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【爭議焦點(diǎn)】

（1）小A的工資架構(gòu)如何界定？

（2）小A的工資如何核算？

【案例分析】

（1）這個案例中所涉及的工資架構(gòu)比較常見，對工資架構(gòu)進(jìn)行界定，必須對工資架構(gòu)中的工資部分和非工資部分加以區(qū)分。依據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（以下簡稱組成規(guī)定）第四條，工資由六部分組成，包括計(jì)時工資、計(jì)件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資。據(jù)此分析，小A工資架構(gòu)中基本工資、績效工資、職級工資屬于計(jì)時工資；年功獎屬于津貼；全勤獎屬于獎金。

而依據(jù)《組成規(guī)定》第十一條，小A工資中的補(bǔ)貼和保密費(fèi)不屬于工資的范疇。補(bǔ)貼，包括交通補(bǔ)貼和話費(fèi)補(bǔ)貼與職工勞動無關(guān)，是用人單位給予職工的一種福利。保密費(fèi)是因員工遵守保密義務(wù)單位支付的對價(jià)，其并非員工勞動所得，故不歸入工資范疇。

（2）對小A工資的具體數(shù)額可以按照應(yīng)發(fā)工資-扣減項(xiàng)目的方式核算。本案中小A的工資總額為5850元（假定績效工資為0），但實(shí)際中小A不可能拿到全額工資，其必須扣除五險(xiǎn)一金個人繳納部分和個人所得稅部分。

實(shí)務(wù)中五險(xiǎn)一金負(fù)擔(dān)比例以及繳費(fèi)基數(shù)各地規(guī)定不一，具體核算應(yīng)當(dāng)以各地方性規(guī)定為準(zhǔn)。

以2014年陜西省西安市為例

             （繳費(fèi)基數(shù)均以2014年西安市職工社平工資4071為準(zhǔn)）

個人所得稅扣減。按照新稅法的規(guī)定，工資、薪金個人所得稅減除費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)由每月2000元提高到3500元，即工資超過3500以上部分將按照稅率征收個人所得稅。用人單位也會在工資中直接代扣這一部分費(fèi)用。

工資、薪金所得適用個人所得稅累進(jìn)稅率表

本案中小A工資部分總額為5850元，因個稅起征點(diǎn)為3500元，其應(yīng)納稅部分為5850-3500=2350元，采用累計(jì)稅率，其個人所得稅為1500×3%+（2350-1500）×10%=130元，即小A每月工資應(yīng)扣減個人所得稅130元。

綜上分析，小A每月的實(shí)發(fā)工資為：

（5850+1000）-834.5-130=5885.5元

【律師建議】

從職工角度看，對于工資職工應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下三方面的問題：

1、日工資的折算。

工資折算涉及工作天數(shù)、計(jì)薪天數(shù)的確定。依據(jù)勞動部《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》，職工全年365天，其中104天休息日不計(jì)薪，11天法定節(jié)假日計(jì)薪，250天工作日計(jì)薪。故職工每月的工作天數(shù)為250÷12=20.83天，不足一天的按照一天核算，職工每月工作的法定天數(shù)為21天。

實(shí)務(wù)中部分用人單位每月全勤以22天核算，存在錯誤，多余的1天應(yīng)當(dāng)按照休息日支付200%的加班費(fèi)。職工每月計(jì)薪天數(shù)為（365-104）÷12=21.75天。以本案小A工資為例，小A的日工資為（4500+0+200+50+100）÷21.75=222.99元(假定績效工資為0)。

 2、個人所得稅籌劃。

個人所得稅籌劃的一個重要方式就是通過工資的均衡分配來避稅。從稅收的角度來看，用人單位集中性地發(fā)放獎金，其實(shí)有一部分是用于了交稅，并沒有真正起到激勵員工的作用。雖然用人單位發(fā)放獎金需要繳稅，但是采用按月發(fā)放、按季發(fā)放或按年發(fā)放獎金，在個人所得稅計(jì)算規(guī)定上就不一樣，這樣就給了但籌劃的空間。在具體操作時，用人單位可以全面合理地考慮，將獎金細(xì)化后發(fā)放，比如將一部分獎金按月發(fā)放，一部分獎金按季發(fā)放，再留一部分獎金作為年終獎發(fā)放，這樣從總體上來看，職工的個人所得稅稅負(fù)會減輕。

 3、績效工資的變動。

績效工資核算的基礎(chǔ)是績效考核，績效考核作為人力資源管理的概念，本篇不做具體論述，僅從績效考核的法律視角做一說明?？冃Э己耸滓蛩厥强冃Э己说墓_性。用人單位應(yīng)在規(guī)章制度中對績效考核作出約定，履行民主和公示程序，并對績效考核參數(shù)予以說明，滿足職工對績效考核的知情權(quán)；再者績效考核的合理性。績效考核應(yīng)當(dāng)設(shè)置合理的標(biāo)準(zhǔn)，績效設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以職工平均水平為參照。如單位設(shè)置過高的績效標(biāo)準(zhǔn)，并以員工未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)為由減發(fā)或者不發(fā)績效工資，則職工會依據(jù)《勞動合同法》第三十八條，“績效考核制度違反法律法規(guī)的規(guī)定”損害職工權(quán)益為由要求解除與用人單位之間的勞動關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；最后，績效考核與績效工資之間的關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)必須作出明確約定。如用人單位未能就績效考核結(jié)果與績效工資的核發(fā)作出明確約定的，容易被認(rèn)為雙方就績效工資未能明確約定，則依據(jù)《勞動合同法》第十八條，對績效工資約定不明的重新協(xié)商，協(xié)商不成的適用集體合同，無集體合同的實(shí)行同工同酬或者適用國家規(guī)定（國家規(guī)定一般以社平工資為準(zhǔn)）。

第二節(jié) 加班工資

加班工資薪酬管理中的一大難題，加班工資管理受到勞動基準(zhǔn)法的約束，包括對加班工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、每月加班的最低時限、加班補(bǔ)休等法律均做了剛性的要求，如何管理加班工資就成為用人單位關(guān)注的重點(diǎn)。

【案例】

小B于2009年7月進(jìn)入某水泥廠工作，雙方訂立為期3年的勞動合同。2012年7月小B勞動合同期滿后，以水泥廠未支付其3年期間的加班費(fèi)為由申請仲裁，并向仲裁委提交銀行出具的工資轉(zhuǎn)賬記錄；而水泥廠辯稱：小B屬于自愿加班。公司加班實(shí)行審批制度，未經(jīng)公司批準(zhǔn)，不得加班。同時小B提交的銀行工資清單不能證明其本人工資，小B的工資應(yīng)以勞動合同中約定為準(zhǔn)。

【爭議焦點(diǎn)】

（1）小B的加班事實(shí)如何認(rèn)定？

（2）自愿加班，用人單位是否需要支付加班費(fèi)？

（3）用人單位加班審批制度是否合法？

【案例分析】

（1）關(guān)于加班事實(shí)的認(rèn)定。加班事實(shí)的證明涉及到加班事實(shí)的舉證責(zé)任。仲裁實(shí)務(wù)中，許多人認(rèn)為加班事實(shí)應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，其依據(jù)是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條的規(guī)定“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”。有人認(rèn)為上述規(guī)定是對加班事實(shí)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由用人單位負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

筆者認(rèn)為，該規(guī)定并非實(shí)行加班事實(shí)的舉證責(zé)任倒置。勞動爭議領(lǐng)域的舉證責(zé)任倒置主要體現(xiàn)在最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第13條中，并不包括加班的情形。同時從法條的結(jié)構(gòu)來看，仲裁法第六條前半部分規(guī)定的仍然是“誰主張，誰舉證”，后半部分只是對前面的補(bǔ)充性規(guī)定，可以斷定后半部分仍然在延續(xù)“誰主張誰舉證”這一基本原則，所不同的是，對勞動者的舉證責(zé)任作了適當(dāng)弱化，即勞動者不需要承擔(dān)與主張對等的舉證責(zé)任，而只需要證明該主張對應(yīng)的證據(jù)由用人單位掌握就可以，如果有證據(jù)證明用人單位的確掌握該證據(jù)而拒不提供的，則敗訴的責(zé)任由用人單位承擔(dān)。因此，在仲裁實(shí)務(wù)中因用人單位掌握著證明加班事實(shí)的考勤記錄，勞動者如果主張考勤記錄中清楚記載其加班，而用人單位僅僅口頭否認(rèn)而不提供考勤記錄，那么用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。 

需要注意的是，對加班事實(shí)的否定性舉證。如果用人單位提供考勤記錄顯示沒有加班，且沒有其他證據(jù)證明用人單位應(yīng)當(dāng)提供加班證據(jù)的，就應(yīng)當(dāng)由勞動者對其加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。顯然，用人單位提供考勤記錄已經(jīng)完成了自己的舉證責(zé)任，而考勤記錄中顯示沒有加班，勞動者主張加班，則依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，就需要勞動者提供相關(guān)證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)，以證明加班事實(shí)的存在。

（2）關(guān)于自愿加班是否應(yīng)支付加班工資。自愿加班與用人單位安排加班相對應(yīng)?，F(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)勞動者為完成工作任務(wù)而自愿加班加點(diǎn)的情況，尤以軟件行業(yè)最為常見。對自愿加班，筆者認(rèn)為需要從加班的定義來分析。

“加班”，顧名思義，就是指“增加”的“上班”，而加班時間是指在國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長或者增加的工作時間。從勞動者的角度看，勞動者的時間可分成工作時間和休息時間兩個部分，工作時間越長休息時間就越短，反之亦然。而休息時間和工作時間的分界點(diǎn)在于勞動者對時間是否有支配權(quán)或者控制權(quán)，即由勞動者支配或者控制的時間稱為休息時間，而受用人單位支配或者控制的時間稱為工作時間。如果加班是出于勞動者的自愿，且勞動者隨時可以終止加班，那么就可以認(rèn)定自愿加班時間實(shí)際上是由勞動者支配或者控制，從而認(rèn)定自愿加班時間是勞動者休息時間而非工作時間，無須用人單位支付加班費(fèi)。

（3）關(guān)于用人單位的加班審批屬于用人單位規(guī)章制度的內(nèi)容。用人單位的規(guī)章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進(jìn)行勞動管理的規(guī)則和制度的總和，也是企業(yè)內(nèi)部的“法律”。規(guī)章制度只要依法制定，合法合理，且經(jīng)公示，就對勞動者產(chǎn)生約束力，作為勞動合同的一部分而存在。本案中，加班審批只要依法制定且經(jīng)公示，那么對勞動者就產(chǎn)生約束力，可以作為用人單位抗辯的事由。

【律師建議】

1、強(qiáng)化考勤管理制度，考勤是加班工資相關(guān)的重要證據(jù)，用人單位應(yīng)當(dāng)對考勤證據(jù)做好保管工作。實(shí)務(wù)中，職工可能會通過請求仲裁調(diào)取證據(jù)的方式，要求用人單位提供考勤記錄以便核算加班工資。如單位未提供或者不能提供的考勤記錄的，則會被認(rèn)定為惡意不舉證，從而認(rèn)可職工加班工資的主張。

2、實(shí)行加班審批制度。加班審批是用人單位控制加班成本的重要手段。實(shí)行加班審批可以將單位加班與自愿加班相區(qū)別，實(shí)現(xiàn)加班成本提前測算。但要注意加班審批不能突破每月最高不得超過36小時的時限限制。

【要點(diǎn)梳理】

實(shí)務(wù)中加班工資處理的難點(diǎn)在于加班工資核算、加班工資糾紛的時效、特殊崗位的加班工資三個問題：

（1）加班工資核算。

加班工資核算首先需要明確加班工資計(jì)算基數(shù)。依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條，加班工資計(jì)算的基數(shù)為“不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人工資標(biāo)準(zhǔn)”，十三條的規(guī)定沒有對加班工資計(jì)算基數(shù)設(shè)定固定數(shù)額，僅規(guī)定了最低限度，即勞動合同約定工資為最低標(biāo)準(zhǔn)，用人單位可以在最低限度之上約定加班工資計(jì)算基數(shù)。如未約定的，一般會以合同約定工資作為計(jì)算基數(shù)，此處的約定工資是工資總額，包括基本工資和浮動工資。如事實(shí)勞動關(guān)系，未訂立書面勞動合同的，則會以職工實(shí)發(fā)工資作為加班計(jì)算基數(shù)。

再者，需要注意加點(diǎn)工資、休息日工資與法定節(jié)假日工資計(jì)算的區(qū)別。依據(jù)《勞動法》第四十四條，加班費(fèi)核算規(guī)定為“加點(diǎn)支付不低于工資的150%的工資報(bào)酬，休息日加班支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬，法定節(jié)假日加班支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬”，表面上看加點(diǎn)、休息日加班和法定節(jié)假日加班沒有區(qū)別。但我們應(yīng)注意到加點(diǎn)時間、休息日均無薪，而法定節(jié)假日為計(jì)薪日。因此，依據(jù)勞動部《對工資支付暫行規(guī)定有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》第二條“法定節(jié)假日加班的，應(yīng)另外支付勞動者不低于勞動者本人小時或日工資的標(biāo)準(zhǔn)的300%的工資”，即職工法定節(jié)假日工資為=法定節(jié)假日應(yīng)得工資+300%加班工資。

（2）加班工資的時效。

加班的時效可以分為兩個方面：一是仲裁時效，二是追訴時效。

就仲裁時效來說，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定“勞動爭議的仲裁時效期間為一年”、“勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出”，同時依據(jù)加班工資爭議屬于拖欠勞動報(bào)酬的爭議，適用27條第四款的規(guī)定。由此可見，勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者追索加班費(fèi)的主張沒有時效限制，原則上可以主張用人單位支付其入職以來所有的加班工資。但是勞動合同期滿或者解除后，追索加班費(fèi)的主張受一年仲裁時效的限制，勞動者應(yīng)愛離職后一年內(nèi)提請仲裁。

就追訴時效來說，依據(jù)上述規(guī)定勞動者原則上可以主張用人單位支付其入職以來所有的加班工資，但實(shí)際上勞動者受追訴時效限制并不一定能追討成功。依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第6條“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查”，結(jié)合工資相關(guān)證據(jù)由用人單位提供的規(guī)定，可以認(rèn)定：勞動者主張超過兩年的加班工資，由于用人單位只有提供兩年內(nèi)的工資支付記錄的義務(wù)，故對兩年內(nèi)的加班工資應(yīng)當(dāng)予以支持。而對超過兩年的加班工資，因用人單位沒有提供證據(jù)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由勞動者來舉證?，F(xiàn)實(shí)中，勞動者一般不可能就超過兩年的工資提供相關(guān)的證據(jù)，而勞動者如無充分的證據(jù)證明用人單位拖欠其超過兩年的加班工資，其主張也不可能得到支持。因此可以認(rèn)為加班工資的追訴時效為兩年。

特殊崗位的加班工資。

特殊崗位的加班工資糾紛在當(dāng)前成訟率頗高，已成為司法解決的難題之一。對其處理，需要結(jié)合崗位的特殊性來一一論證。

首先實(shí)行計(jì)件工資制的加班工資核算。計(jì)件工資涉及兩個基本要素：一是計(jì)件單價(jià)，二是勞動定額。計(jì)件單價(jià)是每件所支付報(bào)酬，勞動定額的確定應(yīng)以單位職工平均水平在8小時之內(nèi)完成的件數(shù)為依據(jù)。在這兩個要素確定的基礎(chǔ)上，職工完成勞動定額以內(nèi)的時間不算加班，即便超過8小時；完成勞動定額之外的，并超過8小時的，應(yīng)當(dāng)按照計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付加班工資。

對勞動定額因涉及職工切身利益，故《勞動合同法》第四條將其規(guī)定在規(guī)章制度中。如單位未能在規(guī)章制度中勞動定額，則會認(rèn)為用人單位未實(shí)行計(jì)件工資制而采用計(jì)時工資制核算。

實(shí)務(wù)中有人主張?jiān)试S單位和職工在勞動合同中約定勞動定額，或者單位單方設(shè)定勞動定額。這種觀點(diǎn)之所以不可行，原因在于勞動定額針對的是全體職工，而勞動合同的主體是單位和個體職工，體現(xiàn)的是雙方之間特殊約定，其約定不能適用于全體職工。而由單位單方設(shè)定勞動定額，則會導(dǎo)致單位設(shè)定過高的勞動定額，規(guī)避加班費(fèi)的支付。

因此對勞動定額的設(shè)定應(yīng)當(dāng)以規(guī)章制度或者集體合同為準(zhǔn)，這同時也有待于勞動立法的明確。

其次是對于門衛(wèi)等睡班崗位的，如未通過特殊工時制審批的，可酌情扣除生理必需的合理的休息時間。以門衛(wèi)崗位為例，門衛(wèi)崗位實(shí)行睡班，全天24小時，可以將扣除其中合理的休息時間8小時，不計(jì)算8小時工作時間，則剩余的8小時為其加班時間。

同時對于于工作時間長，但勞動強(qiáng)度明顯與工作時間明顯不一致的，或者長期處于等待狀態(tài)，等待期間有休息場所可以休息，完全認(rèn)定為工作時間明顯不合理的，用人單位與勞動者可以約定對工作時間進(jìn)行一定的折算。如無約定的，應(yīng)當(dāng)由仲裁或者法院酌情折算 。

最后對于用人單位未經(jīng)過綜合計(jì)算工時與不定時工作制的審批，但雙方約定為綜合計(jì)算工時或不定時工時工作制，勞動者的工作崗位確具有綜合計(jì)算工時或不定時工作制的特點(diǎn)，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時計(jì)算加班工資等具有明顯的不合理性，或者工作時間無法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時進(jìn)行計(jì)算的，或者其上級單位或行業(yè)主管部門已辦理了相應(yīng)崗位、工種的綜合計(jì)算工時或不定時工時審批手續(xù)的，對加班時間與勞動報(bào)酬可以根據(jù)實(shí)際情況酌情認(rèn)定，以達(dá)到司法公正與公平的目標(biāo)。

第三節(jié) 病假工資

病假工資屬于職工特殊情況下支付的工資，病假工資應(yīng)當(dāng)結(jié)合醫(yī)療期規(guī)定來操作。

【案例】

小C于１９９７年３月１２日入職被告深圳市某電器公司，擔(dān)任模具工程師，雙方多次簽訂勞動合同，最后一次勞動合同期限自２００５年１月１日起至２００５年１２月３０日止。２００５年１２月２３日，深圳市某電器公司表示勞動合同期滿后不再與小C續(xù)約，并通知小C無需再上班，公司會照常發(fā)放其從次日到勞動合同期滿之日的工資。當(dāng)日下午，小C到深圳市某私立醫(yī)院進(jìn)行體檢，診斷結(jié)果是：“骨盆未見明顯異常，右髖骨輕度骨質(zhì)增生”，醫(yī)囑：“注意休息，避免過度活動?！逼潆S即向公司提出，其身患骨質(zhì)增生，需要休息治療，根據(jù)其參加工作年限以及在電器公司的工作年限，電器公司應(yīng)給予其９個月的醫(yī)療期，在這９個月的醫(yī)療期內(nèi)，不得解除雙方勞動合同關(guān)系。但電器公司并未同意小C的要求。小C遂在２００６年１月６日向深圳市龍崗區(qū)勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，請求電器公司支付其解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金２６４９１．５元及５０％的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金１３２４５．７５元，支付９個月醫(yī)療期的工資１７６６１元。勞動仲裁委員會經(jīng)審理后裁決駁回小C的仲裁請求。

【爭議焦點(diǎn)】

（2）本案中小C是否能享受醫(yī)療期待遇，并要求單位支付病假工資？

（2）小C的病假工資及醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)如何核算？

【案例分析】

1、依據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第二條“醫(yī)療期是職工患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限”，從醫(yī)療期的定義可以看出醫(yī)療期適用的前提是“患病或非因工負(fù)傷”。對于何謂“患病或非因工負(fù)傷”，相關(guān)法律法規(guī)并未作出明確界定，但根據(jù)“停止工作治病休息”的限定條件，可以看出此處的“患病或非因工負(fù)傷”并非泛指一切疾病，而是達(dá)到需“停止工作治病休息”程度的較重疾病。而本案中小C患輕度骨質(zhì)增生，此種疾病是否需要“停止工作治病休息”是確定能否給醫(yī)療期的關(guān)鍵。

對此的判定，筆者認(rèn)為需要結(jié)合疾病的特征和遺屬來看。從疾病特征來看，骨質(zhì)增生是指骨關(guān)節(jié)邊緣上增生的骨質(zhì)，也就是人們通常說的骨刺又稱骨贅，是骨性關(guān)節(jié)炎的一種表現(xiàn)；４０歲時，幾乎９０％的人負(fù)重關(guān)節(jié)都有或多或少的增生改變，是一種身體機(jī)能的變化。結(jié)合小C的遺屬，“注意休息，避免過度活動”。從一般常理推斷，小C的疾病并未達(dá)到需要“停止工作治病休息”的程度，故仲裁部門駁回了小C醫(yī)療期以及病假工資的請求。

2、假定本案小C應(yīng)當(dāng)享受醫(yī)療期以及病假工資，那么對醫(yī)療期及病假工資的核算，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第三條核算醫(yī)療期。

  醫(yī)療期如下圖：

對于醫(yī)療期工資，依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第五十九條的規(guī)定：“職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的８０％”。

但是需要注意勞動部的意見僅僅規(guī)定了最低限額，在各地方性規(guī)定中會按照工作年限設(shè)定不同的病假工資支付額度，因此對病假工資的具體核算，應(yīng)結(jié)合各地方規(guī)定測算。

【律師建議】

1、對于何種疾病應(yīng)當(dāng)享受醫(yī)療期，企業(yè)可以在規(guī)章制度中對此作出框架性限定，并規(guī)定員工應(yīng)當(dāng)出具正規(guī)醫(yī)院的醫(yī)囑作為醫(yī)療期申請憑證，防止職工虛假病假或者通過“突擊生病”的方式阻止勞動合同解除或終止；

2、對員工醫(yī)療期、病假工資的管理應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定執(zhí)行，同時要注意區(qū)分治療期和醫(yī)療期。治療期是員工治療疾病的時期，而醫(yī)療期實(shí)質(zhì)是解雇保護(hù)期。治療期可能長于或者短于醫(yī)療期，如治療期長于醫(yī)療期的，則超出的部分不受解雇保護(hù)。

【要點(diǎn)梳理】

正如上面提到的，對病假工資的管理首先必須識別哪些情況下、哪些職工可以享受病假，筆者對其中涉及的特殊情況作出了匯總：

懷孕女職工保胎休息的按照病假對待。

依據(jù)國家勞動總局保險(xiǎn)福利司《關(guān)于女職工保胎休息和病假超過六個月后生育時的待遇問題給上海市勞動局的復(fù)函》（（19８２）勞險(xiǎn)字２號）第一條，“女職工按計(jì)劃生育懷孕，經(jīng)過醫(yī)師開據(jù)證明，需要保胎休息的，其保胎休息的時間，按照本單位實(shí)行的疾病待遇的規(guī)定辦理”。

女職工推遲生產(chǎn)的，超出產(chǎn)假的天數(shù)按照病假處理。依據(jù)勞動部《關(guān)于印發(fā)<女職工勞動保護(hù)規(guī)定問題解答>的通知》
（勞安字〔1989〕1號），女職工生產(chǎn)前享受15天的產(chǎn)前假，產(chǎn)前假一般不得放在產(chǎn)后使用。如在15天產(chǎn)前假內(nèi)未生育的，則15天產(chǎn)前假滿至生育之日按照病假處理。

對于退休返聘人員是否享受病假待遇，目前各地規(guī)定不一。一般來說依據(jù)最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條，退休返聘人員與用人單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系。對其病假待遇，需要考慮用人單位與受聘人員是否簽訂書面協(xié)議對退休返聘人員的病假工資有明確約定，如果對病假工資有明確約定的，用人單位應(yīng)支付病假工資。

病假工資計(jì)算基數(shù)。

病假工資的支付各地均有不同規(guī)定，但因用人單位普遍實(shí)行基本工資+績效工資的工資架構(gòu)，那么病假工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)如何確定？

對病假工資的計(jì)算基數(shù)，尚無一個全國性的標(biāo)準(zhǔn)，法律將此立法交由地方政府規(guī)定。以上海市為例，《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定計(jì)算病假工資基數(shù)按照以下三個原則確定:“（1）勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位(職位)相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。集體合同(工資集體協(xié)議)確定的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，按集體合同(工資集體協(xié)議)標(biāo)準(zhǔn)確定。(2)勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議。(3)用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計(jì)算基數(shù)統(tǒng)一按勞動者本人所在崗位(職位)正常出勤的月工資的70%確定。按以上三個原則計(jì)算的假期工資基數(shù)均不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。

病假工資的具體核算。

病假工資一般按照以下的公式核算，即病假工資=(計(jì)算基數(shù)/21.75)×計(jì)算系數(shù)×病假天數(shù)。

對計(jì)算基數(shù)上面已有論述，此處不再贅言，具體核算應(yīng)當(dāng)參照各地方性規(guī)定。

計(jì)算系數(shù)是指各地按照職工工作年限的不同對病假工資劃分了不同的計(jì)算檔次。還是以上海為例，依據(jù)上海市《關(guān)于加強(qiáng)企業(yè)職工疾病休假管理保障職工疾病休假期間生活的通知》（滬勞保發(fā)（95）83號）第四條“職工疾病或非因工負(fù)傷連續(xù)休假在６個月以內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)支付疾病休假工資：連續(xù)工齡不滿２年的，按本人工資的６０％計(jì)發(fā)；連續(xù)工齡滿２年不滿４年的，按本人工資的７０％計(jì)發(fā)；連續(xù)工齡滿４年不滿６年的，按本人工資的８０％計(jì)發(fā)；連續(xù)工齡滿６年不滿８年的，按本人工資的９０％計(jì)發(fā)；連續(xù)工齡滿８年及以上的，按本人工資的１００％計(jì)發(fā)。 職工疾病或非因工負(fù)傷連續(xù)休假超過６個月的，由企業(yè)支付疾病救濟(jì)費(fèi)，其中連續(xù)工齡不滿１年的，按本人工資的４０％計(jì)發(fā)；連續(xù)工齡滿１年不滿３年的，按本人工資的５０％計(jì)發(fā)；連續(xù)工齡滿３年及以上的，按本人工資的６０％計(jì)發(fā)。 本人工資按職工正常情況下實(shí)得工資的７０％計(jì)算”。 

病假天數(shù)的核定應(yīng)當(dāng)扣減休息日天數(shù)，每月平均工作日為20.83天，月病假天數(shù)=20.83天（一般按照21天核算）-出勤天數(shù)。

舉個簡單的例子上海某單位職工小張，崗位工資為8000元，與單位約定的假期工資計(jì)算基數(shù)也為8000元。自2011年8月14日起，小張連續(xù)病假至2011年8月31日。則按照上海相關(guān)規(guī)定，假定小張連續(xù)休假在六個月以內(nèi)，連續(xù)工齡滿2年不滿4年，其病假計(jì)算系數(shù)為70%，他在2011年8月出勤14天，請病假7天，還有10天是不計(jì)薪的雙休日。則小張的8月份病假工資=8000元÷21.75×70%×7天=1802元。

第四節(jié) 年終獎

一般臨近年末，年終獎就成為職工和公司共同關(guān)注的一個話題。年終獎的發(fā)與不發(fā)、發(fā)多發(fā)少、享受的群體、離職員工的年終獎都是爭議的熱點(diǎn)內(nèi)容，對此筆者結(jié)合具體案例來解讀年終獎。

【案例】

 2009年，小D與一家書店簽了勞動合同，雙方約定了年終獎金2萬元。然而，正當(dāng)年終獎快發(fā)的時候，書店因?yàn)橛腥巳挤艧熁ū裰舜蠡?，直接?jīng)濟(jì)損失達(dá)200多萬元。年終一算賬，書店幾乎沒有任何盈利。為此，書店老板就開始做員工的工作，以公司效益不佳為由取消當(dāng)年的年終獎。想到自己高達(dá)2萬元的年終獎就要打水漂，小D向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁。

【爭議焦點(diǎn)】

（1）小D與書店關(guān)于2萬元年終獎的約定如何定性？

（2）書店以效益不佳為由取消年終獎的做法是否合法？

【案例分析】

（1）年終獎在實(shí)務(wù)中許多人認(rèn)為年終獎就是工資的一部分，年終獎的發(fā)放應(yīng)當(dāng)和公司一樣及時足額發(fā)放。筆者認(rèn)為年終獎是否屬于工資首先需要從工資的定義入手界定。

依據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第53條規(guī)定“工資是用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同約定，以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報(bào)酬”，就此定義而言，工資可以法定工資即國家規(guī)定工資和約定工資。國家規(guī)定工資對類型沒有具體劃分，僅要求不低于最低工資、并及時足額發(fā)放、非法定原因不得扣減；約定工資將工資的構(gòu)成、發(fā)放時間、發(fā)放形式交由當(dāng)事人自主約定。

反觀年終獎，其本身不屬于法律強(qiáng)制規(guī)定的范疇，屬于約定工資，其發(fā)放時間、范圍、形式均由用人單位和勞動者自主約定，以勞動合同或者規(guī)章制度的形式固定下來。從這個角度看，本案中小D與書店之間2萬元年終獎的約定是其勞動合同的一部分，屬于合法有效的約定。

（2）實(shí)踐中部分用人單位往往將年終獎?wù)J同為公司利益分享機(jī)制，公司有盈利的、效益好的則發(fā)放年終獎，共享公司收益；如不盈利或者虧損的，則不發(fā)放年終獎。殊不知，如本案所示年終獎是用人單位和勞動者合同約定的內(nèi)容，且合同中并未約定年終獎與公司效益相掛鉤，故單位不發(fā)年終獎的行為，本身違反合同約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向員工發(fā)放年終獎。

但如本案當(dāng)事人在勞動合同中約定年終獎與企業(yè)效益相掛鉤，實(shí)行浮動年終獎，以企業(yè)效益作為年終獎是否發(fā)放、發(fā)多發(fā)少的依據(jù)，則企業(yè)因不盈利或者虧損即可不發(fā)或者扣減發(fā)放，以此降低單位年終獎發(fā)放的風(fēng)險(xiǎn)。

【律師建議】

當(dāng)前法律法規(guī)沒有對用人單位發(fā)放年終獎做出具體的規(guī)定，年終獎是企業(yè)給予員工的年終獎勵，屬于企業(yè)自主管理的范疇，用人單位可以根據(jù)自身情況來考慮是否發(fā)放以及如何發(fā)放。但是用人單位在發(fā)放年終獎的過程中，不能違反勞動法律法規(guī)。

 如勞資雙方對于年終獎沒有約定，也沒有約定按照工作業(yè)績發(fā)放年終獎，職工是否可以拿到年終獎就需要看單位依法制訂的規(guī)章制度是如何規(guī)定的。規(guī)章制度明確規(guī)定年底前離職的職工不能享受年終獎，這種年終獎實(shí)際上屬于在職激勵型，即單位規(guī)章制度規(guī)定，激勵在職員工，則離職員工不能再享受年終獎。

如勞動合同和規(guī)章制度均無約定的，則應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則處理。

【要點(diǎn)梳理】

實(shí)務(wù)中對年終獎的爭議主要集中在三個方面：年終獎與雙倍工資差額的關(guān)系、離職員工的年終獎、年終獎的時效。

（1）年終獎與雙倍工資差額關(guān)系。

    年終獎與雙倍工資差額的爭議在于雙倍工資差額計(jì)算基數(shù)中是否應(yīng)當(dāng)包括折算的年終獎，如小劉一個月工資2000元，約定年終獎12000元，未訂立書面勞動合同，則計(jì)算雙倍工資是以2000元為基數(shù)還是以2000元+1000元為基數(shù)。筆者認(rèn)為年終獎的發(fā)放時間一般是采用年底發(fā)放或者跨年發(fā)放，是否能將其折算進(jìn)每月工資，筆者持否定的看法。首先雙倍工資差額是以當(dāng)月實(shí)發(fā)工資為準(zhǔn)，以以發(fā)工資作為計(jì)算基數(shù)，而年終獎屬于未發(fā)工資，不具備作為計(jì)算基數(shù)的基礎(chǔ)；再者，年終獎的發(fā)放時間是雙方共同約定的結(jié)果，并不能隨意折算到每月工資當(dāng)中；最后，年終獎和月工資雖然同屬勞動報(bào)酬的范疇，但其本身是不同的概念，年終獎作為一個獨(dú)立的報(bào)酬支付項(xiàng)目，和月工資之間并沒有交集，是不同的工資構(gòu)成部分，不能混同，也當(dāng)然不能作為雙倍工資的計(jì)算基數(shù)。

（2）離職員工的年終獎。

以這個案子來說明：吳女士2008年到公司工作，2010年7月離職。最近她得知公司將發(fā)放年終獎后，便找到原公司，認(rèn)為自己也應(yīng)享受一半獎金。然而，公司卻不同意，說企業(yè)有權(quán)自主制定年終獎分配方案，只有發(fā)放年終獎時在冊的員工才能享受年終獎。而吳女士認(rèn)為，由于公司規(guī)章制度和勞動合同都沒有明確規(guī)定，按照同工同酬的原則，她應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭话氇劷稹?/p>

本案年終獎涉及兩個問題：一是用人單位和職工在勞動合同或者規(guī)章制度中均為約定年終獎的發(fā)放，但實(shí)際發(fā)放年終獎，則此類事實(shí)年終獎是否有效？二是離職員工能否享受年終獎，年終獎的具體數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？

筆者認(rèn)為勞動合同是一種連續(xù)性合同，合同內(nèi)容本身在不斷變化。本案中雙方雖未約定年終獎的發(fā)放，但單位實(shí)際發(fā)放了年終獎，勞動者也以受領(lǐng)的方式接受，雙方通過實(shí)際履行方式認(rèn)可了年終獎。雖然《勞動合同法》并未規(guī)定實(shí)際履行方式的變更，但實(shí)務(wù)處理中基于誠信原則，一般會認(rèn)可實(shí)際履行的效力，承認(rèn)事實(shí)年終獎的存在。

對離職員工，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視情況而定，本案中雙方未對離職員工年終獎做特別約定，應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，認(rèn)定離職員工享有年終獎?wù)埱髾?quán)，其數(shù)額按照工作時間折算。

進(jìn)一步講，如合同或者制度中對離職員工年終獎作出了約定，如規(guī)定離職員工不得領(lǐng)取年終獎，這種約定是否合法？筆者認(rèn)為，按照同工同酬原則，用人單位應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持相同的工資分配辦法，如年終獎屬于約定的工資之一，則不應(yīng)排除離職員工，對離職員工的年終獎應(yīng)當(dāng)折算發(fā)放，否則有違同工同酬原則。但企業(yè)可以采用年終獎數(shù)額與工作年限掛鉤、年終獎的隔年發(fā)放模式來限制離職員工年終獎的請求，從而減低員工流失率。

 （3）年終獎的時效。

年終獎的時效是一個頗為爭議的問題的，從性質(zhì)上來說年終獎屬于約定工資，則應(yīng)當(dāng)按照特殊時效，即適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條第4款，從勞動關(guān)系解除或終止之日計(jì)算一年時效。

但同加班工資一樣，年終獎的發(fā)放憑證掌握在用人單位手中，依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第6條，用人單位發(fā)放工資的相關(guān)憑證只有兩年的法定保管期，從證據(jù)的角度看，兩年之內(nèi)的年終獎發(fā)放，由用人單位舉證；兩年之外的，由職工舉證，職工不能舉證的，則承擔(dān)舉證不利的后果。可以說年終獎也受到2年追訴時效的限定，一般實(shí)務(wù)中仲裁或者法院會因舉證問題僅支持2年之內(nèi)的年終獎。