[關(guān)鍵詞] 公法,私法,法的內(nèi)在結(jié)構(gòu),法律體系
公法與私法的劃分問題是法理學(xué)的基本問題之一,是人類法律文明的結(jié)晶,也是建設(shè)社會主義法律體系必須解決的一個基本問題。建國后的相當(dāng)一段時間,我國法學(xué)界接受前蘇聯(lián)法學(xué)的觀點,不承認(rèn)社會主義國家有公法與私法的劃分。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和法學(xué)理論研究的深入,法學(xué)界逐漸認(rèn)可了這種劃分。然而對于公法和私法的概念、劃分的根據(jù)和意義、二者的關(guān)系、公法與私法的具體內(nèi)容等問題,學(xué)界仍缺少深入的研究,尚未能取得必要的共識,這必然會影響我國社會主義法律體系的建設(shè)。建立社會主義法律體系,核心問題就是要搞清楚中國社會主義法的內(nèi)在結(jié)構(gòu),即分成幾個什么樣的部門和其內(nèi)在聯(lián)系、協(xié)調(diào)問題,因此,很有必要對這個題目進行深入的研究。
一、 公法與私法劃分的歷史及啟示
公法與私法的劃分并不是自有法律就出現(xiàn)的,而是法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。一般認(rèn)為,將法律分為公法和私法是西方法律文明的成果。早在古希臘時期,在法律領(lǐng)域,就有了 “公”與“私”的觀念區(qū)別。著名的政治家伯里克利曾說過“在解決私人爭執(zhí)的時候,每個人在法律上是平等的”,“但是在公家的事務(wù)中,我們遵守法律。”“一個雅典公民是不會因為照顧自己的事務(wù)而忘記國家的”。羅馬法學(xué)家烏爾比安首次提出了公法和私法的劃分,他在公元3世紀(jì)的著作《學(xué)說匯纂》中寫到:“它們(指法律)有的造福于公共利益,有的造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)之中?!?查士丁尼的《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》進一步肯定了羅馬法學(xué)家的分類,指出:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分,公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體,私法則涉及個人利益?!?關(guān)于兩者的適用原則和效力,《學(xué)說匯纂》指出:“公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更”,而私法的原則是“對當(dāng)事人來說,協(xié)議就是法律”。羅馬人關(guān)于公法和私法的劃分,揭示了公法和私法的一些特征,啟迪著后來法學(xué)家對這一問題的思考。然而,受當(dāng)時歷史的局限,羅馬法的發(fā)展主要集中在私法,公法研究很不發(fā)達,它基本上屬于主權(quán)者任意處置的領(lǐng)域。“事實上,僅僅私法才是許多世紀(jì)以來人們認(rèn)真注意的對象;公法仿佛是個徒有其名的、無用的,甚至是危險的對象,羅馬沒有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周圍發(fā)展,因而它基本上似乎是有關(guān)私人(犯法者和受害者或其家屬)的事務(wù),刑法實際上從未成為”公法“部分,從未達到私法那樣的發(fā)展程度”?!傲_馬法提出了公法和私法的劃分,但這樣做的目的在于撇開公法——如果真的存在公法的話。換句話說,法學(xué)家謹(jǐn)小慎微地避開了這個危險的禁區(qū)?!?/p>
羅馬法留給后世的文化遺產(chǎn),主要是羅馬私法,它的生命力在于其大多數(shù)法權(quán)關(guān)系能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟生活條件,“以至一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”。 “在公法方面,羅馬法從未提供任何范例”。“在羅馬既不曾有公法,也不曾有行政法”。關(guān)于羅馬法中公法沒有得到發(fā)展的原因,我國學(xué)者解釋為“在羅馬帝國早期,盡管私有制和簡單商品經(jīng)濟生產(chǎn)比以往大有發(fā)展,那時戰(zhàn)領(lǐng)區(qū)的居民己取得了羅馬公民資格,但那時在社會生活中占支配地位的事實是:帝國的專制統(tǒng)治、奴隸制、一般平民在政治上的無權(quán)地位,等等。在這種情況下,除刑法外,很難設(shè)想有發(fā)展公法的客觀環(huán)境。”
在王權(quán)至上的中世紀(jì)同樣沒有公法的地盤,但由于羅馬法的復(fù)興,在注釋法學(xué)家的著作中仍然保持著羅馬法關(guān)于公法與私法劃分的傳統(tǒng)。這一時期,公法關(guān)系仍然由王室立法和習(xí)慣法來調(diào)整,因而盡管羅馬法對西歐中世紀(jì)各民族各地區(qū)法律制度的發(fā)展具有舉足輕重的影響,但在公法方面卻沒有提供范例。
17—18世紀(jì)以來,資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展和中央集權(quán)統(tǒng)一國家的形成,為公法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。資產(chǎn)階級在推翻封建統(tǒng)治,確立資產(chǎn)階級的統(tǒng)治之后,開始把他們在資產(chǎn)階級革命時期提出的主張制度化、法律化。在政治方面,他們提出民主、自由和分權(quán);在經(jīng)濟和私人生活領(lǐng)域,他們不僅要求財產(chǎn)權(quán)、契約自由等私法上的權(quán)利,而且要求自由競爭、自由貿(mào)易,把經(jīng)濟活動看作是純粹私人的事,要求限制國家對經(jīng)濟領(lǐng)域的干預(yù),認(rèn)為國家的任務(wù)就是“守夜人”或“仲裁者”。于是,作為限制國家權(quán)力的現(xiàn)代意義的公法應(yīng)運而生,公法與私法的劃分具有了更現(xiàn)實的需要和更加明確的界限。
19世紀(jì),公私法之分在廣泛開展的法律編纂和法律改革實踐中被普遍采用,最終作為一種制度在法律活動中得以確立。正是以公私法的劃分為理論指導(dǎo),大陸法系各國先后建立了雙重法院系統(tǒng)——普通法院和行政法院。公私法劃分的不斷演進和發(fā)展,使這種法律分類方法與大陸法系各國的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也隨之演變?yōu)榇箨懛ㄖ谢镜姆筛拍睢?/p>
20世紀(jì)以來,公私法的劃分出現(xiàn)了一些新的情況,公法與私法相互滲透,產(chǎn)生了公法調(diào)整方法滲入私法領(lǐng)域,私法調(diào)整方法引入公法領(lǐng)域等新現(xiàn)象,但這并沒有動搖公私法劃分的社會基礎(chǔ)。
通過對公私法產(chǎn)生與發(fā)展的簡短回顧,我們可以得到以下啟示:第一,公法與私法的劃分是自古羅馬就出現(xiàn)的,并至今沿用不衰,這說明這種劃分具有必然性和生命力,它源與社會生活的需要,反映了法律調(diào)整的規(guī)律性。第二,所謂“公法”、“私法”是在一定的意義上講的,事實上任何法(實證法)都是與公共權(quán)力(國家權(quán)力)的運用相聯(lián)系的,在這種意義上講,任何法都是“公”的,私人是不能立法的。公私法的劃分在于國家對不同社會生活領(lǐng)域采取的法律調(diào)整方法不同,公法更多強調(diào)的是國家權(quán)力的行使,私法則著重社會生活主體的意思自治。即公法強調(diào)的是公共權(quán)力“管”,私法著重的是公共權(quán)力“放”。第三,私有制和商品經(jīng)濟是產(chǎn)生和發(fā)展公私法的重要條件之一,公私法的劃分與私有財產(chǎn)和商品經(jīng)濟的發(fā)展具有天然的聯(lián)系。簡單商品交換的頻繁和商品經(jīng)濟的發(fā)展,是羅馬私法發(fā)達的重要條件。“商品生產(chǎn)和商品交換的發(fā)展促進了其中體現(xiàn)的當(dāng)事人權(quán)利平等、當(dāng)事人意思自治等觀念的流行,這在很大程度上推動了羅馬私法的迅速發(fā)展。” 公私法的劃分,更是與資本主義商品經(jīng)濟的充分發(fā)展和民族國家的最終確立有著不可分割的聯(lián)系。第四,民主政治是公私法劃分更加明確的重要因素。古羅馬的帝國專制使公法成為一個無人敢問津的領(lǐng)域。中世紀(jì)的歐洲大陸,按等級的不同劃分法律十分盛行,公法與私法的劃分長期無聲無息。17—18世紀(jì),在法律領(lǐng)域發(fā)生了重大的變化,日益要求限制國家權(quán)力濫用的公法發(fā)展起來了,公私法的劃分終于被正式確立在資本主義社會的法律體系中。這與資本主義民主政治的發(fā)展有因果關(guān)系。為適應(yīng)資產(chǎn)階級要求政治民主,平等地決定國家制度和管理的需要,資產(chǎn)階級首先制定了治國安邦的總章程——憲法,以此為基礎(chǔ),又產(chǎn)生了規(guī)范政府行為,保護個人權(quán)利的行政法,刑法與訴訟法也經(jīng)歷了重大變革。于是,公法發(fā)展起來了,公法與私法的區(qū)分日益明顯,公私法的分類最終確立。
二、 公法與私法劃分的根據(jù)
公法與私法劃分的根據(jù)是什么,是古今中外的法學(xué)家中一個長期爭論不休至今仍未達成共識的問題。代表性的學(xué)說,有以下幾種:
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這種學(xué)說由來已久,影響廣泛。羅馬法學(xué)家烏爾比安首次提出公私法之分時就是以不同利益為根據(jù)的,他認(rèn)為規(guī)定國家利益者為公法,規(guī)定私人利益者為私法。后來許多法學(xué)家都贊同此說?,F(xiàn)代利益說的學(xué)者認(rèn)為,凡是旨在維護公共利益的法是公法,凡是旨在維護私人利益的法為私法。利益說從法律的實質(zhì)內(nèi)容或目的來確定公私法的劃分,有一定的合理性。但是,問題在于,公私兩種利益在實際生活中往往是交織在一起的,很難找到一條涇渭分明的界限,公共利益是以私人利益為出發(fā)點和歸宿,純粹抽象的公共利益是不存在的;個人對私人利益的追求也有邊界,只有不損害他人及社會公共利益時才受法律的保護。依照利益說的標(biāo)準(zhǔn),民法是私法,“私人自治”、“私權(quán)神圣”被奉為民法的基本原則,然而民法實行“私人自治”、“私權(quán)神圣”也是為了維護當(dāng)時社會的公共利益,況且,民法中也有旨在保護社會公共利益、維護“公序良俗”的原則。被認(rèn)為屬于公法的刑法、刑事訴訟法也保護著個人的利益,如“罪行法定”、“無罪推定”等。為了更好地解釋利益說,有人對利益說進行了修正,認(rèn)為利益說應(yīng)理解為:私法對兩種利益不加區(qū)別,而公法則將公共利益置于更高地位。但是,由于現(xiàn)代利益關(guān)系的復(fù)雜性、多變性,何種利益屬于社會公共利益,何種利益應(yīng)處于更高的地位等問題仍然不易回答,利益說的缺陷仍然難以克服。
?。ǘ┲黧w說
這種學(xué)說由德國學(xué)者耶律內(nèi)克首倡,得到了日本學(xué)者美濃布達吉的贊同,在法國也頗為流行。這種學(xué)說主張,劃分公私法的根據(jù)在于法律關(guān)系的主體(至少有一方)是否代表國家權(quán)力或公共權(quán)力,公法調(diào)整的是國家或其他公共權(quán)力至少作為一方參加的法律關(guān)系。如果某種法律關(guān)系的任何一方都不代表國家或其他公共權(quán)力,那么這種法律關(guān)系就是私法關(guān)系。該學(xué)說的缺陷在于無法說明作為代表公共權(quán)力的一方也可以參加私法關(guān)系,如國家與私人可以訂立契約。為了解釋這種情況,主張主體說的學(xué)者,對其見解進行了修正,認(rèn)為公法關(guān)系除了至少有一方主體必須是國家或公共團體外,而且國家或公共團體在這種情形下必須是基于公的資格或地位而實現(xiàn)的法律關(guān)系,才合乎標(biāo)準(zhǔn)。但是,國家何時處于公的地位和人民發(fā)生關(guān)系,才成為公法關(guān)系,主體說無法給予很好的解釋。該學(xué)說還派生出強行法說,即認(rèn)為公法是強行法,其法律關(guān)系不能由當(dāng)事人任意變更,法律由國家機關(guān)依職權(quán)強制執(zhí)行。私法是任意法,這種法律關(guān)系可以由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變。這種學(xué)說的缺陷在于,事實上,代表公共權(quán)力的一方可以參加許多私法關(guān)系,而在有些公法關(guān)系中,私人也可以對國家主張權(quán)利和提起訴訟,而這種權(quán)利并不是以命令而是以合同或其他義務(wù)為基礎(chǔ)的,公法中也有合意,私法中也有強行性的、不得任意改變的規(guī)定,因此也不能以強行性或任意性作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。
?。ㄈ?quán)力服從說
該說認(rèn)為,凡是法律所規(guī)定的內(nèi)容與行使國家權(quán)力發(fā)生關(guān)聯(lián),即法律適用的主體彼此不是處于平等地位,而所定的事項又涉及管理與服從關(guān)系的法律為公法,如刑法、行政法。凡是法所規(guī)定的為私人之間關(guān)系的也即對等者、平權(quán)者間的關(guān)系的為私法,如民法。該學(xué)說一方面重視國家權(quán)力,另一方面承認(rèn)個人的地位,于是在國家與個人對立觀念的基礎(chǔ)上,產(chǎn)生了公私法劃分的觀念。此學(xué)說的缺陷在于:第一,法律關(guān)系絕不限于國家和個人兩個方面,在一國之內(nèi),有大量的介與國家與個人之間的團體(也稱社會中間組織),如企業(yè)法人、公益團體、行業(yè)協(xié)會等。依據(jù)該學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn),調(diào)整社會中間組織的法律很難劃歸公法或私法。第二,就管理與服從的觀念來說,非國家的社會團體很多也有一定的管理職能,如親屬團體中的親子關(guān)系,法人團體中法人與其成員的關(guān)系等,都有相當(dāng)多的管理與服從關(guān)系,但調(diào)整這種關(guān)系的親屬法和公司法并不因此成為公法。第三,公法也有對等關(guān)系,如平等的地方國家機構(gòu)之間的關(guān)系。
?。ㄋ模┚C合說
這種觀點認(rèn)為,單一根據(jù)說無法明確公私法界限。隨著公私法相互滲透,單一根據(jù)說應(yīng)當(dāng)被將幾種根據(jù)結(jié)合起來的綜合說所取代。法國法學(xué)家沃林認(rèn)為:“公法實際是調(diào)整公共機構(gòu)和被統(tǒng)治者,即以國家為一方并以個人為另一方的法律,但并非公共機構(gòu)和個人之間一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)。事實上,并非所有這些關(guān)系都由公法調(diào)整,它僅調(diào)整公共機構(gòu)在行使其命令權(quán)時的那些關(guān)系”。這實際上是將主體說和服從說結(jié)合起來了。我國也有不少學(xué)者采用綜合說,如目前多數(shù)高校使用的法理學(xué)教材認(rèn)為: “凡涉及到公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法即為公法,而凡是涉及個人利益、個人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法?!?顯然,這種觀點是綜合了利益說、主體說、服從說等主張而形成的一種折中學(xué)說。它兼顧了多種學(xué)說的合理性,是一種有較強解釋力的觀點,但問題也在這里,即上述各種單一根據(jù)的缺陷也被綜合進來。此外,綜合說由于其根據(jù)的多元性使得公私法劃分的根據(jù)更加模糊和不確定。
那么,究竟應(yīng)該以什么作為公私法劃分的根據(jù)呢?我們認(rèn)為,公私法的劃分是現(xiàn)實社會生活的客觀需要,反映了法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性,是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。公私法劃分的直接根據(jù)是是法律調(diào)整的方法,而法律調(diào)整方法,雖然不是絕對地,但基本上是決定于法律調(diào)整的對象。法律調(diào)整的方法即法律對社會關(guān)系施加影響的方式、手段、機制和類型的總和,法律調(diào)整的對象即法律調(diào)整的社會關(guān)系。一般的規(guī)律是法律調(diào)整的對象決定法律調(diào)整的方法。在現(xiàn)實生活中,確實存在兩種不同性質(zhì)的社會關(guān)系:一類需要用集中的、由上而下的“管”的方法;一類則需要用非集中的,由下而上的“放”的方法。這兩類關(guān)系以及與之相適應(yīng)的兩類方法,都將長期存在,特別在市場經(jīng)濟的條件下,既需要由上而下地“管”,也需要根據(jù)生活的需要自下而上地“放”?!肮堋钡姆椒ê汀胺拧钡姆椒?,也即集中的方法和非集中(任意)的方法是兩種最基本的法律調(diào)整方法。集中的方法是指行為方式由法律規(guī)定,主體必須按照法律提供的行為模式行為或不行為,沒有或很少有選擇余地。這主要表現(xiàn)在法律中對禁止性和義務(wù)性規(guī)范的使用,體現(xiàn)了國家的權(quán)威性命令。任意的方法指主體在不違反禁令的前提下,有自行確定行為方式的自由,只有當(dāng)主體不做選擇時,法律提供的行為模式才被適用。根據(jù)法律調(diào)整的對象以及大體與之相應(yīng)的方法對一國現(xiàn)行法進行法的基本分類,這是指一國一地區(qū)的法,總是內(nèi)在地有兩大部門群的劃分:公法和私法。公法是用集中的方法調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。私法是是用任意的方法調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
公法體現(xiàn)了社會生活要求集中、管理的方面,反映著生活中對集中、紀(jì)律、管理從屬關(guān)系的需要,重心在于規(guī)定公民與國家的關(guān)系,規(guī)定政府及官員的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)。隨著民主制度的發(fā)展,現(xiàn)代國家大都強調(diào)限制國家權(quán)力,以便從制度上防止權(quán)力的濫用,更好地尊重和保護社會成員的權(quán)利和自由,因此,現(xiàn)代公法,獲得了很大的發(fā)展,日益包含了限制權(quán)力專橫、保障人權(quán)的規(guī)范;日益更多地含有了“有限政府”、“權(quán)力制約”、“正當(dāng)程序”和“責(zé)任政府”等原則和規(guī)范。但無論公法的內(nèi)容怎么變化,它的一些基本方面仍然是確定的,公法屬于法律調(diào)整中管的一種,與政府的干預(yù)相適應(yīng)。公法的價值側(cè)重于社會秩序與社會公平的維護,實現(xiàn)的是分配正義,其調(diào)整能量是自上而下的,主要關(guān)系到社會資源的再分配。
私法則體現(xiàn)了社會生活有本身不受國家權(quán)力任意干涉的需要,在這方面國家權(quán)力需要“放”開,讓社會生活主體根據(jù)自身需要作出選擇的、非集中的自由原則。在私法領(lǐng)域,社會關(guān)系的參加者在各種生活狀況下的決定,根據(jù)預(yù)先設(shè)計好的典型化的法律規(guī)范,可以獨立、自主地從自身利益出發(fā)做出。人們的行為自由、生活中產(chǎn)生的權(quán)利要求,獲得國家權(quán)力的確認(rèn)和保證。生活本身的需要、主體自主地位的保證,決定著私法存在和發(fā)展的必然性。正是私法能夠保證人們按客觀經(jīng)濟規(guī)律辦事,實現(xiàn)商品交換中的等價、自愿、有償,體現(xiàn)權(quán)利主體的自主和平等,體現(xiàn)著保衛(wèi)人們的財產(chǎn)不受侵犯,保衛(wèi)社會關(guān)系參加者的正當(dāng)權(quán)利免受國家權(quán)力的專橫干涉。私法的規(guī)范主要是授權(quán)性規(guī)范,當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要和意志進行選擇。其價值側(cè)重于自由和效率,實現(xiàn)的是校正正義,它的調(diào)整能量是自下而上的,與市場經(jīng)濟的自行調(diào)節(jié)相適應(yīng),主要關(guān)系到社會資源的初次分配。
公私法的劃分,在法律和法律實踐中,有與人類生存相聯(lián)系的更深刻的根據(jù)。這種劃分實際上說明法是自由與紀(jì)律、允許與禁止、權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與責(zé)任的矛盾統(tǒng)一體。法的使命就在于能夠協(xié)調(diào)這些矛盾,使之共處,達到統(tǒng)一,以滿足人類社會生活的需要。法可以使人們在一定物質(zhì)生活條件所決定的自由和紀(jì)律、允許和禁止,通過法律上的權(quán)利和義務(wù)、職權(quán)和責(zé)任的規(guī)定,達到一定的統(tǒng)一。法律規(guī)范是一種高度發(fā)達的社會規(guī)范,具有高度理性化、形式化的特點,能把主體在一定歷史條件下的行為自由、主動性、積極性和遵守一定的紀(jì)律、承擔(dān)一定的責(zé)任,有機地結(jié)合起來,使社會生活避免單純的偶然性和任意性。個人自由的范圍有多大,國家權(quán)力行使到什么程度及如何行使,這是公私法的劃分首先要解決的問題。所以,公私法的關(guān)系問題實質(zhì)上是國家對社會主體的社會、經(jīng)濟、文化等生活干預(yù)的范圍和方式問題,反映著政治國家和市民社會的關(guān)系,是法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律,是法的內(nèi)部結(jié)構(gòu),從歸根結(jié)底的意義上看,這種劃分是不以人們的意志和立法者的愿望為轉(zhuǎn)移的。法律的調(diào)整方法取決于社會物質(zhì)生活條件以及由前者所決定的法律所要調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和種類。然而,法律畢竟是客觀見之與主觀的東西,在一定的社會歷史條件下,調(diào)整方法的選擇更具有直接性。對同樣社會問題可以選擇不同的調(diào)整方法。采用何種調(diào)整方法來調(diào)整某一歷史時期面臨的社會關(guān)系和社會問題,有一般規(guī)律,但也體現(xiàn)著立法者的智慧、經(jīng)驗和技術(shù)水平的高低,有相當(dāng)可創(chuàng)新的空間。
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