在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的背景下，各地房管部門均嚴(yán)令禁止房地產(chǎn)開發(fā)商在未取得商品房預(yù)售許可證前以認(rèn)購、預(yù)訂、排號等形式收取或變相收取定金、預(yù)訂款等性質(zhì)的費用，進(jìn)行變相的商品房預(yù)售。但實踐中，開發(fā)商為了加快資金回籠，在尚未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，與買受人簽訂認(rèn)購書、意向書、定購協(xié)議等預(yù)約合同的情形仍然非常普遍。因簽訂認(rèn)購協(xié)議產(chǎn)生的購房糾紛也十分常見，但在理論和實踐中對認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)和違反認(rèn)購協(xié)議下的法律責(zé)任還存在認(rèn)識不一。因此準(zhǔn)確掌握認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)，分析認(rèn)購協(xié)議的效力對解決因認(rèn)購協(xié)議產(chǎn)生的糾紛十分重要，本文主要淺析認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)和效力，以及可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險。
一、什么是商品房認(rèn)購協(xié)議
商品房認(rèn)購協(xié)議又被稱為商品房訂購協(xié)議，商品房預(yù)定協(xié)議、商品房認(rèn)購意向書等，是開發(fā)商為了回籠資金，將部分商品房銷售出去或者在事實、法律上存在當(dāng)時不能克服的銷售障礙時，在與預(yù)購人訂立正式買賣合同之前，先與購房人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議。商品房認(rèn)購協(xié)議是購房人在與開發(fā)商簽訂正式商品房買賣合同之前的購房意向確認(rèn)協(xié)議。
二、商品房認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)
1、商品房認(rèn)購協(xié)議屬于預(yù)約合同
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
預(yù)約合同是一種約定將來訂立一定合同的合同。預(yù)約合同的目的雖然是訂立商品房買賣合同，但預(yù)約合同也是獨立的合同。當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同約定，不與對方簽訂商品房買賣合同或者無法按照預(yù)約的內(nèi)容與對方簽訂商品房買賣合同的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。
因此，商品房認(rèn)購協(xié)議法律性質(zhì)上屬于預(yù)約合同，又是定金合同，如果一方因自身原因解除預(yù)約的，適用定金罰則；若因不可歸責(zé)于雙方的原因解除合同的，則雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任。
2、商品房認(rèn)購協(xié)議是商品房買賣合同
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！渡唐贩夸N售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或者單價、付款時間、方式、交付使用條件和日期等。
由此看出，商品房認(rèn)購協(xié)議在一定條件下會被認(rèn)定為正式的買賣合同。商品房認(rèn)購協(xié)議書屬于預(yù)約協(xié)議或商品房買賣合同的區(qū)別就在與認(rèn)購協(xié)議是否具備商品房買賣合同的主要合同條款。
三、商品房認(rèn)購協(xié)議的效力分析
1、商品房認(rèn)購協(xié)議是否具有法律效力
如果雙方當(dāng)事人具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，且意思表示真實，在平等自愿的原則下訂立了認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議，并且協(xié)議不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形，商品房認(rèn)購協(xié)議合法有效。
2、未取得預(yù)售證是否影響認(rèn)購協(xié)議的效力
最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，尚未取得商品房預(yù)售許可證的，該商品房買賣合同無效，但在起訴前取得預(yù)售許可證的，該合同有效，雖然上述司法解釋對商品房預(yù)售合同的強(qiáng)制性規(guī)定，該規(guī)定是否適用于認(rèn)購協(xié)議。筆者認(rèn)為，雖然認(rèn)購協(xié)議是獨立于商品房預(yù)售合同的預(yù)約合同，但具備商品房買賣合同核心條款內(nèi)容的認(rèn)購協(xié)議也視同為商品房買賣合同，因此商品房認(rèn)購協(xié)議的效力不以出賣人是否取得商品房預(yù)售許可證明為必要，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證也不影響認(rèn)購協(xié)議的效力。
最高人民法院民一庭在其編寫的《民事審判指導(dǎo)與參考》（2008年第4集）一書中也認(rèn)為：“作為預(yù)約合同的《商品房認(rèn)購書》是出賣人與買受人雙方為將來訂立作為本約合同的《商品房買賣合同》所做的承諾，而非正式的商品房預(yù)售行為，作為法定的商品房預(yù)售行為強(qiáng)制性前提條件的商品房預(yù)售許可證明就不應(yīng)對出賣人訂立預(yù)約合同的行為干預(yù)禁止。未取得商品房預(yù)售許可證前簽訂的《商品房認(rèn)購書》等預(yù)約合同均為有效”。
商品房認(rèn)購協(xié)議的風(fēng)險主要表現(xiàn)在：
大多數(shù)開發(fā)商與購房者簽訂認(rèn)購協(xié)議的原因是由于商品房未取得預(yù)售許可證，無法簽訂正式商品房買賣合同。認(rèn)購協(xié)議的風(fēng)險也主要表現(xiàn)在認(rèn)購樓盤項目未取得預(yù)售證，開發(fā)商無法與購房人簽訂正式商品房買賣合同。
無預(yù)售許可的項目尚未納入預(yù)售款監(jiān)管系統(tǒng)。購房人簽訂認(rèn)購協(xié)議后如果不能簽訂正式商品房買賣合同，那么購房人所付購房款就極易被挪用，或因開發(fā)商資金鏈斷裂造成企業(yè)跑路、項目爛尾等現(xiàn)象，致使購房者合法權(quán)益無法維護(hù)。
認(rèn)購協(xié)議并非正式的商品房買賣合同，因此認(rèn)購協(xié)議也無法辦理商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案。開發(fā)商就同一房屋可能與不同的購房人簽訂認(rèn)購協(xié)議，容易出現(xiàn)一房多賣的現(xiàn)象，造成房屋交付存在困難。
《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第五條 商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
《商品房銷售管理辦法》
第十六條 商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。
商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：
（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；
（二）商品房基本狀況；
（三）商品房的銷售方式；
（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；
（五）交付使用條件及日期；
（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；
（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；
（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；
（九）面積差異的處理方式；
（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；
（十一）解決爭議的方法；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）雙方約定的其他事項。
《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》
第二條第一款 當(dāng)事人簽訂的預(yù)購書、購房意向書等協(xié)議已經(jīng)具備了擬購房屋的基本狀況、價款數(shù)額、價款支付方式等合同主要內(nèi)容的，可以認(rèn)定為房屋買賣合同，但當(dāng)事人另有約定的除外。
《寧波市中級人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件疑難問題解答》
1.根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定，商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確十三項主要內(nèi)容，實踐中如何判斷商品房認(rèn)購書系預(yù)約還是本約？
答：商品房買賣合同成立只需具備核心要件即可，無需十三項內(nèi)容全部齊備。如當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購書、購房意向書等協(xié)議已經(jīng)具備擬購房屋的基本狀況、價款數(shù)額、支付方式等合同主要內(nèi)容的，應(yīng)視為商品房買賣合同即本約成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。
海南省高級人民法院《關(guān)于辦理商品房買賣合同糾紛案件的指導(dǎo)意見(試行)》
9、開發(fā)商收取了擬購房人的認(rèn)購金、訂購金、誠意金等且與擬購房人訂立了認(rèn)購協(xié)議、預(yù)購協(xié)議及意向書等的，分別情況予以處理：
(1)認(rèn)購協(xié)議、預(yù)購協(xié)議及意向書等具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，且開發(fā)商所收取的認(rèn)購金、訂購金、誠意金等為認(rèn)購協(xié)議、預(yù)購協(xié)議及意向書中所約定的購房款數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正式的商品房買賣合同，擬購房人要求繼續(xù)履行的，應(yīng)予支持。
因開發(fā)商的原因致使合同不能繼續(xù)履行的，擬購房人除可以請求解除合同外，還可要求開發(fā)商返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
(2)認(rèn)購協(xié)議、預(yù)購協(xié)議及意向書等雖具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，但開發(fā)商僅收取了少量認(rèn)購金、訂購金、誠意金等，擬購房人要求繼續(xù)履行，且繼續(xù)履行不會出現(xiàn)障礙的，應(yīng)當(dāng)判決繼續(xù)履行。
因開發(fā)商的原因致使合同不能繼續(xù)履行的，應(yīng)雙倍返還所收取的認(rèn)購金、訂購金、誠意金等。
(3)擬購房人與開發(fā)商簽訂的認(rèn)購協(xié)議、預(yù)購協(xié)議及意向書等有關(guān)于簽訂正式商品房買賣合同的時間約定，但經(jīng)開發(fā)商通知，擬購房人未在約定時間內(nèi)與開發(fā)商簽訂正式商品房買賣合同，事后要求與開發(fā)商簽訂正式商品房買賣合同的，不予支持。
開發(fā)商不與擬購房人簽訂正式商品房買賣合同，擬購房人要求開發(fā)商退還所收取的認(rèn)購金、訂購金、誠意金等的，應(yīng)予支持，但雙方另有約定的除外。
(4)認(rèn)購協(xié)議、預(yù)購協(xié)議及意向書等不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，擬購房人要求繼續(xù)履行的，不予支持。
擬購房人以認(rèn)購協(xié)議、預(yù)購協(xié)議及意向書等為據(jù)，要求與開發(fā)商簽訂正式購房合同的，不予支持。
開發(fā)商不與擬購房人簽訂正式購房合同，擬購房人要求雙倍返還認(rèn)購金、訂購金、誠意金等的，應(yīng)予支持。
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