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公司高管、人事負責人未簽勞動合同應否支付二倍工資
作者：江溶（深圳勞工機構高級顧問，個人微信號：jiangrong1911，郵箱：rjiang10@qq.com）
《勞動合同法》第十條和第八十二條規(guī)定，用人單位與勞動者自建立勞動關系之日起一個月之內需要簽訂書面勞動合同；否則，自用工關系建立之日起超過一個月至滿一年之日，用人單位需要每月支付二倍工資。該兩條規(guī)定的立法本意旨在敦促用人單位與勞動者之間及時訂立勞動合同，甚至不惜使用二倍工資來對不簽訂勞動合同的行為進行干預懲罰。
司法實踐中，對于普通勞動者，用人單位與其超過一個月沒有簽訂勞動合同，一般需要支付其二倍工資，這一點已經(jīng)達成共識。但是對于特殊的勞動者，如企業(yè)高管和人力資源部門負責人，用人單位與其沒有簽訂勞動合同的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)。主要源于此類勞動者屬于稀缺人才，雙方可能達成用工的意向并且已經(jīng)開始用工，即高管已經(jīng)開展相應工作或者組建團隊；但是對于合同的具體內容，如工作待遇和勞動條件，尚在協(xié)商，故勞動合同在持續(xù)議價過程中，一直未能簽訂，這時候就產(chǎn)生了高管在建立用工關系之日起的一個月之內未能簽訂書面勞動關系的問題。從相關網(wǎng)站的檢索信息也可以看出，該問題在勞動合同糾紛之中占有一定比例。
用人單位與此類特殊勞動者未能簽訂勞動合同是否應當支付二倍工資，實踐中存在較大分歧，各地的規(guī)定與裁判大相徑庭。這既不利于維護勞動合同法的統(tǒng)一性，也損害了勞動合同法的應有權威。本文將從各地規(guī)定、相關判例方面進行解析。
一、特殊勞動者未簽訂勞動合同之各地實踐規(guī)定
1、一般支持二倍工資，例外不支持
（1）2014《年北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（二）
第三十一條，用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應否支持？
用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。
（2）2015年《云南省人力資源和社會保障廳關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》
第三章第八條，用人單位的人事管理部門負責人或主管人員向用人單位主張二倍工資，用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人或主管人員工作職責的，但有證據(jù)證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出訂立書面勞動合同而被拒絕的除外。
根據(jù)以上兩地的實踐操作規(guī)定，其并沒有對高管未簽訂勞動合同一刀而切地認為支持或者不支持二倍工資，而是將舉證責任首先分配給用人單位，如用人單位舉證不能，則承擔不利責任。即使用人單位能夠舉證，但是如果勞動者舉證出來其向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍然需要承擔不利責任。如此規(guī)定，既能避免用人單位在沒有任何工作職責說明的情況下，以高管負責用人單位全局工作為由，不簽訂勞動合同存在過錯為由進行抗辯；又能避免高管在明知用人單位明確規(guī)定其工作職責包括簽訂勞動合同卻故意不簽訂，也不向用人單位主張簽訂勞動合同，卻主張二倍工資的行為。該規(guī)定合理地平衡了用人單位和高管的義務，促使用人單位履行簽訂勞動合同以及崗位職責的告知義務，防止特殊勞動者單純以未簽訂勞動合同的客觀事實來主張二倍工資。此類似規(guī)定同時也向用人單位昭示了確定崗位職責并履行告知義務的重要性。
2、一般不支持二倍工資，例外支持
（1）2011年《中山市中級法院審理勞動爭議案件若干問題的意見》
第四章4.11條，對存在特殊身份或特殊情形的勞動者要求依據(jù)《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資的，不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的勞動者能舉證證明用人單位拒絕與其簽訂勞動合同的除外。
前款所述的特殊身份或特殊情形是指：勞動者具有負責人事管理，包括應參與或負責與用人單位其他員工簽訂勞動合同職責等身份或情形。
（2）2012年《惠州市中院、惠州市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干問題的會議紀要》(試行)
第二十五條，用人單位的人事經(jīng)理等負責簽訂勞動合同事務的特定職位人員如未能舉證證明未簽勞動合同的責任在于用人單位的，其主張未簽勞動合同雙倍工資,不予支持。用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定 或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付雙倍工資的，不予支持。
以上兩地的實踐規(guī)定類似，即用人單位的特殊勞動者主張未簽訂勞動合同二倍工資的，一般不予以支持，除非其能夠證明用人單位不簽。相比北京和云南兩地的規(guī)定，其免除了用人單位舉證特殊勞動者工作職責的義務。如此規(guī)定，其實是默認了特殊勞動者簽訂勞動合同的職責是包含自我代理用人單位與自己簽訂勞動合同，而這種代理行為可能未規(guī)定在用人單位的職責范圍中，那就屬于自己代理，其效力值得探討。并且特殊勞動者在自身職責權限不明晰的情況下，其對自身能否實施自己簽訂自己勞動合同的行為也可能存在不明確，故不能夠推定其存在故意不簽訂勞動合同的過錯，直接要求其舉證用人單位存在過錯，實質是在向用人單位傾斜，不利于保護這類勞動者的利益。
3、不支持二倍工資
（1）2011年江蘇省高級人民法院關于印發(fā)《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》的通知
第六條，用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。
（2）2010年《蘇州市中級人民法院、蘇州市勞動爭議仲裁委員會勞動爭議研討會紀要》（一）
第四條，應由董事會聘任或者解聘的公司經(jīng)理主張未訂立書面勞動合同雙倍工資的，不予支持。
（3）2011年常州市中級人民法院關于印發(fā)《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知
第十九條 用人單位規(guī)章制度或崗位職責明確對本單位與勞動者簽訂勞動合同負有工作或管理職責的人事或相關行政人員，主張未簽訂合同二倍工資的，不予支持。
用人單位原法定代表人或主要負責人主張其任職期間未簽訂勞動合同二倍工資的，不予支持。
（4）2014年關于印發(fā)《江門市中級人民法院江門市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》的通知
第二十條，勞動者屬于用人單位的高管，如其工作職責涉及勞動合同的簽訂和管理，則對其離職后要求支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資的請求一般不予支持。
以上四地的規(guī)定中，基本上是不支持高管這類特殊勞動者未簽訂勞動合同的二倍工資的。這屬于典型的無過錯責任，也即特殊勞動者對未能簽訂勞動合同即使沒有過錯，但是仍然應當承擔未能簽訂勞動合同的后果：不能訴求二倍工資。筆者認為類似規(guī)定與勞動合同法及其實施條例的立法宗旨相違背，其宗旨在于用懲罰性規(guī)定來約束用人單位，促使其與勞動者簽訂勞動合同。但是以上的規(guī)定卻存在著這樣一個情況，即未簽勞動合同，勞動者不存在過錯，用人單位無需支付二倍工資。
4、支持二倍工資
2012年廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》
第十四條，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。
廣東省的規(guī)定不區(qū)分任何一方的過錯，即只要未能簽訂勞動合同，就應當支付二倍工資。對于一般勞動者，這個問題不大，普通勞動者不簽訂勞動合同，勞動合同實施條例賦予了用人單位的終止權利，而且確實可行。但是對于高管類特殊勞動者，因其招聘過程所耗費成本及特殊勞動者自身所具備的特殊能力，用人單位未必在沒有簽訂勞動合同的前提下終止勞動合同。但在其工資較高且存在錯過的情況下，一律支持其未簽勞動合同的二倍工資，對用人單位是否公平值得探討。
二、各種不同的判決案例
1、支持支付二倍工資
(1) 高管未簽訂勞動合同，用人單位應當支付二倍工資
深圳市中級人民法院（2014）深中法勞終字第2969號民事判決書認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》的相關規(guī)定，自勞動者入職之日起的一個月內，用人單位應當與勞動者訂立書面勞動合同。因此，與所有勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務。法律法規(guī)并未對用人單位高級管理人員、從事人事工作的勞動者簽訂勞動合同做出不同規(guī)定。同時，對于已簽訂的書面勞動合同，用人單位應履行妥善保管的義務。本案中，用人單位主張勞動合同由勞動者本人保管且已被勞動者私自帶走，但未能提供充分證據(jù)證明相關事實，應當承擔舉證不能的不利法律后果。從保管證據(jù)的角度，用人單位也應認真負責地履行保管勞動合同的義務。對于用人單位的高級管理人員或從事人事管理工作勞動者的書面勞動合同，應當責令他人另行負責及保管。本案由于用人單位不能提供雙方勞動合同文本，也沒有其他證據(jù)相佐證雙方已簽訂了書面勞動合同，故勞動者要求未簽訂書面勞動合同的二倍工資符合法律規(guī)定，符合法律規(guī)定。上訴人泰科思公司的相關上訴請求缺乏事實與法律依據(jù)，本院依法予以駁回。
深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法西勞初字第37號民事判決書認為，與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務。原告作為一家具有合法資質的公司法人，理應建立完善的人事管理制度，對于包括高級管理人員在內的全體員工均進行依法管理。被告雖然在原告處任職廠長，但該公司有負責管理勞動合同的人事部門，且原告公司還有經(jīng)理、法定代表人及股東等其他高層對被告進行管理和約束，因此原告公司對于未與被告簽訂書面勞動合同一事仍負有疏于管理的過錯。退一步說，即使是被告故意拒簽書面勞動合同，原告作為用人單位也應當及時解除與被告的勞動關系，而不是任由未簽訂勞動合同的違法狀況持續(xù)發(fā)生。綜上，原告未及時與被告簽訂書面勞動合同的行為違反了《勞動合同法》的相關規(guī)定，應當從用工次月起每月支付被告二倍工資。根據(jù)審理查明的相關事實，原告共需支付被告2014年8月9日至2014年9月26日期間的二倍工資差額9145元。
以上兩份判決的說理部分，是和廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》的相關意見相一致的。即將高管視為應簽勞動合同的勞動者，即使其職責包含簽訂勞動合同，如未能簽訂，也應當支付其二倍工資。
(2) 以用人單位未明確高管工作職責包含簽訂勞動合同為由，支持高管未簽勞動合同的二倍工資
北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第9159號民事判決書認為，雖永樂中心主張張春光系人力資源部經(jīng)理，負責簽訂及保管勞動合同，但未就此提交充分有效的證據(jù)證明，故對永樂中心所持雙方未簽訂勞動合同的原因在于張春光的主張，本院不予采信。因2013年8月12日至2014年3月4日期間永樂中心未與張春光簽訂勞動合同，故應向張春光支付上述期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額。
中山市中級人民法院（2014）中中法民六終字第441號民事判決書認為，關于偉信達公司是否應向歐陽建祥支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額問題。雖然歐陽建祥任職總經(jīng)理助理兼項目經(jīng)理。但是經(jīng)本院審查，偉信達公司提供的《新員工入職手續(xù)清單》內容沒有明確歐陽建祥的工作職責包括勞動合同的簽訂，故原審認定偉信達公司應當支付相關未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額，并無不當，本院予以支持。
以上兩份判決支持高管未簽勞動合同的二倍工資，主要在于用人單位未能就高管的崗位職責包含簽訂勞動合同進行舉證，則承擔不利責任。筆者對以上的判決比較認同。其所表達的意思在于，高管也是勞動者的一種，受勞動合同法的保護，需要簽訂勞動合同。如果單位賦予高管簽訂勞動合同的職責，則高管應當對自身履職能力負責，不能因為其自身的不履職行為讓用人單位來承擔責任，高管卻在此中獲益。反之，用人單位則需要承擔不利責任。
2、不支持二倍工資
(1) 高管與用人單位簽訂聘任協(xié)議未簽訂勞動合同的，不支持二倍工資
南京市中級人民法院（2014）寧民終字第4153號民事判決書認為,關于第六個爭議焦點即千勝公司是否應當支付李全保未簽訂勞動合同的雙倍工資的問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》創(chuàng)設的雙倍工資制度是對用人單位違反法律規(guī)定的懲戒，立法目的在于提高書面勞動合同簽訂率、明晰勞動關系中的權利義務，而非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。經(jīng)查，李全保與千勝公司簽訂的《協(xié)議書》中約定了用人單位名稱、勞動者姓名、職務、合同期限、工資待遇等勞動合同必備條款，雖然李全保與千勝公司沒有另行簽訂書面勞動合同，但應視為雙方已經(jīng)簽訂了書面勞動合同，法律規(guī)定簽訂書面勞動合同的立法目的已經(jīng)實現(xiàn)。因此，李全保要求千勝公司支付未簽訂勞動合同雙倍工資的上訴請求，依據(jù)不足，本院不予支持。
上述判決，與江蘇高院的通知相一致。用人單位能夠證明與高管簽訂了聘任協(xié)議，即使未簽訂勞動合同，也不支持二倍工資。
(2) 高管未簽訂勞動合同的，用人單位不支付二倍工資
常州市中級人民法院（2014）常民終字第578號民事判決書認為，六建公司與林駿杰勞動合同期滿后，雖然未再續(xù)簽書面勞動合同，但是六建公司作為用人單位向林駿杰出具了任命書，任命林駿杰作為六建公司的高級管理人員，期限為三年，故林駿杰作為高級管理人員以未簽書面勞動合同為由要求六建公司支付二倍工資的請求，不予支持。
常州市天寧區(qū)人民法院（2013）天民初字第2310號民事判決書認為，本案中，被告出具給原告的授權委托書可以反映出原告作為被告處高級管理人員，雙方存在勞動權利義務且已實際履行，故原告要求被告支付2011年4月30日至2013年3月9日未簽訂書面勞動合同的雙倍工資11萬元的訴訟請求，本院不予支持。
以上兩份判決的裁判要旨在于，高管雖然未能簽訂勞動合同，但相關證據(jù)（如任命書、授權書）能夠證明其與用人單位存在并履行勞動權利義務，不支持二倍工資。筆者認為判決違背了勞動合同法的第十條和第八十二條的規(guī)定，任命書和授權書不能等同于勞動合同，其一般也不具備勞動合同的必備條款。而雙方之間已經(jīng)履行的勞動權利義務正好說明雙方之間存在事實勞動關系，但沒有簽訂勞動合同卻不支持二倍工資，違背了勞動合同的立法宗旨。高管雖然是特殊的勞動者，擁有較大權限和自由，但其相對于用人單位卻仍然是處于被管理和被支配的弱勢地位，其各項勞動權益仍然值得保護，而勞動合同作為保護勞動者勞動權益的重要方式，應將其納入到勞動合同法的規(guī)制之中，而不應將其排除在勞動合同法適用范圍之外。故，筆者認為無條件不支持高管未簽勞動合同的二倍工資是與法相悖的。
三、總結
從以上各地的實踐規(guī)定和各地的判例可以看出，高管、人事負責人未簽訂勞動合同是否應當支持二倍工資，極為不一致。鑒于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（五）正在征求意見稿中，故實有必要在司法解釋五中對此問題作出符合勞動合同法立法宗旨的解釋，以維護勞動合同法的統(tǒng)一和權威，保護勞動者的合法權益。
高管、人事負責人屬于勞動合同用工主體資格，其與用人單位建立勞動關系，應當簽訂勞動合同。這點在實踐中基本沒有異議。但是高管、人事負責人以未簽訂勞動合同為由，主張二倍工資，是否應當支持。筆者認為，應當分情況區(qū)別對待，不贊成一刀切地支持或者不支持二倍工資。其中，北京的紀要值得借鑒。
其一，應當確定高管、人事負責人的具體職責是否包含自身勞動合同的簽訂。如果其職責不包含自身勞動合同的簽訂，而未簽訂勞動合同，應支持其二倍工資。這是因為雖然部分高管、人事負責人負責簽訂用人單位其他勞動者的勞動合同，但可能在某些用人單位的人事管理中，其自身的勞動合同須另行與其他級別的高管、負責人或者董事會簽訂，在此情況下，就需要明確其自身職責是否包括自身勞動合同的簽訂。自身職責不包含簽訂自身的勞動合同，如其未簽，則無明顯過錯，符合勞動合同應簽未簽的情形，需要支付二倍工資。當然，這部分的舉證責任需要用人單位來履行，即用人單位是否對高管、人事負責人的崗位進行明確，并告知高管、人事負責人。
其二，在確定高管、人事負責人的具體職責包含自身勞動合同的簽訂。那是否一律不支持勞動合同應簽未簽的二倍工資？北京的規(guī)定是如果此類勞動者向用人單位主張簽訂勞動合同而被拒絕的，應當支付二倍工資。筆者贊同此種操作模式。此類勞動者雖然具備簽訂自身勞動合同的資格，但是其向用人單位主張簽訂勞動合同的行為，視為其對自己代理行為不認可。一旦向用人單位進行主張簽訂勞動合同，用人單位就應當履行簽訂勞動合同的義務。用人單位拒絕履行此義務，則需要支付二倍工資。
其三，對于某些用人單位高管與用人單位之間沒有簽訂勞動合同，簽訂聘任協(xié)議的，應當審查聘任協(xié)議是否具備勞動合同必備條款，有無明確高管的勞動權利義務。如具備必備條款，則應視為簽訂了勞動合同，不支持二倍工資。
其四，對于用人單位只給高管頒布任命書或者授權書的，如果任命書、授權書內容不具備勞動合同的構成要素的，仍然應當支持未簽訂勞動合同的二倍工資
用人單位為了規(guī)避此類風險，將主動權掌握在手上，應當建立完善的高管人事管理制度，可以規(guī)定專門的部門或者個人對高管勞動合同進行簽訂和管理。
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