(dān)違約責(zé)任，它本身并不能直接地或者有力支撐違約方有沒有解除權(quán)。要是抽象地看，這里面一定有法理的問題，但是作為法源的法理，就要考慮是不是立法者已經(jīng)考慮過的問題。假如我們得出的結(jié)論是立法者已經(jīng)考慮了，即使出現(xiàn)了變態(tài)的局面，這種局面是不是立法者能夠接受的一種成本？假如守約方就不解除合同，要求繼續(xù)履行，駁回，你就不能繼續(xù)履行了。這時候你就不解除，你想惡意地利用自己的有利地位不斷反復(fù)地要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，包括損害賠償，這種可能也不行。
好吧，時間過得真的太快了，7點鐘開始到現(xiàn)在應(yīng)該有將近10點鐘了。非常感謝大家今天來到天同無訟，我們更要感謝陳老師和常教授在今天這樣的一個晚上用了將近三個小時的時間給我們帶來的感受和補充。最后，讓我們以最熱烈的掌聲對陳老師、常教授的到來表達最衷心的感謝！
今天到此結(jié)束！
