公法與私法劃分之探討【學(xué)科分類】民法總則
【出處】《首都高校哲學(xué)社會科學(xué)研究文集》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年6月。
【摘要】文章先由一個(gè)案例入手，簡要探討公私法的區(qū)別及其在現(xiàn)實(shí)社會生活中的意義，然后精細(xì)的分析了公私法劃分的起源、發(fā)展及劃分的標(biāo)準(zhǔn)，并著重指出公私法劃分的五大意義。
【關(guān)鍵詞】公法 私法
劃分標(biāo)準(zhǔn) 劃分意義
【寫作年份】2004年
【正文】
公法與私法的劃分由來已久。但是，由于我國過去在意識形態(tài)方面存在認(rèn)識上的誤區(qū)，所以我們曾經(jīng)一度否認(rèn)二者的劃分，乃至否認(rèn)私法。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)逐步推向深入，加強(qiáng)法治建設(shè)的呼聲也會愈來愈大?，F(xiàn)在，我國已經(jīng)初步建立了比較完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制體系。當(dāng)今，我們再也不能夠因?yàn)橐庾R形態(tài)方面的原因而否定私法、否定公法與私法的劃分。本文首先從分析案例著手來說明公法與私法的劃分在現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)普遍存在，然后具體論述了公法與私法劃分的起源、發(fā)展、劃分的標(biāo)準(zhǔn)及其意義，期待能夠在理論上正本清源、去偽存真。
案例:甲酒后駕車，撞倒乙致其重傷并逃逸。路人丁送乙前往丙診所就治，丙以乙未繳納保證金為由拒絕診治。試問:①乙得向甲請求何種權(quán)利?②甲應(yīng)負(fù)何種刑事責(zé)任?③甲的主管機(jī)關(guān)能否吊銷甲的駕照?④丁得向乙主張何種權(quán)利?⑤乙得向丙請求何種權(quán)利?⑥丙的主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其作出何種處罰?⑦上述情形所涉及的法院管轄和救濟(jì)程序有何不同?⑧上述法律的適用何者屬于公法?何者屬于私法?⑨什么是公法、私法?其劃分的標(biāo)準(zhǔn)及意義何在?
解析:①在前述案例，乙得否向甲請求損害賠償，是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事訴訟程序進(jìn)行。乙得向甲請求侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，請求權(quán)基礎(chǔ)是民法中有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定。屬于私法。
②甲酒后駕車致乙重傷，并且逃逸，觸犯刑法第133條規(guī)定的交通肇事罪，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，是刑事案件，由法院的刑事庭受理并依刑事訴訟程序進(jìn)行。屬于公法。
③依《交通管理處罰條例》之規(guī)定，酒后駕車致人重傷者，吊銷其駕駛執(zhí)照。交通執(zhí)法部門可以依法吊銷甲的駕照。這是行政處罰案件，依行政程序法即行政處罰法來處理。屬于公法。
④丁可以向乙主張權(quán)利，其請求權(quán)的基礎(chǔ)或者依據(jù)為無因管理之債。即丁可以向乙請求無因管理所產(chǎn)生的費(fèi)用或者損失的權(quán)利。這是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事訴訟程序進(jìn)行。屬于私法。
⑤乙能否向丙請求救濟(jì)，關(guān)鍵在于看丙在法律上負(fù)有何種義務(wù)以及乙是否因丙違反該義務(wù)而受有損害。丙作為醫(yī)師，不得拒絕救治病人，負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)。所謂強(qiáng)制締約是指個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。也就是說，對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾;如果拒絕承諾或者締約，那么相對人就可以提起訴訟。負(fù)有締約義務(wù)的人或企業(yè)，拒絕訂立契約致相對人因而受有損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。強(qiáng)制締約義務(wù)之訴通常有兩種:一種是要求負(fù)有締約義務(wù)的一方接受要約或承諾而簽訂
合同之訴;另一種是因?yàn)闆]有正當(dāng)理由而拒絕承諾所生的損害并由此引起的損害賠償之訴。醫(yī)師管理法規(guī)定，醫(yī)師非有正當(dāng)?shù)睦碛刹坏镁芙^診療、檢驗(yàn)或處方的調(diào)劑。在本案中，丙以乙未交納保證金為由拒絕救治，未交納保證金算不算是正當(dāng)理由是爭議的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，未交納保證金不能算是正當(dāng)理由。因?yàn)?，法律?guī)定醫(yī)師的強(qiáng)制締約義務(wù)是基于對人的生命健康權(quán)益的重視，如果隨意以患者無保證金而拒絕治療則違背這一原則;何況救死扶傷本來就是醫(yī)師的天職!因此，在本案中，假如乙因丙拒絕治療而受到損害的話，那么乙就可以向丙請求損害賠償。這是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事訴訟程序進(jìn)行。屬于私法。
⑥依《醫(yī)師管理法》的規(guī)定，醫(yī)師違法拒絕救治病人后果嚴(yán)重的，其主管部門可以吊銷其營業(yè)執(zhí)照。衛(wèi)生部門可以根據(jù)情況對丙作出處罰。這是行政案件，依照行政處罰法來處理。屬于公法。至于公私法的涵義、
劃分標(biāo)準(zhǔn)以及意義等下文將詳細(xì)加以論述。
一、公法與私法劃分的起源及發(fā)展
公法與私法的劃分是大陸法系國家所公認(rèn)的基本法律分類。它源于羅馬法，為羅馬法學(xué)家烏爾比安所首創(chuàng)。他以法律維護(hù)的利益為標(biāo)準(zhǔn)，把法律分為公法和私法，認(rèn)為“公法規(guī)定的是羅馬國家狀況(如國家機(jī)構(gòu)、宗教機(jī)構(gòu)及其事務(wù)，涉及國家的穩(wěn)定。筆者注釋)”,“私法是有關(guān)個(gè)人利益的規(guī)定”①。這種劃分反映著國家與個(gè)人對立的認(rèn)識，體現(xiàn)了以法律來維護(hù)個(gè)人利益空間的用心。這一觀念影響了羅馬法并強(qiáng)化了私法的發(fā)展。優(yōu)士丁尼《法學(xué)總論》中規(guī)定:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個(gè)人利益?！雹?
至19世紀(jì)，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在以法國、德國為代表的法典編纂和法制改革過程中，羅馬法得到繼受，公、私法的分類也得到廣泛運(yùn)用。資本主義國家政權(quán)建立后，各國紛紛以羅馬法為基礎(chǔ)，結(jié)
合本國的實(shí)際制定和改造其法律體系。法學(xué)家們在開始認(rèn)真研究現(xiàn)存法律規(guī)范和制度時(shí)，公、私法的劃分就成為他們重建法律制度的重要考慮因素。如果說在羅馬法時(shí)代公、私法的劃分只是初步的，缺乏較成熟和系統(tǒng)的法理底蘊(yùn)和很深厚的物質(zhì)生活根基的話，那么在資本主義制度建立后政治制度不斷完善和商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的過程中，在歐洲大陸各國創(chuàng)建近現(xiàn)代法制的同時(shí)，公、私法的劃分就有了更迫切的理論需求和穩(wěn)固持久的生活基礎(chǔ)。時(shí)至今日，公、私法分類在大陸法系各國根深蒂固，極為流行，并與各國的文化交織在一起。美國法學(xué)家梅利曼在說明這個(gè)問題時(shí)認(rèn)為:“法學(xué)家的論文、專著以及法學(xué)院學(xué)生們的習(xí)作，一般都涉及到這種二分法的討論，而且學(xué)者和學(xué)生們往往是采用過去討論中出現(xiàn)的權(quán)威性見解作為論述的可靠依據(jù)。歐洲和拉丁美洲法學(xué)院的學(xué)生們一跨進(jìn)學(xué)院，就碰到
公法和私法的分類，并且往往不加批判地加以吸收，從而很快在此基礎(chǔ)上形成他們的法律觀點(diǎn)?！雹?
二、公法與私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于公法與私法的分類標(biāo)準(zhǔn)，至今尚無定論。瑞士學(xué)者郝林嘉(Hollinger)曾列舉不同學(xué)說達(dá)十七種之多，德國學(xué)者瓦爾茲(Walz)也曾列舉十二種學(xué)說，足見其見解之分歧。④本文僅介紹主要的幾種觀點(diǎn)并加以評述。
利益說，即以保護(hù)社會公共利益為目的者為公法，以保護(hù)私人利益為目的者為私法。烏爾比安倡導(dǎo)此說。這一學(xué)說存在如下缺陷:其一，公益和私益用語本身存在確定的困難，不便具體應(yīng)用。其二，任何法律會同時(shí)兼顧公益和私益，刑法雖屬公法但亦具有保障私人生命財(cái)產(chǎn)安全即私益;民法雖屬私法但也具有保護(hù)交易安全、社會倫理秩序和經(jīng)濟(jì)秩序等公益。因此，無論是公法還是私法，其宗旨都不僅僅在于促進(jìn)或保護(hù)某些公共的或個(gè)人的利益，而且在于適當(dāng)?shù)钠胶飧鞣矫娴睦?，?chuàng)造正義和公正的局面。
應(yīng)用說，凡法律規(guī)定的內(nèi)容，私人的意思不許自由拋棄或者變通的為公法，即“公法不得為私人簡約所變通”;反之為私法。應(yīng)用說在技術(shù)上非常簡便易行，但是它不能解釋法律劃分的實(shí)質(zhì)理由。
主體說，法律關(guān)系主體的一方或雙方為國家或國家授予公權(quán)力的機(jī)關(guān)者為公法，法律關(guān)系主體雙方均為私人者為私法。該說為德國學(xué)者耶律內(nèi)克所倡導(dǎo)。這一學(xué)說仍有缺陷，國家或其他公權(quán)力機(jī)關(guān)有時(shí)也與私人締結(jié)買賣、租賃或運(yùn)送等契約，如政府采購等;私人有時(shí)會立于國家地位對其他私人行使公權(quán)力，如海商法規(guī)定船長因維持海上治安得行使警察權(quán)等。
性質(zhì)說，此說以法律關(guān)系的性質(zhì)為其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，又可細(xì)分三種學(xué)說:(1)權(quán)力關(guān)系說，即規(guī)定不平等關(guān)系或權(quán)力服從關(guān)系的為公法，規(guī)定平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的為私法。此說無法解釋國際法，國際法雖屬公法但卻規(guī)定國與國之間平等權(quán)義關(guān)系。(2)統(tǒng)治關(guān)系說，即規(guī)定國家統(tǒng)治權(quán)關(guān)系的為公法，規(guī)定非統(tǒng)治權(quán)關(guān)系的為私法。該說的缺陷在于，確定統(tǒng)治權(quán)問題上不易明確且難以操作。(3)生活關(guān)系說，即凡規(guī)范作為國民自身一份子資格而產(chǎn)生的國民的生活關(guān)系(私的生活關(guān)系)的為私法，如買賣、婚姻、繼承等;凡規(guī)范作為社會一份子立場而發(fā)生的社會的生活關(guān)系(公的生活關(guān)系)的為公法，如當(dāng)官、納稅、服兵役等。批評者認(rèn)為這一主張實(shí)際上也難以操作。
新主體說，凡規(guī)制國家或公共團(tuán)體為其雙方或一方主體的法律關(guān)系，而以權(quán)力服從關(guān)系為基礎(chǔ)者為公法;僅規(guī)制私人間或私團(tuán)體間的相互關(guān)系，而以平等關(guān)系為其基礎(chǔ)者為私法。此說乃折衷學(xué)說，頗具說服力。⑤
一般而言，所謂公法，就是維護(hù)國家利益和整個(gè)社會利益的法律，它主要調(diào)整國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)與私人、私團(tuán)體之間以及整個(gè)社會利益之間的關(guān)系，這種規(guī)范調(diào)整以權(quán)力服從為基礎(chǔ)、為特征。發(fā)生公法關(guān)系的各方當(dāng)事人中，必有一方是國家機(jī)關(guān)或由國家機(jī)關(guān)授予公權(quán)力的機(jī)構(gòu)。憲法、刑法和行政法等屬于公法范疇。所謂私法，則是維護(hù)一切私人或私團(tuán)體的利益的法律，凡屬于與國家權(quán)力無關(guān)的私的領(lǐng)域所發(fā)生的社會關(guān)系即由私法調(diào)整，這種規(guī)范調(diào)整以平等自愿為基礎(chǔ)、為特征。發(fā)生私法關(guān)系的各方當(dāng)事人，必是從事私的領(lǐng)域活動之主體，其中也包括從事私法行為之政府，如政府在市場中購買大宗辦公用品，國債的發(fā)行等。民法和由其派生之商法屬私法范疇(民法是私法中的普通法，商法是私法中的特別法)。
值得注意的是，公私法的劃分又受到法律一元論和三元論的沖擊。主張一元論的為奧地利法學(xué)家凱爾森(Hans Kelsen)，他認(rèn)為公私法的劃分沒有必要，法律應(yīng)該一元化，并提出國家與國民的關(guān)系本質(zhì)上也是權(quán)利義務(wù)關(guān)系而非權(quán)力服從關(guān)系。一元論雖著眼于法的統(tǒng)一性，但在現(xiàn)實(shí)中一元論的法律是不存在的。德國學(xué)者帕夫洛夫斯基(Pawlowski)提出以公法、私法和社會法三分法來取代傳統(tǒng)的兩分法。三元論目前在德國學(xué)界頗有影響。三元論者注意到了當(dāng)代法律的一些實(shí)際發(fā)展，即公私法的交錯(cuò)形式上產(chǎn)生了作為中間領(lǐng)域的新型法域，如勞動法和經(jīng)濟(jì)法等。社會法的出現(xiàn)，說明法律在一定范圍上突破了傳統(tǒng)的二元?jiǎng)澐?，正朝更精?xì)的調(diào)整目標(biāo)邁進(jìn)。⑥但是，傳統(tǒng)二元?jiǎng)澐植⒉贿^時(shí)。因?yàn)?，公私法劃分的基礎(chǔ)在于承認(rèn)個(gè)人與國家的對立存在并重視個(gè)人的獨(dú)立性及其利益，只要國家存在，這一基礎(chǔ)就不會消失;再者，社會生活中確實(shí)存在著兩類不同性質(zhì)的社會關(guān)系，兩類不同性質(zhì)的審判機(jī)關(guān)和兩類不同性質(zhì)的訴訟程序，而目前這種司法體制及訴訟途徑(民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟)都沒有改變。
三、公法與私法劃分的意義
總體而言，公法與私法分類的基本意義在于便于法律的適用。區(qū)分二者的實(shí)益在于，易于確定法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采用何種救濟(jì)方法或制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ芾?，?yīng)適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時(shí)說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發(fā)展的重大成果。他同時(shí)引用德國學(xué)者基爾克的論斷:公法與私法的區(qū)別是今日整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)。⑦如果這一區(qū)別被混淆，甚至無視公法與私法的本質(zhì)差異，作為社會調(diào)整器的法律將會失靈，社會關(guān)系和社會秩序?qū)幱诨靵y之中。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。
(一)從利益保護(hù)的重心來看，公法以維護(hù)公共利益即“公益”為主要目的，私法則以保護(hù)個(gè)人或私人利益即“私益”為依歸。
“利益說”曾是公、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的有力學(xué)說，這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎(chǔ)的。羅爾斯·龐德將利益分為個(gè)人利益、公共利益和社會利益三類⑧。法律與利益發(fā)生聯(lián)系的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關(guān)聯(lián)，人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關(guān)。法律對正當(dāng)利益的保護(hù)是通過設(shè)置適當(dāng)?shù)男袨闃?biāo)準(zhǔn)來完成的。
公法著重保護(hù)的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發(fā)生沖突時(shí)為政府實(shí)施調(diào)控和干預(yù)充當(dāng)一個(gè)正當(dāng)合理的借口。公共利益是為維護(hù)共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。就實(shí)際情形而論，公法所維護(hù)的公共利益表現(xiàn)為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價(jià)值和制度環(huán)境。
私法主體在私法調(diào)整的社會關(guān)系區(qū)域內(nèi)所尋求的是各自獨(dú)立的私人利益，包括財(cái)產(chǎn)利益及人身利益兩個(gè)方面。值得注意的是，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別國家作為行政管理者和作為財(cái)產(chǎn)所有者兩種不同的身份。當(dāng)國家以特殊的私法主體面目出現(xiàn)時(shí)，如以國家名義發(fā)行國債、接受無主財(cái)產(chǎn)或取得無人繼承的財(cái)產(chǎn)等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬于私法上的“私人”利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。
(二)從調(diào)整的社會關(guān)系即對象來看，公法調(diào)整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關(guān)系，主要體現(xiàn)為政治關(guān)系、行政關(guān)系及訴訟關(guān)系等。私法調(diào)整私人之間的民商事關(guān)系即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。
一般來說，在國家與公民、政府與社會之間的關(guān)系中，國家和政府是公共權(quán)力的代表，對各種社會公共事務(wù)實(shí)施管理并向人民提供服務(wù)，但這些管理和服務(wù)并非管理者隨心所欲，而是應(yīng)當(dāng)納入法治的范圍。公法的基本內(nèi)容就是為規(guī)范國家權(quán)力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權(quán)力來維護(hù)私權(quán)利。與公法中所面對的國家與公民、政府與社會之間非平等的社會關(guān)系不同，私法所謂整的民商事關(guān)系是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。它是人民日常私人生活狀況的法律體現(xiàn)。法律對民商事關(guān)系的調(diào)整遵循的是人格獨(dú)立、地位平等、行為自愿以及公平、誠實(shí)信用等基本原則，民商事關(guān)系的主體在法律上的“存在”通常情況下是沒有區(qū)別的，是抽象平等的。
(三)公法以權(quán)力為軸心，嚴(yán)守“權(quán)力法定”的定律;私法則以權(quán)利為核心，適用“權(quán)利推定”的邏輯。
法律對權(quán)力具有兩方面的作用，一是授予作用，二是限制或制約作用。權(quán)力只有授予才能行使，一切權(quán)力的運(yùn)作必須基于并源于民意和公意，并以法律的形式明確地固定下來，即“權(quán)力法定”、“越權(quán)無效”、“法無授權(quán)不可為”。在法治社會里，“權(quán)力法定”的含義是:一切公權(quán)力的取得和行使都必須從法律中獲得其來源，國家機(jī)關(guān)不得行使法律沒有授予和禁止行使的權(quán)力。權(quán)力法定也告示人們應(yīng)該慎重對待權(quán)力。由于權(quán)力最易誘發(fā)人性中最丑陋、最貪婪的東西，權(quán)力客觀上具有腐蝕性、異化性、擴(kuò)張性及對私人權(quán)利的侵害性等傾向，一切擁有權(quán)力的人都可能會濫用權(quán)力。因此，對權(quán)力加以分解、限制、制約并對權(quán)力使用活動進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督是法治的應(yīng)有之義，這主要是通過公法來進(jìn)行的。在一國法律體系中，公法同權(quán)力的設(shè)置、分配、行使、制約及監(jiān)督等運(yùn)作有最直接的聯(lián)系。
私法確認(rèn)和保護(hù)的是私法主體享有的私權(quán)利即民商事權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以及由這兩類私權(quán)派生的眾多具體權(quán)利構(gòu)成最低限度的基本人權(quán)。私法倡導(dǎo)“權(quán)利本位”，私法是權(quán)利法。權(quán)利主體(自然人和法人)制度、權(quán)利規(guī)則制度(物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán))、權(quán)利行使制度(法律行為制度和代理)、權(quán)利保障或救濟(jì)制度(民事責(zé)任制度)等構(gòu)成私法的基本內(nèi)容。私法奉行“法不禁止即自由”，將它作為金科玉律并以此去分析、評價(jià)、判斷具體的個(gè)人行為。“權(quán)利推定”就是“不禁則許”，法律沒有明文禁止的行為就是私法主體通常可以自由實(shí)施的。社會愈發(fā)展，文明程度愈高，人們獲得自由的機(jī)會就愈多，權(quán)利推定的范圍就愈大。
(四)公法奉行“國家或政府干預(yù)”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原則。
行政法主張政府對各項(xiàng)行政事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)和管理;刑法對絕大多數(shù)犯罪行為適用國家追訴主義;經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)國家對市場經(jīng)濟(jì)活動的調(diào)節(jié)、控制和干預(yù);訴訟程序中當(dāng)事人申請撤訴須經(jīng)法院同意等現(xiàn)象，都鮮明體現(xiàn)了公法中國家或政府干預(yù)的思想。由于公法具有濃厚的國家干預(yù)色彩，公法規(guī)范成為強(qiáng)行性規(guī)范。為了更好地貫徹國家或政府干預(yù)理念，法治實(shí)踐中應(yīng)解決好如下幾個(gè)問題:干預(yù)的理由和根據(jù)是什么?干預(yù)的范圍和程度怎樣?干預(yù)的形式及目的如何?等等。
“意思自治”或“私法自治”原則是私法的靈魂，常被譽(yù)為:“支配整個(gè)私法的最高原則”、“私法之基礎(chǔ)”、“私法根本價(jià)值之所在”、“法律行為效力之源”等。一般認(rèn)為，所謂私法自治是指個(gè)人依其意思形成其法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。具體而言，私法自治原則認(rèn)為，私法方面的一切法律關(guān)系可以而且應(yīng)該由每個(gè)人自由地、自行負(fù)責(zé)地按照自己的意志去決定。這一原則是私法中的一個(gè)總的原則，表現(xiàn)在私法領(lǐng)域的各個(gè)方面，首先是承認(rèn)人人平等，每個(gè)人有獨(dú)立的完全的權(quán)利能力，每個(gè)正常的人(幼兒和精神病人除外)有完全自主的能力，這種能力應(yīng)該受到尊重。因此，每個(gè)人有法律行為自由(包括合同自由)，每個(gè)人只對自己的行為負(fù)責(zé)(過失責(zé)任)，每個(gè)人的權(quán)利(包括所有權(quán))應(yīng)該由每個(gè)人自由行使并受到尊重(所有權(quán)不可侵犯)。這些私法自治原則的主要內(nèi)容構(gòu)成了近代民法的四大基本原則:人格平等、合同自由、過失責(zé)任和絕對所有權(quán)原則(私的所有權(quán)神圣不可侵犯原則)。
私法自治的理論依據(jù)在于:在社會關(guān)系日趨復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)條件下，私法主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個(gè)人都是自身利益的最佳判斷者和實(shí)踐者，都明了自己在社會生活中的所在。因此，從尊重人、關(guān)心人、保護(hù)人的信念出發(fā)，法律應(yīng)當(dāng)充分相信個(gè)人能夠清醒而理智地對待和處理與其利益相關(guān)的一切事務(wù)，國家及他人應(yīng)尊重個(gè)人的自由選擇，不得干涉或限制。政府為更高的價(jià)值或公益而對私人事務(wù)施加強(qiáng)制或干預(yù)時(shí)，應(yīng)有適當(dāng)理由?？傊?，在私法自治之光的照耀下，私法既維護(hù)了私人自主選擇的自由，又能合理利用人的自私心使個(gè)人在追求和實(shí)現(xiàn)自身合法利益的同時(shí)能夠促進(jìn)社會進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
(五)公法以政治國家為作用空間，私法以市民社會為功能范域。
公法是政治國家的法，私法是市民社會的法。國家之創(chuàng)設(shè)，就是為市民社會服務(wù)的，無市民社會，國家便無實(shí)質(zhì)意義。將市民社會的法界定為私法，是為了防止按政治國家成員的標(biāo)準(zhǔn)來要求市民社會的人，就是要把民事活動與政治活動區(qū)別開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變遷的產(chǎn)物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現(xiàn)代市民社會思想的集大成者。
黑格爾認(rèn)為，市民社會就是由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體。個(gè)人是市民社會活動的基礎(chǔ)，從生產(chǎn)和在交往中發(fā)展起來的社會組織在市民社會中占有重要地位。黑格爾理解的市民社會，實(shí)際上是在私有制(個(gè)人所有權(quán))和分工的條件下，生產(chǎn)和交換的體系;是在人人為我、我為人人的前提下，社會成員(市民)自利和互利的活動過程。⑨
在馬克思的市民社會思想中，市民社會是“私人利益的體系”或特殊的私人利益關(guān)系的總和，包括了處在政治國家之外的一切領(lǐng)域，市民社會實(shí)質(zhì)上是一種“非政治性的社會”。馬克思的市民社會理論強(qiáng)調(diào)市民社會是對私人活動領(lǐng)域的抽象，是與作為對公共領(lǐng)域的抽象的政治國家相對應(yīng)的。隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨(dú)立的體系，整個(gè)社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。前者是特殊的私人利益關(guān)系的總和，后者則是普遍的公共利益關(guān)系的總和。⑩
市民社會和政治國家相分離的思想是對人類社會生活多樣性屬性及人的多層面社會存在狀況的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生活現(xiàn)狀仍然沒有過時(shí)?，F(xiàn)實(shí)生活中的每個(gè)人都具有雙重身份或地位:一方面他是政治國家的成員即公民，參加政治國家領(lǐng)域內(nèi)的一切必要活動，其行為受公法調(diào)整;另一方面他同時(shí)又是市民社會的一分子即私人，在市民社會領(lǐng)域內(nèi)與法律地位平等的其他人實(shí)施各種民商事活動，其行為受私法調(diào)整。以立法現(xiàn)實(shí)為例，各國憲法中規(guī)定的是公民而不是自然人的基本權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)是公民作為政治國家成員所應(yīng)當(dāng)具有的。而民法中確認(rèn)的是自然人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利及相應(yīng)的義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)是自然人作為市民社會成員即私法主體從事民事活動所必需的。
【參考文獻(xiàn)】
參考文獻(xiàn): ①江平、米健:《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1991版，第9頁。 ②優(yōu)士丁尼 :《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1993版， 第5頁。 ③約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984版，第107頁。 ④鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第4頁。 ⑤龍衛(wèi)球:《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第7-8頁;鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第4-7頁;梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版，第32-33頁。 ⑥龍衛(wèi)球:《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第9頁;卡爾.拉倫茨:《德國民法通論(上冊)》，法律出版社2003年版，第7頁。 ⑦梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版，第34頁。 ⑧羅爾斯·龐德:《通過法律的社會控制》，商務(wù)印書館1984版，第37頁。 ⑨徐國棟:《市民社會與市民法》，載《法學(xué)研究》1994年第4期。 ⑩俞可平:《馬克思的市民社會理論及其歷史地位》，載《中國社會科學(xué)》1993年第4期。
