| 為加強(qiáng)對商事審判中疑難問題的研究，統(tǒng)一認(rèn)識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟(jì)南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監(jiān)庭、研究室(審委辦)等相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關(guān)合同法、擔(dān)保法、公司法和破產(chǎn)法的若干疑難問題進(jìn)行了討論和交流，統(tǒng)一了對大部分問題的認(rèn)識和處理意見，現(xiàn)將本次會議上有關(guān)合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。 一、有關(guān)合同主體資格問題 (一)機(jī)關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格 “判斷機(jī)關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格，應(yīng)依照其是否進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記。”若其己依照《事業(yè)單位登記管理暫行條例》進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記的，性質(zhì)上屬于事業(yè)法人，具有相應(yīng)的民事主體資格;對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任。對于僅經(jīng)過機(jī)關(guān)內(nèi)部人事管理部門決定或者經(jīng)編制管理部門批準(zhǔn)在機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的事業(yè)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，未辦理事業(yè)單位法人登記的，按照機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)處理；應(yīng)認(rèn)定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設(shè)立該機(jī)構(gòu)的機(jī)關(guān)單位承擔(dān)。 (二)如何確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格 根據(jù)民政部民函（2005）237號《關(guān)于民辦學(xué)校民事主體資格變更有關(guān)問題的通知》的精神，目前民辦學(xué)校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學(xué)校在性質(zhì)上屬于非企業(yè)單位，但在處理涉及民辦 學(xué)校的相關(guān)案件中，可參照類似性質(zhì)的企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格。 另外需要注意的是，民辦學(xué)校的辦學(xué)許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學(xué)校的主體資格的確認(rèn)無關(guān)。 (三)建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是否具備主體資格 建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項目所設(shè)立的臨時機(jī)構(gòu)，一般隨著項目的產(chǎn)生而組建，隨著項目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項目(經(jīng)理)部屬于企業(yè)的有機(jī)組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任。 實踐中，有的項目(經(jīng)理)部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項目(經(jīng)理)部的名義從事建筑經(jīng)營活動，并向建筑企業(yè)上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項目隆理)部同樣對待。項目(經(jīng)理)部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)。 (四)企業(yè)被注銷后是否還具備民事主體資格 我國在企業(yè)法人人格消滅或者法人權(quán)利能力終止的確認(rèn)問題上，采取登記要件主義。因此，企業(yè)工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。 司法實踐中，有時企業(yè)的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業(yè)執(zhí)照”。按照法律規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業(yè)末經(jīng)過法定清算程序，企業(yè)法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》(法經(jīng)[2000]24號函)中規(guī)定的原則進(jìn)行處理。 二、代位權(quán)訴訟的有關(guān)問題 (五)是否只有合同之債才能行使代位權(quán) 《合同法》第73條第l款規(guī)定,因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，但對于債權(quán)人的債權(quán)以及債務(wù)人的債權(quán)是否都是基于合同產(chǎn)生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權(quán)的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內(nèi)。但《合同法》第73條第1款同時作出規(guī)定，對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有限制，對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。 (六)人民法院應(yīng)債務(wù)人的申請查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人還能否提起代位權(quán)訴訟 債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的前提條件是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成了損害，在債務(wù)人己經(jīng)作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)時，說明債務(wù)人在積極行使自己的債權(quán)，不符合《合同法》第73條關(guān)于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的規(guī)定，因此，此情形下，債權(quán)人行使代位權(quán)不符合條件。 (七)人民法院在執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)過程中，被執(zhí)行的第三人提出異議，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟 依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條的規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三從發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。同時，該《規(guī)定》第63條規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行。因此，在被執(zhí)行的第三人提出異議的情況下，債權(quán)人可以另行提起代位權(quán)訴訟。 三、違約金的有關(guān)問題 (八)合同中沒有約定違約金的，當(dāng)事人能否主張 《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張違約金應(yīng)當(dāng)以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當(dāng)事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規(guī)定歸于無效時，當(dāng)事人不得主張違約金，但仍可以依據(jù)《合同法》第I07條要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 (九)合同解除后，當(dāng)事人能否主張合同中約定的違約金 根據(jù)《合同法》第93條、94條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規(guī)定的情形的，當(dāng)事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。 當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，實質(zhì)是以新的協(xié)議代替原來的合同，該協(xié)議的達(dá)成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協(xié)議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協(xié)議解除原合同，且協(xié)議中對違約責(zé)任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協(xié)議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續(xù)適用。 在享有解除權(quán)的當(dāng)事人依據(jù)合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據(jù)的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據(jù)的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。 合同法規(guī)定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預(yù)期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導(dǎo)致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。 (十)如何認(rèn)定違約金是否過高 《合同法》第ii4條規(guī)定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設(shè)立違約金制度的目的來說，是為了在發(fā)生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，一般不予主動調(diào)整。只有在違約一方當(dāng)事人主張違約金過高申請法院予以適當(dāng)減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當(dāng)減少。 判斷違約金是否過高時，應(yīng)當(dāng)由違約一方提供步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產(chǎn)生合理懷疑時，方能要求守約一方當(dāng)事舉證證明自己的損失。此后，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、合同標(biāo)的額、違約部分的標(biāo)的額、損失的大小、違約情況、當(dāng)事人主觀過錯以及當(dāng)事人的履約和賠償能力等因素，進(jìn)行綜合判斷，適當(dāng)予以減少。 目前，同類案件可以參照以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應(yīng)當(dāng)以超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。（2）最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質(zhì)的案件，不得參照上述準(zhǔn)。 四、損失賠償?shù)挠嘘P(guān)問題 (十一)如何確定可得利益損失 合同一方當(dāng)事人違約后，應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應(yīng)綜合考慮純利潤規(guī)則、可預(yù)見規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則等，根據(jù)案件的實際情況予以確定。 對于純利潤的計算，可以區(qū)分不同的情形：生產(chǎn)利潤：根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限和可比利潤率進(jìn)行計算，延誤期限應(yīng)考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應(yīng)考慮企業(yè)已往的利潤情況和相關(guān)企業(yè)的利潤情況。經(jīng)營利潤:考慮己履行期限內(nèi)的利潤情況與違約期限。轉(zhuǎn)售利潤，考慮轉(zhuǎn)售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。 (十二)合同解除后，當(dāng)事人能否主張可得利益損失 處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導(dǎo)致合同解除，當(dāng)事人之間末就損失賠償達(dá)成協(xié)議的，守約一方的當(dāng)事仍然可以主張可得利益損失。
五、買賣合同的有關(guān)問題 (十三)因標(biāo)的質(zhì)量問題可否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定 《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條、30條、31條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。上述條款所規(guī)定的是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，并非合同責(zé)任。因此，如果一方當(dāng)事人僅僅抗辯對方交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定，或者不符合國家產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說明或?qū)嵨飿悠返缺砻鞯馁|(zhì)量狀況的，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定主張違約責(zé)任。審理此類案件時，不得引用《產(chǎn)品質(zhì)量法》上述關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。 (十四)無還款期限的欠款條從何時計息 在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應(yīng)按照買賣合同的約定或者法律規(guī)定確定支付價款的期限，利息自買受人應(yīng)支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。 (十五)增值稅發(fā)票能否作為付款或者交付貨物的證據(jù) 增值稅發(fā)票是兼記供貨方納稅義務(wù)和購貨方進(jìn)項稅額的合法證明。在現(xiàn)實商業(yè)交易中，既有先付款后開具發(fā)票的情形，也有先開具發(fā)票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發(fā)票的情形，也存在著先開具發(fā)票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發(fā)票現(xiàn)象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發(fā)票一般不能單獨作為支付價款的證據(jù)；也不能單獨作為貨物交付的證據(jù)。司法實踐中，應(yīng)綜合當(dāng)事人的約定、商業(yè)慣例和交易習(xí)慣等因素來加以認(rèn)定。 六、借款合同的有關(guān)問題 (十六)對“私貸公用”案件如何進(jìn)行認(rèn)定和處理 “私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機(jī)構(gòu)借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現(xiàn)此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，另一方面部分金融機(jī)構(gòu)為完成貸款任務(wù)，同時又為了規(guī)避風(fēng)險，故通過借款給個人，再轉(zhuǎn)給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現(xiàn)了大量機(jī)關(guān)、學(xué)校、企業(yè)的工作人員或職工“私貸公用”的現(xiàn)象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩(wěn)定。 對于“私貸公用”的認(rèn)定，應(yīng)注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進(jìn)行借款的行為；2.與金融機(jī)構(gòu)簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機(jī)構(gòu)是否直接將款項打人單位賬戶或者專設(shè)賬戶，或者金融機(jī)構(gòu)是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機(jī)構(gòu)與單位之間是否曾就還款達(dá)成過協(xié)議；4.是否存在金融機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道單位是實際用資人的其他情形。 《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規(guī)定，如果金融機(jī)構(gòu)訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機(jī)構(gòu)與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認(rèn)定單位為借款合同的借款人，由單位承擔(dān)還款責(zé)任。 實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉(zhuǎn)借給單位的情形，也不能認(rèn)定為“私貸公用”，處理時應(yīng)嚴(yán)格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔(dān)責(zé)任。 (十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權(quán)下級銀行履行付款義務(wù)的，訴訟主體如何確定 依據(jù)合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據(jù)證明其與上級銀行存在委托合同關(guān)系/或者雙方存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。 (十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷 扣息是金融機(jī)構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示應(yīng)能夠傳達(dá)到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。 (十九)企業(yè)之間借貸案件如何處理 企業(yè)之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)等之外的其他企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與其他經(jīng)濟(jì)組織之間，或者其他經(jīng)濟(jì)組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。 審理這類案件應(yīng)堅持以下的處理原則： 1.在認(rèn)定合同效力上，企業(yè)之間的借貸合同無效。 2.在無效后的損失計算方面，如當(dāng)事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業(yè)以牟取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同，可以確認(rèn)無效，并對當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護(hù)或予以收繳。 3.在確認(rèn)合 |
