張新寶：好，謝謝主持人，也謝謝朱巖老師、馬特老師和同學們！給大家講這么一個題目，目前來說有特殊的意義，侵權法的立法是一個馬拉松式的長跑，從02年到09年前后經(jīng)歷了盡8年的時間，立法完成以后現(xiàn)在重要的是如何的去正確的理解和適用。法律的生命在于它的適用，不去適用的話法律就是一堆廢紙。如何去運用法律發(fā)揮它調節(jié)社會關系的功能是法律的使命之所在，也是它的生命之所在。就法律解釋而言差不多是我們法學的基本的功課，你學了法律包括教法律的人，你不會解釋法律的話基本上等于白干，無論你是作為律師還是法官，還是作為其他的法律從業(yè)者，看家的本事就是解釋法律。這里有廣義的和狹義的，狹義的就是法律條文；廣義的除了法律條文以外還有法律行為，也就是說你還會解釋合同。那么《侵權責任法》的解釋具有現(xiàn)實的迫切性，因為
第一，《侵權責任法》的外圍問題，這個法律和其它法律的關系是什么，法律條文本身沒有加以規(guī)定，在立法的過程中曾經(jīng)多次討論，但是立法者考慮到這樣或那樣的困難，避免矛盾而將這一節(jié)省略，但是作出了十分原則的看起來不是解決外圍問題的規(guī)定，但是事實上它能夠解決一些外圍問題，這兩個條文是非常重要的，第二條第1款“侵害民事權益應當依照本法承擔侵權責任。”；第五條“其它法律對侵權責任另有規(guī)定的依照其規(guī)定。”，那么第二條第1款在第1稿中是沒有的，到第2稿中有了，但是比現(xiàn)在少4個字“依照本法”沒有，但是去年8月24號的昌平會議上面大家提出了嚴厲的批評，說沒有“應當依照本法”，是不是根據(jù)這個條文就可以判案了呢？如果依據(jù)這個條文就可以判案了，那過錯還要不要呢？損害有了，因果關系還要不要呢？當時有兩種激烈的意見一種意見就是說刪了；另外一種意見說改良，改到它不能判案為止。最后接受了第2種意見，增加了依據(jù)本法承擔侵權責任，而不是依據(jù)本條去確認是否承擔侵權責任。第五條就是關于本法與其它法律、行政法規(guī)的關系的規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā吩谖覈姆审w系中處于一種什么樣的位階呢？這是一個不可回避的問題，所謂的基本法就是涉及到千家萬戶，每一個人都要使用到的這種通常的法律關系，從這個意義上來講它是基本法，但是遺憾的是我們沒有通過現(xiàn)在召開的全國人民代表大會來審議和通過這個法律，而是在去年12月26號由常委會通過了這一法律，但它埋下了很多的問題，不僅僅是說作為一個《侵權責任法》的教授在爭自己的地位，把自己研究的法律降為非基本法了，成了一個很不重要的法律，其實這一點對我來說還真不重要，但是它埋下的問題是十分的多、十分的復雜的，后面我會一一的展開。如果把它當做民事的基本法，作為民法的一部分來看待，是比較恰當?shù)?。由于這個問題沒有解決好，它與民法通則的關系，與其它法律的關系就很難處理，我們后面會進一步的討論。還要解決的是《侵權責任法》和民法之外的法律的關系，這一點我們《侵權責任法》條文沒有做出明確的回答，但是從解釋論的角度必須給予回答。
第一個要談到的是《民法通則》里面規(guī)定了國家賠償，現(xiàn)在怎么辦，我們的《侵權責任法》里面沒有規(guī)定國家賠償?！秶屹r償法》一直在緊鑼密鼓的修改之中，我和楊立新教授多次參加《國家賠償法》的會。立新教授曾經(jīng)在一次會議當中半開玩笑的攻擊我說，張新寶你要對歷史負責任，因為很多人想將《國家賠償法》從民法中分離出去，從《侵權責任法》中分離出去，你的后代們來問，說是那些人主張的，當然我不是主張的，但是有人會說你沒有堅持自己的觀點，分離出去的時候你沒有去守土。我當時這么回答他，想守也守不住，這個不是我能守的住的問題；分離出去不在民法中，不在《侵權責任法》中規(guī)定國家賠償，并不意味著我們不能研究國家賠償。后來果真國家賠償從民法中分離出去了，在我們的《侵權責任法》里面沒有了國家賠償，而且正在修改的《國家賠償法》對于國家賠償關于侵權責任作出了全面的完全不同于《侵權責任法》的規(guī)定，完全不依賴于民法存在，甚至連時效制度都自己做出了規(guī)定，但這些最后還能不能成為法律還不清楚。還有的問題是與《合同法》的關系，本身是一個民法的一般問題，但是在《合同法》第122條做出了規(guī)定，在涉及到責任競合或請求權競合，更多的情況是加害給付的那些案件，是不是《合同法》第122條就全部解決了問題，看來不如此，《侵權責任法》對此尚未做出進一步的規(guī)定。當然和《物權法》也有很多交錯的地方，特別是在三種民事責任方式停止侵害、排除妨礙、消除危險這三種責任方式以及返還原物與返還財產(chǎn)這種民事責任方式與物權請求權的相互關系，它們的適用條件等等方面尚沒有做出令人信服的回答。還有刑事附帶民事，法釋【2002】17號是一個關于刑事附帶民事案件中不得請求精神損害賠償?shù)乃痉ń忉?，后來在法釋?/span>2003】20號中試圖糾正這一個司法解釋的錯誤，將死亡賠償或殘疾賠償改變其性質，規(guī)定其為財產(chǎn)性質的損害賠償，其目的是在刑事附帶民事的案件中即使是狹義的精神損害不賠，但是死亡或者是殘疾也是要賠的，本來認為問題到此就結束了，但是最高法院內部十分爭論，他們甚至向法工委提出請示，要求法工委做出解釋，法工委當時的回答是這兩個司法解釋都是你們自己起草的，我法工委憑什么解釋你的司法解釋，法工委是解釋法律的，你的司法解釋算法律嗎？因此沒有回答。在其后的一次最高法院的會議上邀請了刑事訴訟法、民事訴訟法、刑法和民法的幾位專家去討論這個問題，討論了一整天得出的結論是相對一致的就是刑事附帶民事并不影響民事責任之構成或民事賠償?shù)臄?shù)額，但是賠償比較積極的話，可以適當?shù)目紤]量刑的幅度，這也是輕罪話或無罪話的一個國際趨勢，但是到會議結束的時候卻沒有被接受。我認為這個問題肯定不能在最高法院的層面上解決，必須在立法的層面解決，以至于有了今天的第四條，當然這也只是該條形成的成因之一，在這之前我們的各種建議稿之中也是有類似的規(guī)定的。
下面我們看看行政法規(guī)，行政法規(guī)還會規(guī)定侵權責任嗎？現(xiàn)在有沒有，回答是有的。比如《醫(yī)療事故處理條例》等等。我曾經(jīng)在07年《法學家》的最后一期上邊發(fā)表過題目為“行政法規(guī)不易規(guī)定具體的侵權責任”的文章，闡述了其中的理由，包括《憲法》和《立法法》上的理由。這一次的法律我相信從條文上邊已經(jīng)解決了這個問題，這就是第二條第1款和第五條，沒有給行政法規(guī)留下任何余地，這就是侵害民事權益應當依照本法承擔侵權責任，法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定，但在我們的立法語言中所有的法律均指全國人民代表大會或者其常務委員會通過的法律，不包括行政法規(guī)，這在《憲法》、《立法法》、《國務院組織法》里面規(guī)定的十分清楚，從來沒有混淆過。我們講法理學的時候說廣義的法律的淵源包括行政法規(guī)，這是說的法的淵源不是說法律，我希望通過第二條第1款和第五條，能夠從根本上去解決這個問題，其核心是民事主體之間的賠償問題與行政管理沒有關系，所以我們將拭目以待，看國務院如何去正確理解和執(zhí)行第二條第1款的規(guī)定。這是我講的第一個問題。
第二個問題是系統(tǒng)解釋。法學解釋的方法很多，今天給大家講三、四種，以這些條文為例。系統(tǒng)解釋我們也稱為體系解釋是以事物存在廣泛的聯(lián)系有機的體系的這種思維方式來解釋法律的，而不是將法律分割成獨立的章節(jié)、獨立的條文來進行解釋，而強調法律規(guī)定之間的內在的邏輯聯(lián)系，強調結構的整體性和有機性。我們首先要討論的是廣義的侵權責任法和狹義的侵權責任法。在這里提出的狹義的侵權責任法僅指我們手頭拿到的這個92個條文，而廣義的侵權責任法包括了狹義的侵權責任法和其它法律中的侵權責任法規(guī)范。現(xiàn)在最重要的問題在于，《侵權責任法》和《民法通則》特別是第六章第三節(jié)的關系尤其難以處理。我們在過去的幾年努力的過程中做夢也沒有想過這部《侵權責任法》會在常委會通過，所以整體設計是按大會通過的思路來設計的，所以它改變《民法通則》沒有關系，因為都是同一機關通過的法律，新法優(yōu)于舊法，就如同《合同法》中某些規(guī)定和《民法通則》中的規(guī)定不一致，比如說關于民事行為的效力，《合同法》里面規(guī)定了較多的可撤銷的民事行為，而這一些在《民法通則》中大多會被認為是無效的民事行為，改變了無效和可撤銷的范圍或者標準，但是在審判實踐中不發(fā)生困難，因為在法解釋上邊有一個新法優(yōu)于舊法的原則，而在《民法通則》第六章第三節(jié)和我們今天的《侵權責任法》中又確實存在著一些不一致的地方，當然多數(shù)是一致的，比如以侵權死亡為例《民法通則》中規(guī)定了被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費用作為一個賠償項目，沒有規(guī)定死亡賠償金，而在《侵權責任法》中沒有規(guī)定撫養(yǎng)費，又規(guī)定了死亡賠償金，作為一個案件的死者近親屬他如何去請求呢？是按照《民法通則》去請求還是按照《侵權責任法》第十六條去請求，或者兩者都要呢？現(xiàn)在說不清楚，我們不能用新法優(yōu)于舊法的原則去解釋這個問題，因為它們無所謂新舊，不是一個機關通過的法律。那么大會和人大常委會算不算一個機關，有人在給中央作講座的時候說算一個機關，但是《憲法》和《全國人民代表大會組織法》規(guī)定不是同一個機關，它們制定的法律的效力是不一樣的，而且制定法律的權限是有明確分工的，基本民事法律的制定權利屬于全國人民代表大會而不屬于常委會。接著談系統(tǒng)解釋，我們《侵權責任法》里面多次的規(guī)定指向法律或者其它法律，我們做了一些搜索，看那些地方指向了法律或其它法律，如何理解這些法律或其它法律的含義，第六條第2款“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯的”，這個法律規(guī)定有哪些，我認為原則上僅限于本法，就是《侵權責任法》，一是在《侵權責任法》之外不得再規(guī)定其它類型的無過錯責任，這是一個基本法所要管的問題，不是一個特別法可以任意突破的；第七條法律規(guī)定應當承擔侵權責任的依照其規(guī)定，這和前面是一樣的。也就是說過錯推定和無過錯責任原則的適用，只有《侵權責任法》有這個權利；第十三條規(guī)定法律規(guī)定承擔連帶責任的，這里的法律包括本法和其它法律中有連帶責任的情況，比方說《證券法》、《會計師法》等法律中的一些規(guī)定；接下來看到第二十九條因不可抗力造成他人損害的不承擔責任，法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定，這里的法律既包括本法也包括其它的法律；第四十八條機動車發(fā)生交通事故造成損害的依照《道理交通安全法》有關規(guī)定承擔侵權責任，這里已經(jīng)明確指明了一個具體的法律，但不是根據(jù)《道路交通安全法》的全部規(guī)定，而是以七十六條為核心的賠償制度；第五十八條第1款違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其它有關診療規(guī)范的規(guī)定，這里的法律、行政法律、規(guī)章既包括本法、其它法律，也包括相關的行政法規(guī)和衛(wèi)生部門頒布的若干規(guī)章，這里是將法律、行政法規(guī)、規(guī)章當做過錯的判斷標準來使用的，是所謂的過錯客觀化的問題，這一條里面有一個字我建議了五次以上，就是里面的“推定”應當為“認定”，都違法了還推定有過錯，那是不是意味著可以反證自己沒有過錯，這不是一個推定的問題，在這里不能給他任何反證的余地，當然違法并不一定要承擔責任，還有講損害和因果關系，但是這不是一個推定的問題，這個沒有改完全屬于技術錯誤，不是一個原則上的分歧，但是這個推定和過錯推定完全不一樣。有的人說醫(yī)療損害賠償大部分采用了一般過錯責任，少部分采用了過錯推定，這么說基本上是錯的，這個含義不是推定，就是認定過錯的判斷標準，所以講到的四要件說或三要件說如何去融合的問題，就融合在這里。還有第六十四條醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。這條規(guī)定不能說它沒有一般的意義，但是可以說沒有《侵權責任法》的意義。如果說鬧出事來了重的歸《刑法》、輕的歸《侵權責任法》第六條第1款，這一條實在沒有什么用處，但是這種宣示性條款我們在后邊還是會談到；接下來在第六十六條里面也規(guī)定了法律規(guī)定的不承擔責任或者是減輕責任的情況，我想這里的法律是有關舉證責任的規(guī)定沒有系統(tǒng)解釋的意義，但是有規(guī)范解釋的意義，這里主要指《環(huán)境保護法》等等法律中涉及到免責條件的規(guī)定；第七十七條承擔高度危險責任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定?，F(xiàn)在還沒有法律規(guī)定賠償限額，但是有行政法規(guī)規(guī)定賠償限額的，這主要是空難的賠償條例，此外我們國家參加的國際公約《華沙公約》里面有關于最高賠償額的規(guī)定，這里的法律應當包括了我們國家參加的國際公約；第八十四條飼養(yǎng)動物應當遵守法律，尊重社會公德，不得妨害他人生活。這一條里面規(guī)定的法律和這條本身的規(guī)定并沒有任何意義，它沒有規(guī)定違反了社會公德怎么辦，能不能依據(jù)這一條來判案，我想不行。這是我們講的第二個問題。我們說了一些系統(tǒng)性的解釋。
第三個問題請求權基礎，這是大陸法系里面的一個核心問題。你要去行使權利，找人家賠錢，《侵權責任法》主要是一個賠償?shù)姆?，當然也包括其它民事責任，但是和賠償比起來其它民事責任顯然不夠重要。找人家請求總得有個基礎，基礎是什么，目前回答是主要是權利受到侵害，不是合同被違反了，提出請求，但是條文在什么地方，我們正確的理解原則上多數(shù)的侵權責任之請求權在《侵權責任法》第六條第1款，在《民法通則》第一百零六條第2款，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。這條與《民法通則》沒有質的變化，《民法通則》里面只是把它搞的復雜了規(guī)定了侵害國家的、集體的和他人的財產(chǎn)或人身等等，但是內容是一樣的，這是一個關于過錯責任的一般條款，或者是請求權的基礎，但是這條規(guī)定過去看來或現(xiàn)在看來都是有問題的，問題在什么地方，我們說過錯侵權你的有三個要件或四個要件，這里面將這些要件揭示出來沒有，回答是有欠缺，它沒有規(guī)定損害后果，正確的說法至少是行為人因過錯侵害他人民事權益，造成損害的，應當承擔什么什么責任，但是這么設計又出了一個問題，問題在停止侵害、排除妨礙、消除危險不要求有損害的后果，怎么辦，為了把這兩個東西都規(guī)定在一塊，就出了這么一個昏招，說我們這里不規(guī)定后果，不規(guī)定后果是不是損害賠償也不要求后果呢，又要求后果，所以又不得不在后面的條文中強調后果，所以它是一個在語言表述上不夠全面的一般條款，當然適用的僅僅是過錯責任。依據(jù)這一條可以請求案件的被告承擔侵權責任或者是損害賠償，或者是恢復原狀，或者是停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等等，但是由于它沒有分門別類的對不同的民事責任方式的構成要件作出規(guī)定，以至于它會引起誤解，還必須將這個條文，與第十六條、十七條和后邊相關的條文結合起來才能夠去行使請求權。有人說第二條第2款是十分十分的重要。我沒有把它放在前邊加以討論，而放在這里討論，我認為它基本不重要，這是一個老的話題，《侵權責任法》所保護的權利和利益是不是要加以列舉性的規(guī)定，兩百年來有過不同的嘗試，但是都沒有得出一個滿意的結論來，德國人列舉了所謂的五種絕對權利，加上裁判法上的兩種認可的權利所謂的營業(yè)權和一般人格權；法國人說這個不需要列舉，只要是損害我們就救濟，至于是損害的是絕對權利還是相當權利我們這里不加以討論，但是在法律的適用中才用一個規(guī)則就是責任非競合規(guī)則，只要雙方當事人之間有合同的不能主張侵權責任，大概法國人是這么處理，我們《侵權責任法》在第一稿中、在第二稿中并沒有第二條第2款，這是在后邊加上的，加上了又幾經(jīng)改動形成了目前這個狀況，如果說列舉吧它還有一些沒有列舉上，確實是應該列舉，比如人身自由，但是它增加了一個內容就是隱私權，還有一個有爭議的地方就是榮譽權，到底是不是該列舉。后邊還有一個等人身、財產(chǎn)權益前面的都等于是沒有說，因為還留下了一個開放的口子，已經(jīng)說到的是大家都知道的，我還不知道姓名權要保護嗎？我還不知道生命權要保護嗎？誰都知道。正是那些搞不清楚的所謂信賴利益等等是不是該規(guī)定，應當保護到什么程度，是不是有水閘問題又沒有說，這個問題還是要等司法解釋去完成它，這個第二條第2款最多起到對第六條第1款中的民事權益的解釋的功能，這種列舉性的解釋是不完全的，存在的問題仍然存在著。我看到有人寫書有所謂的大一般條款和小一般條款，我不知道怎么來理解，一般條款總得給出責任的構成要件，才能叫做一般條款，連責任的構成要件都沒有，怎么能叫一般條款。在我看來第二條第2款不過是一個宣示性的規(guī)定，不是獨立的請求權基礎，不具有獨立的裁判法上的功能，而第六條第1款具有解釋的意義，列舉性的解釋的意義，這是我們對第六條第1款作為一般條款它的功能和它存在的問題，所作的一個簡單的討論。
我們來看過錯推定和無過錯責任的請求權基礎。從法理的角度來看，過錯推定中的責任依據(jù)還是過錯，只不過說原告無需去證明過錯吧了，由被告去證明自己沒有過錯，這規(guī)定在第六條第2款中，與第1款緊接在一起而沒有另外設立條文，我想在這個問題上的處理上是正確的，進一步的指出過錯推定不是一個規(guī)則原則，而是過錯責任原則的一個適用方法。第七條是有關于無過錯責任的規(guī)定，經(jīng)常有人會冒出這樣一個問題，難道沒有過錯是承擔責任的基礎嗎？過錯責任是因為你有過錯，主觀上邊心態(tài)不良，疏忽大意了，乃至故意了，當然要賠錢，但是無過錯責任呢？沒過錯也要承擔責任是不是所有的人都要承擔責任，情況應該不是這樣的，回答是這樣的話將是荒謬的。只不過是對一些責任基礎進行了一些無過錯的語言的表達，首先并不是無過錯的，或者是不一定是無過錯的，有無過錯法律不管它而已，這次的第七條與《民法通則》第一百零六條第3款在措辭上有較大的不同，糾正了這個無過錯責任在表達方法上的錯誤，這是好的。第二點應當正確的認識到無過錯責任原則項下的這些案件的被告并不是一定沒有過錯，只是不去考慮過錯這一個情節(jié)而已。第三第三承擔責任不是因為你無過錯，也不是因為你有過錯，是有一些內在的規(guī)定在起作用，這就是危險，主要是危險，你是危險的制造者，也是危險的控制者，你要承擔無過錯的或者是不考慮過錯的責任，所以有一些國家將無過錯責任表述為危險責任，無過錯責任主要適用在危險領域，比如說高度危險作業(yè)、危險物品致人損害，還有產(chǎn)品責任，是因為有不合理的危險，但是這時候你要是跟我較勁說父母親對子女承擔責任也是適用無過錯責任原則，孩子有什么危險嗎？回答是沒有，但是為什么要承擔責任。我們說原則上承擔無過錯責任。這是兩個不同類別的問題，這是有一個在先的法律關系存在，而在這種在先的法律關系中一方對另一方的行為有控制力，有的可能還不叫行為，比方說孩子還很小、很小，沒有行為能力，也沒有過錯責任能力，我們說叫舉動?？刂屏υ谄鹱饔茫坏┮粋€人不受你控制了，他所干的事就與你無關了。一定的控制力和危險才是承擔那些無過錯責任的法理依據(jù)。那么無論是第六條第2款，還是第七條，能不能成為獨立的請求權基礎，回答是否定的。如果你要求某人承擔過錯推定的侵權責任，除了要引用第六條第2款之外，你還要在《侵權責任法》的其它地方那一條規(guī)定了是要承擔過錯推定責任的。如果你找不到僅僅是引用第六條第2款法院是不會支持你這個請求權的，同樣的道理引用第七條不能成為一個獨立的完整的請求權基礎，它還需要引用產(chǎn)品責任、高度危險責任、機動車事故等等條文的規(guī)定，與第七條共同組成一個請求權基礎。我們看到過錯責任作為一般原則、一般條款，它的請求權基礎的完整性、全面性，而過錯推定和無過錯責任的規(guī)定它是不完整的、不全面的請求權基礎，必須要有其它的條文結合起來才能形成請求權基礎。出了這樣一個洋相，美國聯(lián)邦法院最近在審理著一個天文數(shù)字的損害賠償案件，三年前邀請我給他做一個法律意見，我也給他做了一個法律意見，是對被告。結果原告又找了中國兩個專家來寫法律意見，寫的和我的完全不一樣，首先把我批判了一通，這個案件涉及到海上油污損害的賠償，他說張新寶教授不懂海商法，因此沒有發(fā)言權，這個話說的也對我確實不怎么懂海商法，但是我看了他們的法律意見之后發(fā)現(xiàn)里面一條海商法的條文都沒有引用，全部在引用侵權法在說事，有很多條文的理解完全是南轅北轍，其中一個很有意思的是，他說《民法通則》第117條規(guī)定了這個財產(chǎn)損害，要付這個停止侵害、折價賠償、恢復原狀的責任。他說這條很好啊，案件就可以引用這一條來讓被告承擔責任，讓原告獲得賠償啊，我必須要對他這個問題做出回答，我回答的理由就是剛才談到的，它不是一個獨立的請求權基礎的條文117條，它的前提是必須在106條特別是第2款符合責任構成要件的前提下，存在財產(chǎn)損失的情況下，再適用117條來解決財產(chǎn)損失如何賠的問題，而不是說有財產(chǎn)損失就要承擔責任的問題，117條是不能夠單獨的主張權利的，這與我們的《侵權責任法》第十六、十七、十八、十九、二十、二十二條是完全一樣的。第二十二條規(guī)定的是精神損害賠償責任，它里面沒有規(guī)定故意或過失，沒有規(guī)定侵權人的主觀要件，難道應該按照第二十二條直接去主張說二十二條沒有規(guī)定過錯，就要賠償，回答肯定不是。必須證明有過失，這就回到了第六條第1款，只有把第六條第1款的各種要件都滿足之后，然后說我這個損害還有精神損害，你還要按照二十二條賠我的精神損害，是在責任成立的前提下面去解決那些損害如何救濟的問題，而在一個責任不成立的情況下按照《民法通則》第117條或者是按照《侵權責任法》的某一條來主張賠償，顯然是荒唐的，認識上的基本錯誤是沒有找到請求權基礎，這一條恰恰不是請求權基礎的規(guī)定，如果你不按請求權基礎去理解這些條文，可能遇到一個案件就做錯一個，因為這些條文都沒有規(guī)定過錯，難道都是不要過錯嗎？回答是基本上是要過錯的。我們通過這樣的實例來對《侵權責任法》第六條和第七條作為請求權基礎的意義做了一些說明。
我們接下來在看看一些宣示性的條文，在《侵權責任法》中有一些條文是有關請求權基礎的規(guī)定，比如第六條和第七條，有一些是要和第六條第2款和第七條結合起來作為請求權基礎的規(guī)定，還有一些是有關具體的損害賠償或者是其它民事責任方式之適用的規(guī)定，這三類規(guī)定是《侵權責任法》的核心內容，但是還有一些規(guī)定沒有裁判規(guī)則的意義，更多的是宣示性的條款，先談談何為宣示性條款，它宣揚一種法的政策、導向、立法者的意愿，但是它沒有責任構成，也沒有責任方式，違反它了之后到底承不承擔責任不清楚，根據(jù)法的解釋的方法，凡是沒有規(guī)定承擔責任的就是不承擔責任，這就是一個宣示性的規(guī)定，這種規(guī)定在我們的《侵權責任法》中和其它的法律中多有所見，這樣的規(guī)定好不好，我們說他有一些正面意義，就是說這些條款體現(xiàn)了立法者的價值判斷和行為導向，這是它的正面意義，但是它也有十分嚴重的負面意義，它會沖淡那些有規(guī)范效力的條文，這樣的一些規(guī)定在我們的法律中還不少，第三條被侵權人有權請求侵權人承擔責任，這句話既是一個宣示性的規(guī)定也是一個常識的表述。三十六條在第2稿和第3稿中只有第2款和第3款，在最終通過的法律中將這兩款的位置顛倒了，講這個第1款，星期日的報紙上面登了采訪一位全國人大代表，大概在某個法學院教書，題目就是《我的建議被<侵權責任法>采納》，講的就是第三十六條第1款，看看它有沒有問題，原本設計的三十六條只管對他人造成損害的責任，這正好是放在第四章中，第四章都是有關特殊主體的規(guī)定，如果是僅僅是自己闖了禍，你根本不需要在第四章中去找答案，你找第六條、第七條就可以了，第四章正好規(guī)定了那些要為他人行為買單的情況，比方說孩子在外邊打架打傷了、你的工人出去闖了禍了，還有你的網(wǎng)站上別人在上邊誹謗了，這是第四章要解決的問題，這位代表列席了法律委的會議，提了堅決要加上第1款的規(guī)定，理由是在網(wǎng)上侵權不承擔責任還行嗎？但是加了這一款法律規(guī)定完全不能夠成為裁判規(guī)則，理由是什么？大家仔細看看每一個字，這里面沒有過錯，沒有討論過錯問題，是不能按照這一條去判案的。按照三十六條第1款去告狀，一告一個輸，為什么？因為沒有考慮到過錯情節(jié)，給老百姓一個誤導。過錯責任里面規(guī)定了不需要多此一舉，要是你實在要強調這個互聯(lián)網(wǎng)上的侵權可恨，也要把它的構成要件寫全了。第六十四條、八十四條也是如此，都是宣示性的規(guī)定，沒有裁判的內容，這樣的條文在我們的侵權法里面還有不少。
我們現(xiàn)在講文義解釋，也稱字面解釋等等，是法解釋中最基礎的部分，在這里面我們會討論一下過錯、過失、義務與責任、賠償、補償、相應的、適當?shù)牡鹊冗@樣一些概念,都是平常人說的話，但是在法律里面如何去理解它，把握它的正確的含義，我認為這也是非常重要的，在我們這個《侵權責任法》里面大量的使用了過錯這一詞，在德國法里面不是這樣的，故意或過失，多數(shù)情況下使用過失，很少會抽象為過錯，但是不知道是不是因為翻譯的原因，在《荷蘭民法典》里面是使用的是抽象的過錯，但是法國法上的過錯與德國法上的過錯又不一樣，它是一種客觀過錯。我們這個《侵權責任法》里面大量的使用過錯，在有些地方是不對的，比如說醫(yī)療機構的過錯，這里的過錯只能理解為過失，而不能包括故意，這種情況是十分普遍的，而過錯推定只能理解為過失推定，我堅信在任何一個地方故意是不能推定的，推定的只能是過失。所以必須要認真的思考它到底是包括了故意和過失，還是僅僅是只包括過失，在我看來在多數(shù)情況下它與過失是等值的。下面我們來看看適當補償，第二十三條、第三十三條用了適當補償?shù)谋硎觯绾蝸砝斫饽?？我從兩個角度來理解，一個是補償；一個是適當。先看補償，我認為補償不等于賠償，賠償以責任成立為前提，是民事責任的一種方式，補償是以責任不成立為前提。如果責任一旦成立就不是補償?shù)膯栴}，是賠償，因此補償不是民事責任方式，不是侵權的責任方式，沒有在15條中加以規(guī)定補償，只規(guī)定了賠償損失，而沒有規(guī)定補償或適當補償，表明補償不是民事責任方式，進而表明這個進行補償?shù)娜耍湾X的人沒有構成侵權責任，它不是侵權者，嚴格說來這不是一個侵權法的問題。我們先要講責任構成還是沒構成，這里責任沒有構成不賠，這是前提，但是你要往外掏一點錢，后面我會講為什么這么規(guī)定。接下來我們看適當，怎么才叫適當?shù)?，我們這個法律里面規(guī)定了適當?shù)?、相應的等等，這個具有十分強的彈性的概念，我認為應當從如下幾個方面考慮適當，第一個方面它肯定是小于損失的，否則就和賠償沒有什么區(qū)別了；第二要考慮雙方當事人的經(jīng)濟狀況。為什么要規(guī)定這樣的適當?shù)难a償，有人說這是不是公平責任原則，我認為不是，因為這里沒有責任就談不上公平責任原則。它基本上不是一個侵權法的問題，不過是侵權法捎帶解決的問題，在有些情況下是解決的是無因管理的后果的問題，在有些情況下是一個和稀泥的辦法來解決社會矛盾。最后談一下相應的補充責任，至少在三個條文里面規(guī)定了相應的補充責任，補充責任本來就是一個難纏的話題，始作俑者可能是我自己，從國外的法律中引入了補充責任，但是一直遭到攻擊，說的是將責任人分為兩個系列，第一系列的人能夠承擔責任的話，第二系列的人沒有關系，和繼承法一樣，只有在第一系列的人找不到或是買不起單的時候，才考慮由第二系列的人承擔責任，但是補充到多少，補充責任是否要有過錯存在爭議，補充完了之后有沒有追償權還存在爭議，但是這一次的法律規(guī)定與人身賠償?shù)乃痉ń忉屄杂胁煌?，這就是它沒有規(guī)定追償權，而立法者本身的解釋是不規(guī)定追償權是因為在過錯限度內補充，并非缺多少補多少，這也就是說在這樣的案件中那個真正的加害人找不到或者找到了卻沒有賠償能力的情況下，受害人可能得不到全面的賠償，它的結果將是這樣的，那么這種情況可能也與德國學者們最近幾十年來孜孜不倦研究的安全保障義務也有密切的聯(lián)系，傳統(tǒng)的侵權法認為只要不實施積極的侵權行為，我就不承擔責任，但是由于社會交往的日趨復雜，人們的相互依賴程度更高，在特定的條件下不僅是不能為加害行為，還需要對他人的安全進行一定的關照，所謂的社會交往安全義務。相應與什么相應，首先第一責任人存在并能夠承擔責任的話，第二責任人的責任是要被忽略掉的，他處于一種預備隊的狀況，這是第一。第二承擔的責任是與過錯大小相適應，而不是與損害大小相適應，這是我對相應責任的一個理解。除了相應的補充責任還有相應的賠償責任，規(guī)定在六十條前款第一項情形中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。也就是說盡管有免責事由，還是要承擔過錯大小和程度相適應的責任。過錯在侵權責任法中無論是中國的還是外國的，都是一個核心的術語。好，我今天就講到這里，謝謝大家！
主持人熊丙萬：好，謝謝張老師！按照我們論壇的規(guī)則，邀請了兩位嘉賓來互動，首先請朱巖老師發(fā)言。
朱巖：謝謝主持人，在人民大學學習和研究侵權法是一件非常幸福的事情，人民大學是全國侵權法研究的重鎮(zhèn)，侵權法是我第一次真正的算是全程參與的一個活動，作為一個非常年輕的老師來說，是一個很大的光榮。包括剛才張老師提到的算是最重要的一次會議在昌平，我也受到邀請有機會就侵權法所有條文的變化，以及學者的意見，包括司法界的意見能窺全貌，并且能夠提出自己的一些淺薄的意見，除此之外我們人民大學具有很高的國際化，在侵權法的起草過程之中我們連續(xù)五年舉辦侵權法國際研討會，幾乎全球最優(yōu)秀的侵權法學者我們都請過，通過這樣的交流我們獲益匪淺。張老師雖然是我的老師，但是君子和而不同，我不能說雙手贊成全部，但是我想說的原則上的基本上都贊成，略有差別，尤其是張老師講的文義解釋、體系解釋，其實還有一個很重要的歷史解釋，也就是張老師談到的在法工委的會議上。第一個從第一條到第二條開始在立法目的里中國侵權法是唯一的一個沒有提損害賠償?shù)?，世界各國的侵權法，?/span>1804年的《法國民法典》、1896年的德國民法典到1811年《奧地利民法典》，包括歐洲侵權法原則，無不第一條明確說明付賠償責任，只有中國法沒有規(guī)定，這是極其例外的，原因張老師已經(jīng)講了，因為我們國家采取一種廣義的損害概念，把排除妨礙、停止侵害也納入進去，包括在第二條說侵害民事權益，包括第六條都沒有提到是否有損害，到19條才開始出現(xiàn)損害的問題，如此取舍是否得當需要大家再思考，沒有損害賠償，這是第一個我要講的功能。第二條剛才張老師講了不能算一般條款，因為沒有歸責事由，它只說侵害民事權益應當依照本法，依照本法是何種歸責事由，只能看第六條和第七條，而第七條說無論是否有過錯，剛才張老師也講了也沒有指出歸責事由，所以從這一點來說我們的規(guī)定還是不完善的。第二條實際上是一個關于法益保護范圍的規(guī)定。第三個過錯責任，剛才張老師講到第六條。過錯責任有幾個問題第1沒有區(qū)分故意和過失。第四無過錯責任最大的變化張老師談到《民法通則》第106條第3款，它把沒有過錯的改成無論行為人是否有過錯，但是為什么歸責事由我剛才講了不明，只能看六十九條、二十四條和三十四條，這一條我認為也存在很大的問題，在這里面我需要說明的是由于第二條依照本法，沒有說清楚歸責事由，實際上世界各國流行的是過錯、危險責任和替代責任，在中國法里沒有明確列舉，我認為我們侵權法的現(xiàn)代性存在很大的問題。第五中國侵權法沒有因果關系的一般規(guī)定，也沒有條件論，只有在第十一條以下規(guī)定了有關于第十條共同危險行為屬于替代因果的特殊情況，第十一條屬于競合因果，然后也沒有超越因果或者是假設因果的規(guī)定，這一點來看因果關系因為是過錯責任和所有責任類型的必要構成要件，但不是充要。如果沒有因果關系的規(guī)定也存在一個問題，這是我個人的看法。第六責任承擔方式，剛才張老師講了第十五條1、2、3項屬于無過錯責任容易與《物權法》中的責任競合，就是為了照顧到十五條這前三項導致我們在第六條和第二條當中不敢提損害，只是說侵害，不敢提造成損害，這個到底有多大功能，我想將來把它單獨列出來，作為預防性救濟，這樣會使侵權法的體系更為完整。另外，在責任方式上傳統(tǒng)大陸法系只有兩種，一種是損害賠償；一種是恢復原狀。我們的列舉太瑣細，其中從憲法上來看賠禮道歉現(xiàn)在是具有違憲之嫌的，因為良心是不能夠強制執(zhí)行的，在現(xiàn)在的民主法治國家是不可能有賠禮道歉的責任方式的。第七個問題免責事由。我們有了很大的進步，但是沒有風險自擔的規(guī)定。其中不可抗力有所進步，我當時也提出過不可抗力在二十九條法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定，主要是核設施泄露發(fā)生的核責任，在這種情況下不可抗力仍然要承擔責任，實際上在法解釋論上，按照張老師講的問題，舉一個例子施工單位偷工減料不設置避雷針，導致房屋被雷劈失火發(fā)生損害要不要承擔責任。當然要承擔責任雖然表面上不可抗力。最后一個在我看來是一個硬傷，在未成年人侵權當中第三十二條以下，《民法通則》第133條關于監(jiān)護人責任當中一直用行為能力替代責任能力，在全世界只用中國侵權法用這個概念，在世界各國侵權責任能力和行為為能力有著本質的區(qū)別。好，時間關系我就講這么多，謝謝大家！
主持人熊丙萬：好，謝謝朱老師的演講。現(xiàn)在請對外經(jīng)濟貿易大學馬特副教授發(fā)言。
馬特：首先感謝張老師的演講，營養(yǎng)非常豐富，首先我高度的認同張老師關于《侵權責任法》出臺之后的這種宏觀上的學術上的思考方向?！肚謾嘭熑畏ā烦雠_之后最大的一個問題也是非常艱難的一個問題就是它的解釋論和適用論的問題，我記得在去年12月26號侵權法出臺的當天，我在北航的一個小范圍的學術沙龍就是在討論這個《侵權責任法》，當天我們逐條看了出臺的這個文本，當時的感覺是像一瓢涼水把你的熱情給澆滅了，覺得現(xiàn)在出臺的這個文本幾乎每一條都能挑出問題來，而其有些事硬傷是無法去解釋的一些硬傷，這個《侵權責任法》我們立法者的觀念也許是想制定一個親民的法律，讓老百姓都能讀懂，但是我認為這是不現(xiàn)實的，因為這會使解釋成本太高了，現(xiàn)在不僅老百姓看不懂這個侵權法，除了全程參加立法的專家知道這個條文的意思，讓法院的法官可能都說不清楚這個條文的意思，這個概念到底是什么意思，因為我們在條文之間采取了高度的一般化和類型化相結合的方法，他們總分的體制是層層疊疊，導致條文是錯綜復雜的，完全是交錯在一起的，想要在解釋論上去解釋侵權法應當說是我們民法學界非常艱巨的一個任務。張老師在演講中的很多真知灼見也是我所贊同的，比方說行政法規(guī)是絕對不能設置獨立的侵權責任類型的，還有就是請求權基礎，也就是責任的構成和責任的形式一定是兩回事，它不是一回事，我們這個立法體系在第二章它就是責任的構成和責任的形式給混在一起了，其實真正清楚的話應該是分成兩塊，責任的構成是構成你請求權的基礎，責任成立不成立的問題；責任方式是一個責任多元化你怎么去選擇的問題，放在一起很多人就拿著責任方式表述的條款直接去主張責任去了，這完全是把人給誤導了。我還要請教三個問題，第一個是如何去整體的去解釋我們的《侵權責任法》特別是和以前的兩個重要的侵權法司法解釋，到底是原來的司法解釋被廢除了還是有效，還是補充了，還是部分有效，部分無效，到底怎么處理關系，在這里面我在細化三個問題我們以前司法解釋很多，我認為是很積極的、有意的一些經(jīng)驗被我們的《侵權責任法》給摒棄了，比方說身體權，《民法通則》沒規(guī)定叫生命健康權，但是在精神損害司法解釋第一條明確規(guī)定了身體權，但是在現(xiàn)在的《侵權責任法》第二條里頭規(guī)定了生命健康，沒有規(guī)定身體權，有的話也是劃到等的里面去了，為什么不規(guī)定身體權，到底現(xiàn)在還有沒有侵犯身體權的侵權責任；第二個就是精神損害司法解釋里面還有一個我認為是一個比較好的規(guī)定，除了侵犯人身權利，侵犯了那個特定的有人格紀念意義的物也可以要求精神損害賠償，但是這一條在我們現(xiàn)在的侵權責任法里面實際上也給否定了，在它的精神損害賠償條款里面就一個二十二條規(guī)定侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。沒有把侵犯特定的有人格紀念意義的物的這個精神損害賠償規(guī)定下來，那這個還存在不存在，以前良好的經(jīng)驗能不能保留下來，我們的這個侵權法為什么沒有規(guī)定；還有第三個過失相抵也有大問題，過失相抵我們現(xiàn)在用的這個二十六條，原來在人身損害賠償司法解釋當中我認為它的過失相抵是很好的，因為它有個特殊規(guī)定就是在無過錯責任和故意、重大過失這種惡意侵權當中是一般的過錯時不能相抵的，只有受害人故意或重大過失才可以援引過失相抵，這是以前司法解釋中我認為是一個亮點，但是現(xiàn)在在我們的二十六、二十七條這個條款也煙消云散了。所以現(xiàn)在就有個問題以前兩個司法解釋和現(xiàn)在的《侵權責任法》到底怎么個關系，我想請教張老師解答一下。第二個就是我們這個《侵權責任法》第三章我認為問題非常多，因為它很多應該規(guī)定的，我們平時講課認為已經(jīng)達成共識的東西它沒有規(guī)定，就是那個違法性阻卻事由上，像受害人同意、合法執(zhí)行職務、自助行為都沒有規(guī)定，只規(guī)定了正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、過失相抵、第三人原因只有這么幾個，大量的應該規(guī)定的，在各國已經(jīng)有共識的東西都沒有規(guī)定，那么這個殘缺的免責事由，怎么去看待這一章。第三個問題就是一個很抽象的問題就是我們學界對這個侵權法是喜憂參半吧，畢竟有比沒有要好，但是它確實有很多的問題，我們的《侵權責任法》有沒有改造的可能性，就是在未來我們制定民法典的過程中來個創(chuàng)造性的再造，把這個侵權責任法更能體現(xiàn)學者的思路，在邏輯上更嚴謹一些。好，謝謝大家！
張新寶：謝謝兩位嘉賓的評議。人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尯途駬p害賠償?shù)乃痉ń忉尩拿\是怎么樣的，由于這個法律是常委會規(guī)定的，這個司法解釋是依據(jù)大會通過的法律進行的解釋，由于《民法通則》并沒有被廢除，你還真不好說這個司法解釋就一定是無效的，就是應當不發(fā)揮作用的，所以這個面臨的困難在于這個法律由常委會通過，帶來了一系列的麻煩，如果這個法律由大會通過，那么新法優(yōu)于舊法與《侵權責任法》不一樣的地方當然就不用了，依據(jù)舊法做出的司法解釋顯然也是要清理廢除，但是現(xiàn)在的情況不是這樣的，因為《民法通則》的位階高一些，依據(jù)這個高位階法律做出的司法解釋與這個低位階的法律發(fā)生的沖突如何解決真還沒有什么辦法。一直到昌平會議上我們還呼吁增加幾個免責事由，包括正當行使權利和執(zhí)行職務，受害人同意與自擔風險，這些問題反復的談，但是最后沒有接受。作為一個教師來說我當然是希望它搞的更嚴謹一點、更體系化一點，在未來我們編民法典的時候再來改一改，包括我們現(xiàn)在已經(jīng)討論成熟的想法，比方說免責事項的諸多規(guī)定還有我們法律執(zhí)行中出現(xiàn)的一些新問題來加以系統(tǒng)的修改以后讓它入典。好，就回答這么一些謝謝！
主持人熊丙萬：謝謝張老師的回答?，F(xiàn)在請朱老師做一個簡短的交流。
朱巖：我就馬特博士提的兩個問題可能通過解釋論可以形成，第一個就是第二章關于責任構成和責任方式，實際上侵權法就兩部法責任成立法和損害填補法或者叫責任承擔法，責任承擔法有兩種立法模式，傳統(tǒng)大陸法系主要放在債法總則里面叫損害賠償，我們國家在侵權法里面有損害賠償法，合同法里面也有損害賠償法，但是侵權法的體系里面又沒有侵權損害賠償?shù)膬热?，所以把責任方式放在第二章。第二個關于精神損害賠償司法解釋第四條關于由特殊紀念意義的物，其實留了一個活口，就是十九條侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。這就是專門計算用來解釋精神損害司法解釋第九條有特殊紀念意義的物，比如紀念的相冊、戒指、祖?zhèn)鞯奈锲罚@就是到三審稿專門增加的。謝謝大家。
主持人：好，根據(jù)我們論壇的規(guī)則現(xiàn)在由同學們提問。
同學：張老師您好，我的問題是當債權受到侵害的時候，根據(jù)對第二條的解釋可不可以把債權解釋進去。
張新寶：這是一個經(jīng)典的問題，不僅我們國家存在，在其它國家也存在。由于債的相對性的原理，使得這個債權在一般的情況下不能成為侵權的客體，否則所有的不適當履行的債都有可能成為侵權的案件，在侵權法的起草過程中這一問題也反復的拿出來討論，我們在學者建議稿里面都寫到了這個問題，第三人惡意侵害債權要負賠償責任，但是最后法律沒有采納這樣的規(guī)定，但是第二條第2款留了一個活口“等人身、財產(chǎn)權益”，在實踐中將這種第三人惡意侵犯債權解釋為這種“等財產(chǎn)權益”也是留有活口的，從最高法院這些年公布的案件來看，最高法院在這一點上還沒有形成鮮明的觀點。這個方面沒有強烈的要求立法部門去做出規(guī)定，我想與比較法的經(jīng)驗有關系，多數(shù)國家在法典上沒有做出規(guī)定，存在于判例之中。謝謝。
同學：老師好，《侵權責任法》出臺以后是不是說犯罪行為造成的人身損害，被害人可以提精神損害賠償？
張新寶：《侵權責任法》中規(guī)定的精神損害賠償單純的從字面的解釋來看，刑事案件中也是可以請求精神損害賠償?shù)?，但是也要符合精神損害賠償?shù)钠渌鼧嫵梢?，這是我的第一個想法。第二個想法是最高人民法院在法釋【2002】17號中所做的解釋，學者有比較大的批評意見，我認為這個司法解釋還是有比較大的問題的。它剝奪了被害人一方諸多的權利。
主持人熊丙萬：好，謝謝張老師給我們做的精彩演講，感謝兩位嘉賓的出席，也感謝各位同學的積極參與，感謝德恒律師事務所給我們的大力支持，今晚的論壇到此結束，再見。
