施工合同司法解釋第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”該項規(guī)定因有突破傳統(tǒng)合同法相對性理論之嫌，長期以來一直飽受爭議。我們在長期的訴訟實務(wù)中，就此項規(guī)定，經(jīng)常遇到三個典型的衍生問題：第一、礙于各種事由，實際施工人可否僅以發(fā)包人為被告？第二、若存在多級轉(zhuǎn)包、多層違法分包的情形，在底層的實際施工人可否將其上游的所有違法轉(zhuǎn)包、發(fā)包人（包括業(yè)主、總包等）全部納入被告主體范疇？第三、發(fā)包人欠付工程款的舉證責任應(yīng)當由誰承擔，是發(fā)包人自己還是實際施工人？本文嘗試結(jié)合相關(guān)公開的司法判例，進行簡要的梳理分析，以求基于實際施工人之立場，為有效維護其自身權(quán)益，提供有價值的參考意見。
實際施工人可否僅以發(fā)包人為被告？
實務(wù)中，實際施工人多與轉(zhuǎn)包、違法發(fā)包人或者被掛靠單位[1]簽訂有內(nèi)部承包協(xié)議。而較多時候?qū)е罗D(zhuǎn)包人、違法發(fā)包人或者被掛靠單位無法向?qū)嶋H施工人支付工程款的原因在于發(fā)包人逾期支付工程價款，在這種情況下，基于同轉(zhuǎn)包人、違法發(fā)包人或者被掛靠單位良好關(guān)系，實際施工人在起訴時不愿意將轉(zhuǎn)包人、違法發(fā)包人或者被掛靠單位納入被告，而選擇直接起訴發(fā)包人的情形較為常見。
在此情形之下，第一個問題是：實際施工人在什么樣的情況下，可以直接起訴發(fā)包人？對此問題盡管當前尚未有明確的法律或司法解釋規(guī)定，但最高院意圖收窄實際施工人突破合同相對性原則，起訴發(fā)包人要求承擔工程款給付責任的目的應(yīng)是明確的。
1）最高院在《施工合同司法解釋的理解與適用》一書沒有明確界定，僅表示，該規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益而作出，實際施工人可以發(fā)包人為被告提起訴訟。
2）現(xiàn)任最高院民事審判第一庭副庭長馮小光法官，也是施工合同司法解釋的主筆人之一，其在《回顧與展望——寫在<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>頒布實施三周年之際》一文中，明確表示：“原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟?！?/最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>
3）2015年12月24日，最高院民事審判第一庭庭長程新文法官，在《最高人民法院關(guān)于當前民事審判工作中的若干具體問題》的講話中，明確表示：“要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍?！?/span>
第二個問題是：實際施工人可否僅起訴發(fā)包人，而不起訴轉(zhuǎn)包人、違法發(fā)包人或被掛靠人？
1）根據(jù)施工合同司法解釋第二十六條第二款之規(guī)定的字面意思理解，實際施工人起訴發(fā)包人時，人民法院“可以”而非“應(yīng)當”追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。所謂“可以”，也就是既可以追加，也可以不追加。最高院在《施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也是如此表述，“人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利?！?/span>
2）顯然在地方的實務(wù)案例中，人民法院“可以”追加是遠遠不夠的，在實際施工人僅起訴發(fā)包人而不追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人的情況下，很多問題根本無法審理清楚。例如：山東省高級人民法院在2011年《民事審判工作會議紀要（討論稿）》中提出：“如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人因主客觀原因不能到庭，從而不能查清案件事實的情況下，如何認定？”“特別是實際施工人否認發(fā)包人單方提交的證據(jù)的情況下，如何認定？”“特別是在實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人惡意串通或者發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人惡意串通的情況下，如何認定或者判決，實踐中難以解決?！?/span>
3）為此，我們可見：北京市高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第19條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟?！苯K省高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟?！?/span>
4）即便如此，實務(wù)中我們?nèi)钥山?jīng)常遇見實際施工人執(zhí)意直接僅向發(fā)包人主張權(quán)利的訴訟。例如：上海明鏡建筑安裝有限公司與蘇州觀音園建設(shè)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【一審案號：（2014）蘇中民初字第00024號；二審案號：（2015）蘇民終字第00029號】，案件法律關(guān)系圖表如下：
本案，最終江蘇省高級人民法院終審判決認為：各方當事人應(yīng)當按照合同相對性原則有序訴訟，只有在特定情形之下，實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實現(xiàn)時，才準許其提起以發(fā)包人等沒有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟。本案中明鏡公司并未主張并提供證據(jù)證明本案存在其不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實現(xiàn)的特定情形。況且明鏡公司在原審中并未向原審第三人中扶公司主張權(quán)利，未向其提出任何訴訟請求，明鏡公司訴訟請求系要求被上訴人即發(fā)包人直接向其支付工程款，而非主張發(fā)包人在欠付原審第三人工程款的范圍內(nèi)承擔責任，此亦不符合施工合同司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定。為此，判決駁回明鏡公司作為實際施工人的上訴起訴，不支持其直接向發(fā)包人觀音園公司提起訴訟。
多級轉(zhuǎn)包、多層違法分包情形下，實際施工人可否將其上游的所有違法轉(zhuǎn)包、發(fā)包人全部納入被告主體范疇？
1、僅就施工合同司法解釋第二十六條第二款的字面理解來講，規(guī)定的是相對單層級的轉(zhuǎn)包與違法分包情形，而在日常實務(wù)中常見的卻是較為多級的轉(zhuǎn)包與多層的違法分包。具體比對圖表如下：
2、針對圖二多層級的轉(zhuǎn)包與違法分包的情形，最底層的實際施工人可否在起訴時將其上游的所有轉(zhuǎn)包與違法分包人納入被告范疇？這是作為實際施工人的律師在訴訟案件的策略籌劃中，時常遇到的現(xiàn)實問題。對于工程案件而言，告對了主體，則等于案件已經(jīng)勝訴一半。否則，打贏了官司卻無法執(zhí)行，那樣的訴訟也就失去其價值。
3、最高院在（2015）民申字第1504號案件中，給出了否定性結(jié)論。案件法律關(guān)系圖表如下：
在作出北京城建是否應(yīng)當承擔連帶付款責任的認定時，最高院認為：北京城建公司與趙永鵬、母壽甫之間未就工程施工簽訂任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的發(fā)包人，不屬于《解釋》第二十六條規(guī)定的應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔連帶責任的主體。顯然，在本案中有關(guān)發(fā)包人的概念被做了狹義的理解，僅限于發(fā)包人為業(yè)主方的情形。其它任何一個轉(zhuǎn)包或違法分包合同中的發(fā)包人一方，則未被視為符合施工合同司法解釋第二十六條之規(guī)定的發(fā)包人。
發(fā)包人欠付工程款的舉證責任應(yīng)當如何分配？
1、《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！弊罡咴骸睹袷略V訟法司法解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”若據(jù)此證據(jù)規(guī)則，則當實際施工人以施工合同司法解釋第二十六條第二款之規(guī)定為權(quán)利請求的基礎(chǔ)規(guī)范，向人民法院提起訴訟時，實際施工人理當就其要求的發(fā)包人在欠付工程款范圍之內(nèi)承擔工程給付的連帶責任承擔相應(yīng)的舉證責任。
2、最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”最高院《民事訴訟法司法解釋》第一百一十二條規(guī)定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當責令對方當事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實?！憋@然，既已賦予實際施工人可直接向發(fā)包人主張工程款的請求權(quán)，則再要求作為非合同相對方（發(fā)包人與承包人之間的施工合同）的實際施工人承擔發(fā)包人欠付工程款的舉證義務(wù)，有強人所難之嫌，也無法實現(xiàn)該規(guī)定關(guān)于保護實際施工人利益的立法目的。
3、基于此，在實務(wù)中，目前地方省級法院也均有將此舉證責任分配給發(fā)包人的相關(guān)規(guī)定。例如：北京市高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第19條規(guī)定：“發(fā)包人以其未付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當對此承擔舉證責任?！苯K省高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定：“實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責任?！苯K省高級人民法院在2009年《審判工作座談會紀要》第5條規(guī)定：“對工程價款是否欠付的舉證責任，由發(fā)包人承擔。”安徽省高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第十三條規(guī)定：“實際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔責任，發(fā)包人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責任?！?/span>
4、重慶市第五中級人民法院民四庭黎明法官，在其《法官說法：在實際施工人向發(fā)包人索取工程款的糾紛中如何進行舉證責任的分配》一文中[2]，以合同法代為求償權(quán)為參考，認為實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款時應(yīng)就承包人享有債權(quán)以及工程是否已經(jīng)結(jié)算承擔舉證責任；而發(fā)包人則應(yīng)當就發(fā)包人相對承包人的付款期限是否屆滿以及欠付工程價款的范圍承擔舉證責任。同時，其認為：“在發(fā)包人與承包人之間就工程款進行了結(jié)算且支付逾期的情形下，若發(fā)包人舉證證明了其與承包人之間對于工程款是否欠付及欠付金額尚存爭議，法院不宜對發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程欠款問題進一步進行審理。”
5、基于以上闡述，我們將一個實際施工人以發(fā)包人為被告的訴訟案件，所可能存在的幾種不同走向進行列表，并逐一分析。圖表如下：
我們認為：
1）賦予實際施工人可起訴發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，本身就是對合同法相對性的突破，制度安排的本身在于保護實際施工人的合法權(quán)益。在此立法宗旨之下，刻意強調(diào)或者僵化有關(guān)舉證責任的分配，將失去立法本身的意義。但是，如過于加重發(fā)包人的舉證義務(wù)，將本應(yīng)屬于其與承包人的糾紛納入在實際施工人的案件中強行進行審理，則反過來也會導致發(fā)包人利益保護的失衡。
2）具體案件中，實際施工人與發(fā)包人的舉證責任分配，人民法院應(yīng)當依據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條的規(guī)定：“可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”
3）具體來講：①有關(guān)工程項目，發(fā)包人是否已經(jīng)完成與承包人的結(jié)算工作，應(yīng)當由被列為被告的發(fā)包人與承包人承擔舉證責任；②如項目已結(jié)算但有爭議，且爭議部分金額可明確的，則發(fā)包人應(yīng)就欠付款金額進行舉證；③如項目已結(jié)算且無爭議，則發(fā)包人應(yīng)就欠付工程款是否到期進行舉證。
4）以下三種情形，人民法院都不應(yīng)當加重發(fā)包人的舉證義務(wù)，不當介入發(fā)包人與承包人的施工合同糾紛：①發(fā)包人與承包人未結(jié)算的；②發(fā)包人與承包人已結(jié)算，但結(jié)算有爭議且爭議金額無法明確的；③發(fā)包人與承包人存在工期、質(zhì)量等爭議，且影響發(fā)包人與承包的結(jié)算的。
5）而在發(fā)包人已經(jīng)舉證證明結(jié)算支付完畢的情況下，若實際施工人仍堅持要求發(fā)包人承擔相應(yīng)的工程款給付義務(wù)，則應(yīng)當將此舉證責任分配給實際施工人。最高院在（2014）民申字第960號、（2015）民申字第1716號案件中，也均持此觀點。
小結(jié)
1、實際施工人以發(fā)包人為被告提起的工程款訴訟，應(yīng)當在訴前仔細論證分析訴請的可行性，在當前未有明確法律或司法解釋規(guī)定的情況下，承辦律師應(yīng)當認真核查工程所在地省級高院的指導意見，以免給案件處理思路造成不利影響。例如：浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十三條規(guī)定：“實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均未無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟?！痹撘?guī)定顯然部分吸收了最高院馮小光法官的觀點。
2、為最大程度的維護自身權(quán)益，實際施工人在安排具體的訴訟案件時，在尊重基礎(chǔ)客觀事實的前提之下，有關(guān)被告的安排則宜多不宜少，可對發(fā)包人概念做廣義理解，不僅僅局限于業(yè)主方是發(fā)包人的情況，可將所涉及的所有承包環(huán)節(jié)中處于發(fā)包人角色的發(fā)包人均納入被告范疇。尤其重要的是，應(yīng)當以（2015）蘇民終字第00029號案件為借鑒，避免僅起訴最上游發(fā)包人一家，將與實際施工人直接關(guān)聯(lián)的合同相對方排除在被告范疇，從而導致自身訴訟權(quán)益在未來無法得到保障的尷尬局面。
3、基于實際施工人的角色，在提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟案件中，應(yīng)當盡可能搜集有關(guān)發(fā)包人與其承包人已經(jīng)進行結(jié)算工作，以及發(fā)包人已經(jīng)支付工程款等情況的憑證。訴訟過程中，應(yīng)當擅于利用案件審理法院所在地有利的地方性指導意見，且擅于利用《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條、《民事訴訟法司法解釋》第一百一十二條等法律、司法解釋對自身有利的舉證規(guī)則之規(guī)定，并積極影響審理法院，要求公正分配舉證責任，從而最大程度的維護己方合法利益。
最后予以說明的是，鑒于施工合同司法解釋第二十六條本身的規(guī)定，以及為確保討論范圍的一致性，且有所重點的進行闡述，以下兩個相關(guān)的重要問題，我們并沒有納入本次討論的范圍：1）實際施工人是掛靠人的情況下，該如何處理？掛靠人可否直接起訴發(fā)包人？還是也需要將被掛靠單位列為被告或第三人？2）發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔的是直接給付責任？還是連帶各付責任？總之，圍繞實際施工人的命題，僅就施工合同司法解釋第二十六條本身，就有諸多值得深究的法律問題。本文的梳理僅是我們初淺探討的開端。
