解讀《侵權責任法》（全文） 2010-04-01
解讀《侵權責任法》（全文）
第一章 一般規(guī)定
第一條為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。
一般觀點認為，侵權法是救濟法，僅是填補損害的功能。侵權責任法本條規(guī)定說明了采取了多種功能說，侵權法不但有填補損害的功能，而且還有預防功能（安全保障義務如告知危險，還有消除危險等責任方式），而且還具有懲罰功能，如第47條規(guī)定懲罰性賠償制度。
第二條侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。
本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現權、股權、繼承權等人身、財產權益。
最高院書籍認為，侵權責任法沒有規(guī)定“違法性”作為侵權責任構成要件，由過錯吸收違法性要件。而楊立新認為，本條規(guī)定“依照本法”，就等于規(guī)定了違法性要件。筆者贊同楊的觀點。
楊立新認為本條規(guī)定“大”的侵權責任一般條款。第6條第1款規(guī)定的過錯責任，是“小”的侵權責任一般條款。筆者認為楊的歸納相當有道理。
關于“民事權益”，楊認為應當是合法權益。那么問題是無權占有是否受到侵權法保護，最高院書籍認為應當受到侵權責任法的保護。筆者贊同最高院的觀點。
對于利益的保護問題，還沒有形成統(tǒng)一意見，楊認為是重大利益受損才受侵權法保護。最高院認為，主觀應當是故意。
楊立新認為股權屬于債權，筆者不贊同楊的觀點，股權應當是復合型權利，因為股東還有管理的權利。
第三條被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。
傳統(tǒng)觀點認為，侵權責任就是損害賠償責任。本條提醒，并非所有損害都可獲得賠償而只有當損害處于法規(guī)保護的范圍之內時，損害才能獲得救濟。
一直困擾本人的不當出生即錯誤出生問題終于有個眉目了，最高院書籍認為：“父母為就缺陷兒童支出的醫(yī)療費，超出一般撫養(yǎng)費用的特殊的教育和照顧費用，大多數國家和地區(qū)都承認應當獲得賠償。因此，在這些費用方面，父母具有了被侵權人的地位”。
楊立新和日本學者認為，本條無需規(guī)定，實際上與第二條規(guī)定一樣。本條實際上可以規(guī)定，就是明確規(guī)定了侵權請求權。民事請求權有本權請求權（如債權）、原權請求權（如物權）和侵權請求權。本權請求權對應的，是義務人的義務；而原權請求權和侵權請求權所對應的，則是責任。
第四條侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。
因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。
本條規(guī)定了侵權請求權優(yōu)先效力，是相對于公法責任而言。一切公權無非就是在保護私權，所以不應該與私權爭利益，應當讓步于私權。本條還受到“同一行為”的限制。筆者認為，這是沒有道理，如果侵權人以后承擔的公法責任，難道還是可以與私權爭利嗎？
第五條其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。
本條原則上規(guī)定了特別法優(yōu)于普通法。所謂的“其他法律”不包括行政法規(guī)。當然，特別法實際上是不是有效規(guī)定，還需要接受體系性民法解釋的限制。
第二章 責任構成和責任方式
第六條行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。
根據法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。
第一款規(guī)定的是過錯責任原則。其適用范圍的標準是，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才不適用過錯責任原則。按照楊立新的規(guī)定，還是四要件說。
第二款規(guī)定的是過錯推定原則。侵權責任法規(guī)定的過錯推定原則有，一是關于責任主體的特殊規(guī)定中，監(jiān)護人責任、暫時喪失心智致人損害、用人者責任、違反安全保障義務責任、網站責任、無民事行為能力在教育機構受到損害的責任。二是在機動車交通事故責任中，機動車造成非機動車駕駛人或者行人人身損害的。三是醫(yī)療倫理損害責任。四是在動物損害責任中，違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施造成損害，以及動物園的動物造成損害的。五是在物件致人損害中，建筑物以及建筑物上的擱置物懸掛物致人損害、堆放物致人損害、林木致人損害、在公共場所危險施工等。其他不適用過錯推定原則。
第七條行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。
這一條規(guī)定的是無過錯原則，不管侵權人有無過錯，都要承擔責任。具體適用范圍是：1，產品責任；2，高度危險責任；3，環(huán)境污染責任；4，動物損害責任中的部分責任。
第八條二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。
共同侵權行為的本質特征為關聯共同。分為主觀的關聯共同和客觀的關聯共同。主觀的關聯共同是指對違法行為有共同認識?？陀^的關聯共同是指違法行為都可以導致同一損害。
第九條教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。
教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任。
監(jiān)護人承擔的是“相應的責任”。楊立新認為屬于單向連帶責任，即教唆人和幫助人可以承擔全部責任，并最終向監(jiān)護人追償，但不能讓監(jiān)護人承擔全部責任，之后向教唆人或幫助人追償。
第十條二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。
本條規(guī)定的是共同危險行為，屬于準共同侵權行為。
第十一條二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。
本條規(guī)定的是疊加的共同侵權行為，也就是數個應承擔全部責任的侵權行為疊加在一起，這其實就是不真正連帶責任，法律特別規(guī)定為共同侵權行為，承擔連帶責任。
第十二條二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。
本條規(guī)定的是無過錯聯系的共同加害行為。規(guī)定的原理在于行為人只能就其行為造成的后果承擔責任。
在司法實踐上，如何在個案上判斷到底適用第11還是第12條，將成為一個難點，以后另撰文探討。有人將第11條等同原來司法解釋規(guī)定的直接結合共同侵權行為，而將第12條規(guī)定等同于原來司法解釋規(guī)定間接結合的加害行為。本人不贊同這一分析，二者應該不是同一概念。
第十三條法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。
本條規(guī)定的是連帶責任的對外關系，被侵權人有選擇權。但是在程序法上，最高院還是堅持原來的意見，應當追加共同被告。
第十四條連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。
支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。
本條規(guī)定的是連帶責任的對內關系。有人認為，追償權人，應以其超過清償份額為行使追償權為要件。我認為，這種觀點不妥，因為如出現第11條情形時，就是其全部清償，也不為過。但是，內部追償還有公平原則在起調節(jié)作用，即使出現第11條情形，也可以按平均份額承擔。
最高法院認為，如果連帶責任人中一人應分擔部分已免責，但是還是要承擔內部追償責任。
第十五條承擔侵權責任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨礙；
（三）消除危險；
（四）返還財產；
（五）恢復原狀；
（六）賠償損失；
（七）賠禮道歉；
（八）消除影響、恢復名譽。
以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。
傳統(tǒng)規(guī)定認為，侵權責任也叫損害賠償責任，責任方式為金錢賠償和恢復原狀。侵權責任法將原權請求權項下的責任方式歸到自己門下，雖然有利于原告索賠，但法律的邏輯體系受到損害。
本條還提醒這八項僅是主要責任方式，還有如“銷毀侵權物”等責任方式。
“損害”不同于“損失”，損失指財產的損失，而損害包括財產和人身損害。
第十六條侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。
與《民法通則》第119條規(guī)定相比，增加了殘疾賠償金和死亡賠償金，減少了殘疾生活補助費、死者生前撫養(yǎng)的人的生活補助費。
在司法實踐中，如果侵權人已經賠償了殘疾賠償金或死亡賠償金，被撫養(yǎng)人只能要求就該殘疾賠償金或死亡賠償金進行析分，無權向侵權人主張。如果直接受害人或其他被侵權人怠于行使該賠償侵權權，被撫養(yǎng)人有權訴請侵權人支付被撫養(yǎng)人生活費。
最高院書籍認為，《人身損害賠償解釋》關于殘疾賠償金和死亡賠償金的具體計算標準已經被廢止?？蓞⒄铡秶屹r償法》的規(guī)定。
第十七條因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。
“可以”在此應當作原則理解，即沒有特殊情況的，均應當適用數額相同的賠償標準。在確定賠償金數額時，應當就高不就低，以個體賠償數額最高的標準確定賠償數額。
如果原告就低訴請怎么辦，本人認為，法院應當有釋明義務，不能主動適用。但最高書籍認為，法院可以主動適用的觀點，可能有礙私法自由原則。
第十八條被侵權人死亡的，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任。被侵權人為單位，該單位分立、合并的，承繼權利的單位有權請求侵權人承擔侵權責任。
被侵權人死亡的，支付被侵權人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用，但侵權人已支付該費用的除外。
本條是確認賠償權利主體的規(guī)定。
本條“近親屬”的范圍，應當依照《民法通則》第12條規(guī)定即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。而且配偶、父母、子女為第一順位，其余為第二順位。
除近親屬外，其他依靠受害人撫養(yǎng)的人也應當享有賠償請求權，但需要解決“依靠受害人撫養(yǎng)”等的標準，有待最高院的司法解釋予以解決。
第二款適用的條件是“被侵權人死亡”，傷害、殘疾均不適用。支付醫(yī)療費的人，包括受害人的近親屬，也包括無因管理的第三人。
第十九條侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。
本條規(guī)定財產損失的計算方法即差額計算法以及其他計算方法。
全部損失包括直接損失和間接損失。所謂間接損失就是對正常情況下實際上可以得到的利益。關于侵權責任法是否適用預期利益損失規(guī)則，立法專家予以否定。
至于損失時間與實際賠償時間的相應期間的利息損失，侵權者應當賠償。
第二十條侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。
本條的適用必須以被侵權人的財產損失為前提。若被侵權者身體權受到損害，僅產生一過性疼痛，只能適用非財產責任承擔方式。
本條財產損失一般表現為商業(yè)性人格利益如肖像、姓名用于商業(yè)運作等。
這一條規(guī)定了適用的先后順序，最后一項是法官的自由裁量權。
第二十一條侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。
本人認為本條實際上規(guī)定的是原權請求權，所以不以侵權人的主觀過錯為要件，既然侵權責任法已經規(guī)定了，那也只能視為侵權請求權，由于侵權責任法借用原權請求權，所以同意也不以侵權人的主觀過錯為要件。
本條也體現了侵權法第一條預防損害的的立法精神。另外所謂的妨礙就是指阻礙特定權利人的權利的行使。
第二十二條侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。
本條延續(xù)了原來精神損害賠償的司法解釋中所規(guī)定的“嚴重精神損害”為精神損害賠償的前提條件。
另外，精神損害賠償具有補償、撫慰和懲罰的三種功能。
第二十三條因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償。
本條規(guī)定的如見義勇為行為而遭到損害的責任主體問題。受益人的適當補償責任的前提包括以下情形，一是沒有侵權人；二是侵權人逃逸；三是直接侵權人無力承擔。
第二十四條受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。
楊立新認為本條規(guī)定的是公平責任，而最高院書籍認為既然沒有過錯，就不存在可歸責性，所以談不上責任問題，無非是體現公平原則的社會功能。最高院這一觀點其實就是張新寶的觀點。本人贊同張新寶教授的這一觀點。
適用本條要注意兩項內容，一是“可以”適用也“可以”不適用，所以并非強制性規(guī)定。二是“根據實際情況”主要應考慮當事人的經濟條件。
第二十五條損害發(fā)生后，當事人可以協商賠償費用的支付方式。協商不一致的，賠償費用應當一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應當提供相應的擔保。
這一條跟以前的規(guī)定大致一樣的，以一次性賠償為原則，以定期賠償為例外。但是，多了一個尊重當事人協商一致的私法自由的前提規(guī)定。
在一次性賠償中，如果賠償權利人死亡，已經支付的金額不得以此要求退回。
第三章 不承擔責任和減輕責任的情形
第二十六條被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。
與有過失的法律后果，就是本條規(guī)定的過失相抵。在實行過錯和過錯推定的侵權責任，都可以適用過失相抵。本條規(guī)定的過錯是指“過失”，不包括“故意”，因為27條已經有明確規(guī)定。
但是在無過錯責任原則的特殊侵權行為，一般不適用過失相抵，只有在法律有特別規(guī)定的情況下才適用過失相抵。特殊規(guī)定的條款是第35條、72條和73條。
過失相抵的實行，包括兩個步驟：一是比較過錯，二是比較原因力。
第二十七條損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。
對于受害人故意致損害發(fā)生或者擴大，意味著損害為受害人主觀追求的目標，所以行為人不應當承擔責任。這就是在聚眾斗毆的案件中，斗毆中一方受害人不能向另一方主張賠償的原因所在。
這一條應當注意與自甘風險的行為相區(qū)別。自甘風險的行為都有基礎法律關系的存在。
第二十八條損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。
本條規(guī)定的是名義侵權人的責任免除。比如甲車碰撞乙車，導致乙車撞上受害人，那么乙就是名義侵權人，責任就應當由甲負責。
但是在法律有特別規(guī)定的情況下，還是應當依照特別規(guī)定，不能依照本條規(guī)定執(zhí)行。一是不真正連帶責任場合。如第68條規(guī)定的環(huán)境污染、第83條規(guī)定的動物致人損害、《人身損賠司法解釋》第11條規(guī)定的雇員受害。二是安全保障的補充責任場合。如37條規(guī)定賓館等公共場所管理人的補充責任、第40條規(guī)定的教育機構的補充責任場合。
第二十九條因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
不可抗力導致免責，必須是不可抗力成為損害發(fā)生的唯一原因。如龐啟林訴龐永紅一案，最高法院就是把握這一要點。所以一定要考慮侵權人是否有過錯，如侵權人有機會防止不可抗力所致損害的發(fā)生或者擴大，但因其過錯未能防止，則應認定不可抗力免責事由不能成立。如明知臺風還要航行，導致損害海上設施。
至于法律另有規(guī)定，主要有以下的條款。一是《郵政法》第34條規(guī)定：“匯款和保價郵件的損失即使是不可抗力造成的，郵政企業(yè)也不能免除民事賠償責任”。二是在環(huán)境保護如海洋、水污染、大氣污染防治法律都對不可抗力附加“經及時采取合理措施仍然不能避免損害”條件的規(guī)定。
第三十條因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當的責任。
對于防衛(wèi)過當造成的損害，一般應當減輕民事責任。如果是防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中故意對不法侵害者采取加害行為的，對其超過必要限度的損害應當全部賠償。
依照楊立新的觀點，防衛(wèi)過當的賠償范圍是超出防衛(wèi)限度的那部分損害，即“不應有”的那部分損害。
對于動物的侵襲無所謂正當防衛(wèi)的問題，而屬于緊急避險。另外，最高法院的書籍認為，對于無侵權責任能力人的不法侵害也可以采取正當防衛(wèi)。
第三十一條因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的責任。
“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任”的原理，完全可以套用第二十八條的規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任”。
“如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償”的原理，在于第二十四條的規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失”。
“緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的責任”。所謂的適當責任應當區(qū)分兩種情況，一是造成危險的行為人和受害人系同一人的，應當減輕避險行為人的責任。二是受害人是其他無過錯的人，那么避險行為人就應當承擔全部責任。
第四章 關于責任主體的特殊規(guī)定
第三十二條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。
有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。
監(jiān)護責任是法定的替代責任，系過錯推定責任為主，公平原則為補充。即使監(jiān)護人沒有過錯，但也要承擔一定的補償責任。
如果訴訟時行為人已經成年了，監(jiān)護人還是要承擔責任。
監(jiān)護人如果是單位的，應當還是依照《民法通則》第133條規(guī)定：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外”來執(zhí)行。關于這一條的理解，王利明認為單位應當承擔全部賠償責任。而最高法院的書籍認為，單位不承擔責任。最高法院的觀點是，如果單位負全部責任，會導致單位不愿意擔任監(jiān)護人的情況出現。我認為，如果單位沒有責任，那么單位就不會負責任的行使監(jiān)護職責，就會出現有名無實的監(jiān)護狀況出現。所以，我贊同王利明先生的觀點。
第三十三條完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。
完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應當承擔侵權責任。
本條與第32條規(guī)定一樣，以過錯推定責任為主，公平原則為補充。所謂沒有過錯，一般是指突發(fā)疾病而言。我認為，第二款屬于多余條款，但也無害。
第三十四條用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。
本條規(guī)定的是用人單位的替代責任，楊立新教授認為本條是采取過錯推定原則。我認為，本條實際上采取的是無過錯責任原則，勞務派遣單位則承擔過錯補充責任。所謂勞務派遣單位承擔過錯補充責任，就是指若用人單位有能力承擔，則由用人單位承擔，若用人單位不能承擔或不能全部承擔的，才由勞務派遣單位補充賠償。
所謂的勞務派遣單位有過錯，一般考慮在招聘、錄用勞動者時，對勞動者的健康狀況、能力、資格以及對用工單位所任職務能否勝任的考察是否詳細和真實。
對于用人單位是否享有追償權的問題，立法說明還是予以肯定，如果工作人員存在故意或者重大過失，用人單位就享有追償權。
最高法院書籍認為，在工傷情況下，如果是勞動者違章行為所致，那么勞動者僅享有工傷保險賠償金。若用人單位有重大過錯，如管理不善、強迫加班等，此時，勞動者不僅構成工傷，而且也構成一般民事侵權，勞動者既有獲得工傷保險待遇的權利，也有獲得民事賠償的權利。
第三十五條個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。
楊立新教授認為本條替代責任是采取過錯推定原則，我還是認為是無過錯原則。至于追償問題，還可以按照上一條的理解來執(zhí)行。
至于個人勞務關系中的工傷責任，則采取過錯責任原則。這一規(guī)定與國外不同，但與司法實踐傳統(tǒng)是一致的。值得注意的是，既然《侵權責任法》沒有規(guī)定雇主責任，為什么偏偏規(guī)定這一責任條款，很奇怪。
第三十六條網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。
網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。
網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
第一款規(guī)定的是直接侵權行為，即使是網絡服務提供者利用網絡，發(fā)表文章，侵害他人權益，照樣構成侵權。
第二款規(guī)定需要進一步解釋，通知方需要提供什么證據。其二，如果網絡用戶實際沒有侵權，網絡服務提供者采取上述措施，是否違約。
第三款所謂的“知道”是否可以推定呢？因為《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定的是“知道或者應當知道”，我以前打過一個網絡信息傳播權的官司，由于是被告鏈接一個黑網站，我們就認為被告系應當知道存在侵權還予以鏈接，浙江省高院支持我們觀點，判決被告敗訴。
第三十七條賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。
因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。
安全保障義務的歸責原則是過錯推定原則，這是十分關鍵的要點，掌握了這一點，就等同把握了這一條要領。
第二，補充責任系第二順位，在理論上具有先訴抗辯權。但是，在司法實踐上，如果第三人下落不明或者無法確定，還是可以直接起訴安全保障義務人。另外，也可以直接起訴安全保障義務人，由法院追加第三人為共同被告。
最高法院書籍認為，如果是朋友聚會或者出游等民間自發(fā)活動的組織者，也要承擔安全保障義務，只不過安全保障義務要求不能過高，應盡到適當的安全保障義務，組織者因故意或者重大過失未盡到安全保障義務的，也應承擔相應責任。
第三十八條無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。
本條核心也是過錯推定原則。第二要注意“門至門”的原則，就是進校門和出校門原則。
在兒童對兒童的傷害案件中，要注意不能要求學校過高的注意義務，只要學校盡到“教育、管理職責的”，就可以免責，不能強學校所難。本條適用時一定要參照《學生傷害事故處理辦法》第10條規(guī)定。
第三十九條限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。
本條規(guī)定的是過錯責任原則，不實行舉證責任倒置原則，由原告承擔舉證證明學校存在未盡到教育、管理職責的責任。本條適用時一定要參照《學生傷害事故處理辦法》第10條規(guī)定。
第四十條無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。
楊立新教授認為，本條規(guī)定也是過錯責任原則。本人認為，從體系解釋的角度看，如果涉及的是無民事行為能力的，還是應當適用過錯推定原則；如果是限制行為能力的，應當依照第39條規(guī)定采取過錯原則。
從民法解釋角度分析，類似問題類似處理，本條也可以適用于精神病院和福利院。
第五章 產品責任
第四十一條因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。
本條簡單明了，沒有改變傳統(tǒng)規(guī)定。其免責事由還是依照《產品責任法》的規(guī)定。
第四十二條因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任。
銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權責任。
第一款也沒有改變傳統(tǒng)規(guī)定，如果缺陷是銷售者過錯造成的，銷售者應承擔最終責任。
第二款是銷售者銷售三無產品應承擔的責任。
當然在司法實務中，還要考慮消費者權益保護法和產品責任法、訴訟法的規(guī)定來確定被告。如掛靠經營、展銷會、虛假廣告等。
第四十三條因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。
產品缺陷由生產者造成的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。
因銷售者的過錯使產品存在缺陷的，生產者賠償后，有權向銷售者追償。
本條是真正解決被侵權人的被告選擇權問題。本條是規(guī)定了不真正連帶關系之規(guī)則。
在產品責任糾紛中，經常出現起訴產品質量認證機構、社會團體、社會中介機構與產品生產者、銷售者承擔連帶責任情形。但這些機構依照《產品責任法》規(guī)定承擔的是過錯責任。
第四十四條因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，產品的生產者、銷售者賠償后，有權向第三人追償。
產品責任是無過錯責任，所以即使是他人造成產品缺陷，產品生產者和銷售者也應當承擔替代責任。
第四十五條因產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。
由于產品責任是無過錯責任，所以本條的適用不以過錯為要件。
第四十六條產品投入流通后發(fā)現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。
如果生產時科學水平還無法發(fā)現產品缺陷的存在，但是生產者還有義務對產品進行跟蹤。我國確認了國際上跟蹤觀察缺陷產品責任的法律規(guī)則。
第四十七條明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
本條確立了惡意產品責任的懲罰性賠償責任制度。我認為，本條規(guī)定相當好，它雖然突破了民事損害填補原則。但是，它卻攪亂了產品侵權者利益衡量的美夢。
第六章 機動車交通事故責任
第四十八條 機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規(guī)定承擔賠償責任。
本條規(guī)定特別法優(yōu)先原則。
機動車相撞適用過錯責任原則。由于《道路交通安全法》第76條第一款第二項規(guī)定“機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任”，最高法院書籍認為機動車和非機動車、行人之間發(fā)生交通事故適用無過錯責任。本人比較贊同這一觀點。
多車相撞，保險公司應當平均承擔交強險責任。最高法院書籍認為，精神損害賠償與物質損害賠償在強制責任保險限額中賠償次序，應當由請求權人選擇行使。
“機動車和非機動車、行人之間發(fā)生交通事故”適用過失相抵的情形下，應當參照上述條款“百分之十”來增加機動車的責任額為妥。
第四十九條 因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任。
關于這一條的規(guī)定內容，本人一直反對。但是既然已經出臺了，就得執(zhí)行。這一條明確將交強險歸入車險范疇。
機動車所有人過錯，主要表現為：一是明知借用人不具備駕駛技能。二是明知機動車存在故障。三是其他過錯。
“承擔相應的賠償責任”，要具體情況具體分析，一般不是全部責任。另外，在這種情況下，一般不存在客觀或主觀關聯共同行為，多不存在連帶責任。
對于擅自駕車行為，可以類推適用本條的規(guī)定。
第五十條 當事人之間已經以買賣等方式轉讓并交付機, 動車但未辦理所有權轉移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。
動產的風險自交付時轉移。這也是司法實踐的一貫作法。
第五十一條 以買賣等方式轉讓拼裝或者已達到報廢標準的機動車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉讓人和受讓人承擔連帶責任。
本條規(guī)定的共同侵權責任，到底是主觀關聯共同還是客觀關聯共同，我認為是主觀的共同關聯，屬于共同過錯。
如果造成受讓人自己損害，到底出讓人是否承擔責任呢？楊立新教授認為可以適用過失相抵。我認為這種情況下出讓人不需要承擔責任，原因在于可以認定受害人屬于間接故意，依照第二十七條規(guī)定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任”。
第五十二條 盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔賠償責任。保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用的，有權向交通事故責任人追償。
本條理解可能要注意的問題，一是，保險公司承擔的是責任限額內搶救費用還是責任限額內賠償責任呢？按照文義解釋，應當是前者，但是司法實踐上，還是主張后者責任。二是，如果沒有保險怎么辦，是否由車主賠償。很多學者認為，這種情況下車主有過錯應當承擔責任。我認為就本條而言，不能一概而論，應當由社會救助基金墊付。
第五十三條 機動車駕駛人發(fā)生交通事故后逃逸，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償；機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構有權向交通事故責任人追償。
本條的“機動車不明”用詞太簡約了，誰看得懂呢？應當規(guī)定為“機動車權屬不明”。
其他的還存在一個問題是，機動車未參加強制保險的，車主是否要先承擔交強險責任限額內的賠償責任呢？司法實踐肯定這種作法，本人還是質疑實踐這種作法，首先缺乏依據。其次，混淆了行政責任和民事責任的關系。
第七章 醫(yī)療損害責任
第五十四條患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。
本條確定醫(yī)療損害的過錯責任原則，也統(tǒng)一賠償標準，終于走向了正規(guī)化。
第五十五條醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。
醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。
本條規(guī)定了患者知情同意權，這沒有什么新意，本來如此。問題關鍵在于如果理解“醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的”，如果正常治療，出了正常并發(fā)癥，但卻沒有進行告知，是否承擔責任呢？這才是問題的關鍵。最高法院書籍籠統(tǒng)認為，沒有履行告知義務，并不意味著一定承擔侵權責任。但是我認為，在本人上述舉例的案件中，醫(yī)療機構應當承擔責任。原因在于患者有放棄治療的權利。
第五十六條因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。
這是公民享有的緊急救助權和醫(yī)療機構所承擔的緊急救助義務的法律表白。另外，在這種情況下，醫(yī)療機構還要承擔過錯責任。
第五十七條醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。
本條的“當時”是否考慮地區(qū)差別呢？張新寶和楊立新以及最高法院都認為：“當時的國家標準+差別”原則。我認為，沿海地區(qū)不需要考慮這一因素，西部地區(qū)需要考慮。
第五十八條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：
（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；
（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；
（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
本條規(guī)定的是過錯推定原則。
第一款以后在司法實踐中大有用途，也可能出現雖然如此規(guī)定，但是在司法實踐中大打折扣。
第二款容易理解，關鍵是第三款可能在判斷上大傷腦筋。
第五十九條因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。
本條規(guī)定的是醫(yī)療產品無過錯原則?？磥碓卺t(yī)療糾紛中，既有過錯責任原則，又有過錯推定原則和無過錯原則。本條規(guī)定原告具有廣泛的選擇權，既可以起訴醫(yī)療機構又可以起訴其他單位。但是關鍵還是因果關系問題，怎么判斷，如何判斷？
本條的免責事由應當依照《產品質量法》規(guī)定。
第六十條患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療；
（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；
（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。
前款第一項情形中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
《醫(yī)療事故處理條例》第三十三條規(guī)定以下情形屬于醫(yī)療機構的免責事由：
（一）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學措施造成不良后果的；
（二）在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；
（三）在現有醫(yī)學科學技術條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的；
（四）無過錯輸血感染造成不良后果的；
（五）因患方原因延誤診療導致不良后果的；
（六）因不可抗力造成不良后果的。
其中的第四項歸入醫(yī)療產品責任，第六項屬于民法總則的免責事項，第二項只能在認定醫(yī)療機構是否過錯時的判斷，其余三項予以保留。
本條第一項規(guī)定過失相抵原則，實在具有提醒的必要。第三項還是適用“當時的國家標準+差別”原則。
第六十一條醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料。
患者要求查閱、復制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構應當提供。
本條與《醫(yī)療事故處理條例》第10、16條規(guī)定多了“等病歷資料”的“等”字，按照民法解釋學原理，“等”是指例示性規(guī)定而不是列舉性規(guī)定，也就是屬于“等外”而不是“等內”。那么主觀性病歷如疑難病歷討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄等主觀性病歷資料，患者是否具有復制權利，可能還需要進一步的規(guī)定。但是我個人傾向于可以復制，否則就無法判斷醫(yī)療機構是否具有過錯。
第六十二條醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。
保護患者隱私權需要掌握一個“平衡度”，如傳染病、職業(yè)病以及其他涉及公共利益和他人利益的疾病就不應當隱瞞。以下就可以屬于侵犯患者隱私：第一，未經患者許可而允許實習生觀摩；第二，未經患者同意公開患者資料；第三，乘機窺探與病情無關的身體其他部位；第四，其他與診療無關故意探秘和泄露患者隱私。
第六十三條醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。
本條可能意義不是很大，但也是聊勝于無。因為在醫(yī)療實踐很難判斷是否是過度診療行為。
第六十四條醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。
本條意在打擊醫(yī)鬧，但是條款簡潔，屬于宣示性規(guī)定，實際上還是要借助其他法律規(guī)定來執(zhí)行。所以，本人認為，本條屬于累贅條款，違反立法條款節(jié)約原則。
第八章 環(huán)境污染責任
第六十五條 因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。
環(huán)境污染責任系無過錯責任。其構成要件有三個，一是有污染行為；二是損害事實；三是因果關系。
環(huán)境污染免責條件：一是不可抗力；二是被侵權人過錯；三是其他免責條件。
環(huán)境污染責任的訴訟時效為三年。
在環(huán)境污染糾紛中，被告應當要注意主張：“忍受限度理論”。
第六十六條 因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。
日本環(huán)境污染糾紛發(fā)生后，當時缺乏法律依據，受害人深受折磨。時任最高法院民事庭庭長矢口洪一提出新思維：“如何避免公害訴訟的長期化，救濟受害者，因果關系和對過失有無的舉證責任成為最大的焦點。現行民事訴訟法的嚴格法律解釋很難救濟作為受害者的原告。在法官認為被害的推論大體成立以后，應該讓被告舉證自己沒有引起這樣結果的過失，這樣，不該法律也可以救濟受害者”。在那時就提出“因果關系有蓋然性就足夠了，不需要科學上的詳細舉證”，而且還導入“流行病學因果關系”（見孔詳俊《法律方法論》第1111頁）。
這一原理至今依然如舊，這一條其實就是矢口洪一的觀點。
第六十七條 兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。
本條規(guī)定的是市場份額責任，也可以叫做按份責任或“比例分割賠償制”。
第六十八條 因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償。
本條規(guī)定的是第三人過錯的不真正連帶責任規(guī)則。注意，對于第三者而言，第三者承擔的是過錯責任。由于污染者承擔的是無過錯責任，所以，污染者需要承擔這種情況下仍然需要承擔中間責任。
第九章 高度危險責任
第六十九條 從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應當承擔侵權責任。
高度危險責任的歸責原則系無過錯責任。
什么是高度危險呢？民法通則第一百二十三條作了例示性規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任”，但是認定標準仍然不夠明確。有人提出：“如果某人的活動對其鄰近的他人要求須比平常更要提高警惕時，那么這種活動就是高度危險”。另外，楊立新教授還補充指出：“雖然活動造成損害的可能性不是很大，但一旦發(fā)生事故，造成實際損害非常大，后果比較嚴重的，也應視為具有高度危險性。
第七十條 民用核設施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設施的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔責任。
我真的搞不明白，這一條不規(guī)定又有什么關系。
第七十一條 民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任。
所謂的“他人損害”，不包括航空器本身所載的人或者財產的損害。本條規(guī)定的民用航空器造成他人損害，包括航空器上拋擲物或者墜落物致人損害。
第七十二條 占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責任。
本條規(guī)定了無過錯責任中的重大過失相抵規(guī)則。
在運輸途中發(fā)生的高度危險物損害責任問題，楊立新包括贊同楊立新的最高法院書籍都認為：第一，對于受害人而言，發(fā)送高度危險物的所有人、占有人或管理人，接受高度危險物的所有人、占有人或者管理人，運送人這三方都需要為受害人承擔連帶責任。第二，運送人承擔的是過錯推定責任。
我認為，應當以“交付”作為風險負擔的時間點，不能擴大連帶責任。第二，運送人對于受害人而言，也應當承擔的是無過錯責任，而不是過錯推定責任。只不過在內部最終責任而言，運送人承擔的是過錯責任原則。
如果物屬于國家所有，應當依照國家賠償法來賠償。
第七十三條 從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經營者的責任。
本條與72條一起分解了《民法通則》第123條規(guī)定，上一條規(guī)定了高度危險物的責任，本條規(guī)定的是高度危險作業(yè)的責任。
本條規(guī)定了無過錯責任中的過失相抵規(guī)則。上一條規(guī)定的重大過失才能適用過失相抵。
高速軌道運輸工具造成他人損害的，應當考慮適用最近最高法院頒布的《最高人民法院關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。
至于何為“高空、高壓、地下挖掘活動”，在具體案件，應當運用民法解釋學進行分析和判斷。
第七十四條 遺失、拋棄高度危險物造成他人損害的，由所有人承擔侵權責任。所有人將高度危險物交由他人管理的，由管理人承擔侵權責任；所有人有過錯的，與管理人承擔連帶責任。
既然拋棄了所有物，那么再也不是所有人了。所以由“所有人”承擔侵權責任的所有人應當是指“原所有權人”。
本條說明了一個規(guī)則，就是高度危險物的責任不與所有人直接掛鉤，也就是前面條款規(guī)定的占有人不包括間接占有人，而是與直接占有人或管理人直接掛鉤。所有人僅承擔過錯連帶責任。
如果出現高度危險物責任與環(huán)境污染責任競合，侵權請求權應當由受害人自由選擇。
第七十五條 非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔侵權責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的，與非法占有人承擔連帶責任。
即使高度危險物被人盜竊，管理人還可能要承擔高度危險物造成他人損害的責任。管理人要避免自己承擔責任，還有依照舉證責任倒置規(guī)則證明自己已經盡到高度注意義務。
第七十六條 未經許可進入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任。
本條是關于高度危險場所安全保護責任條款。如果受害人故意的，管理人不承擔責任，如果是過失則減輕管理人的責任。
本條是比較新穎的條款，應當注意司法實踐中可能出現的新問題。
第七十七條 承擔高度危險責任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定。
本條意義重大，體現了侵權責任法對損害的救濟補償功能的一面。既然高度危險責任受害人沒有過錯，那么這也是一定程度上屬于社會發(fā)展的風險，所以由高度危險管理人承擔全部責任也違背了公平和正義。在適用本條時，應當注意以下情況。
第一，如果受害人舉證證明侵權人有過錯的，就不受限額賠償的限制。
第二，如果存在侵權責任競合，可以選擇對受害人有利的賠償規(guī)定。
這些限額賠償的規(guī)定主要是《民用航空法》、《鐵路法》及核設施的相關規(guī)定。
第十章 飼養(yǎng)動物損害責任
第七十八條 飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。
從本條規(guī)定來看，我國動物侵權責任的歸責原則是無過錯責任原則。本條表明，如果受害人故意，則免除動物飼養(yǎng)人或者管理人的責任。如果是重大過失則減輕動物飼養(yǎng)人或者管理人的責任，如對馴養(yǎng)動物投喂行為造成損害，則受害人就屬于重大過失，如是家養(yǎng)動物則屬于一般過失。
第七十九條 違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。
解讀本條應當注意的是，1，“違反管理規(guī)定”不意味著就要承擔民事責任，而“未對動物采取安全措施”才是承擔民事責任的前提。2，依照最高法院書籍的意見本條主要是針對動物進入公共場所而言。3，如果已經盡到“對動物采取安全措施”，還是造成他人損害，到底是否承擔責任。依照動物傷人的無過錯原則，似乎還要承擔責任。但是依照民法解釋學反對解釋規(guī)則，應當不負責任。楊立新教授贊同后一種意見，本人持反對意見，因為如果動物傷人，就可以推定未對動物采取安全措施。
4，本條是否適用過失相抵，很多人有疑慮，本人認為，應當可以套用上一條的規(guī)定。
第八十條 禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。
本條關鍵在于能否適用過失相抵，最高法院書籍明確表態(tài)，本條是對管理規(guī)定的嚴重違反，其過錯等同于故意，不適用過失相抵，甚至受害人故意也要賠償。
本人反對這一意見，認為要具體情況具體分析，何況第七十八條是一條總則性質的規(guī)定，應該是在適用過失相抵時，酌情加重侵權人責任。
第八十一條 動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。
本條歸責原則采取的是過錯推定原則，本人感覺有點體系違反。何況動物園本來有收費，而且他人一般屬于消費者，憑什么減輕動物園的責任。如果動物園有警示標記，是否意味著已經盡到管理職責呢？
其實，在我國動物園一般屬于國有的，一旦涉及到國家利益，就進行沒有道理的責任減輕，真是不應當。
本條適用過失相抵原則。
第八十二條 遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔侵權責任。
一旦回歸野生狀態(tài)，則原動物飼養(yǎng)人或者管理人就不應當承擔責任。
第八十三條 因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權向第三人追償。
由于動物損害責任的歸責原則屬于無過錯責任原則，所以本條就不適用《侵權責任法》第28條的第三人侵權的一般規(guī)定。而是采取不真正連帶規(guī)則。注意，第三人的歸責原則是過錯責任原則。
第八十四條 飼養(yǎng)動物應當遵守法律，尊重社會公德，不得妨害他人生活。本條有什么意義，真是屬于沒有必要的條款，因為《民法通則》已經有明確規(guī)定了。
第十一章 物件損害責任
第八十五條 建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。
本條基本承受《民法通則》第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。
但是增加了責任主體即“使用人”，將倒塌責任規(guī)定在第86條之中。
只要是建筑物、構筑物或者其他設施的所有人、管理人或者使用人就要對附屬的擱置物、懸掛物損害承擔責任。
本條規(guī)定的是對外責任，對內的責任我認為還是應當按照過錯責任原則來確定責任。
第八十六條 建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。
因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。
本條的理解關鍵在于如何把握兩款的區(qū)分。
第一款規(guī)定的是嚴格責任，責任形態(tài)系不真正連帶責任。對于其他責任人造成倒塌的理解，應當是指因為勘查、設計、監(jiān)理等環(huán)節(jié)的原因造成建筑物倒塌的。也就是這一款主要解決的是“樓脆脆”等事件。
第二款其他責任人就是除了第一款規(guī)定的內容外，如業(yè)主入住后，在裝修過程中擅自改變承重結構，打斷、掏空承重墻等造成建筑物倒塌的。這些與建筑單位和施工單位無關的倒塌情形，受害人不能直接要求建筑單位和施工單位承擔責任，否則，法律不予支持。
第八十七條 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。
1，本條責任主體是“建筑物使用人”。
2，本條的基礎在于公平原則，所以責任人僅需承擔“補償”責任，不是全部賠償責任。
3，由于“建筑物使用人”承擔的是適當補償，所以不應當承擔連帶責任。
本章責任形態(tài)極為復雜，截止這一條就有嚴格責任，公平責任，過錯推定責任。
第八十八條 堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。
本條的“倒塌”應當作擴張解釋，應當包括“滾落”、“滑落”等形態(tài)。
本條的替代責任極為有意思，是堆放人替代自己堆放物承擔責任。
從條文來看，堆放人無過錯或者第三人過錯或受害人過錯，堆放人就無需承擔責任。另外，本條可以適用過失相抵規(guī)則。
第八十九條 在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，有關單位或者個人應當承擔侵權責任。
1，本條行為人到底是承擔嚴格責任還是過錯推定責任呢？最高法院書籍與楊立新各執(zhí)一詞。雖然從條文上看不出過錯推定的痕跡，但是，我還是贊同楊立新的過錯推定說。否則就會出現一條兩解的尷尬局面，行為人是嚴格責任而管理單位承擔的是過錯推定責任。何況，行為人承擔過錯推定責任還是符合實際的生活常識。這種行為畢竟不是合法的高度危險行為。
2，本條權利人可以向行為人主張停止侵害和排除妨害的責任方式。這需要舉證證明行為有過錯嗎？確實需要好好琢磨。
第九十條 因林木折斷造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。
1，林木“折斷”應當包括林木“傾倒”。
2，果實墜落損害責任應當按照本條執(zhí)行。
3，本條適用過失相抵規(guī)則。
第九十一條 在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。
窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔侵權責任。
第一款規(guī)定的是地上施工責任，第二款規(guī)定的是地下設施在使用中致人損害的責任。
若由于第三人等原因破壞了“明顯標志”或“安全措施”， 施工人不能因此而免責，因為施工人還有維護這些標志和措施的義務。
“設置明顯標志”和“采取安全措施”不是選擇性義務，而是必須同時履行。
雖然本條歸責原則為過錯推定原則，但是對于“窨井等地下設施”的管理部門不能責之苛刻責任。應當以盡到合理義務為標準。
第十二章 附 則
第九十二條 本法自2010年7月1日起施行。
對于施行前發(fā)生的案件，即使受理是在施行之后，還是應當依照以前的法律。如果當時法律沒有規(guī)定，可以參照本法。
