一、問題的提出
雇主對外承擔了因其雇員對第三人侵權(quán)而產(chǎn)生的賠償責任后，雇主是否具有對雇員的追償權(quán)？如果有追償權(quán)，是全額追償？還是部分追償？該項權(quán)利該如何行使？最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對此有原則性規(guī)定，但并不具體。
雇主的賠償責任適用何種歸責原則，在理論上和實踐中存在爭議，主要有三種主張。1一種觀點主張適用無過錯責任原則，認為雇主對其雇員于從事雇傭活動時致他人遭受損害，應(yīng)負賠償責任；雇主不得主張選任、監(jiān)督雇員已盡相當注意而免責；雇主本身雖無任何過失，仍應(yīng)就雇員的行為負責。另一種觀點主張適用過錯責任原則，認為雇主對其雇員因從事雇傭活動所致?lián)p害，僅就其本身對于損害的發(fā)生具有過失，即對雇員的選任、監(jiān)督未盡必要的注意時，才負賠償責任。如《最高人民法院公報》1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》2，受理法院就是根據(jù)過錯責任原則認定雇主對雇員的賠償責任的。第三種觀點是民法學專家楊立新教授等一些學者則主張應(yīng)適用過錯推定責任原則。3
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）對此爭議作出了原則性規(guī)定，該司法解釋第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”
二、雇主有無追償權(quán)的兩種情形的比較與分析
1、雇員一般過失造成的損害賠償情形
根據(jù)《人身損害司法解釋》的規(guī)定，對因雇員一般過失致人損害的，由雇主自己承擔替代責任，雇員不承擔責任，雇主承擔責任后沒有對雇員的追償權(quán)。對于這一點，審判實踐操作中已沒有爭議。
2、雇員故意或者重大過失造成的損害賠償情形
對因雇員故意或者重大過失致人損害的，由雇主與雇員承擔連帶賠償責任，雇主承擔連帶賠償責任后有對雇員有追償權(quán)。但《人身損害司法解釋》對雇主與雇員的連帶賠償責任的內(nèi)部責任份額未作規(guī)定。實踐中，法院的自由裁量權(quán)過大，有的法院支持雇主向雇員的追償權(quán)，有的不支持，對部分追償還是全部追償?shù)恼J識也不一致，造成了相似案件的判決差別很大。此外，對如何認定雇員的“故意”或“重大過失”的標準不明確，實踐中很多法官感到準確認定存在很大的難度，并且替代責任與連帶責任糾纏在一起，使問題更為復雜。
《人身損害司法解釋》規(guī)定，在雇主與雇員承擔連帶賠償責任后，如果雇員有重大過失或故意，則該雇主有追償?shù)臋?quán)利。規(guī)定雇主享有追償權(quán)，一方面是為了彌補雇主的損失，另一方面是為了規(guī)范雇員行為，要求其在執(zhí)行職務(wù)的過程中謹慎行事，減少損害的發(fā)生。英美法系的國家一般也認為雇員應(yīng)當與雇主就其侵權(quán)行為承擔連帶責任，在雇主承擔責任后可以向雇員追償。在我國，根據(jù)上述《人身損害司法解釋》的規(guī)定，連帶責任是整體責任，受害人可以選擇賠償義務(wù)主體，被請求人都有義務(wù)賠償。但是在雇主與雇員內(nèi)部應(yīng)當有責任份額，《人身損害司法解釋》對此未作規(guī)定，對于從事審判的法官而言，必須作出明確的裁判意見。根據(jù)審判實踐，對這樣一種連帶責任，我們可以從共同過錯中找到一條解決問題的路徑。
筆者認為，要厘清責任份額，應(yīng)判斷和劃分雇主與雇員在損害發(fā)生中的過錯程度和原因力。雇主的過錯內(nèi)容，表現(xiàn)在對雇員的選任、監(jiān)督、管理上的疏于注意義務(wù)，雇員的過錯即為其故意或重大過失。就損害發(fā)生的原因力而言，如雇員的的行為是故意行為，顯然該種過錯程度最大，如雇主無明顯過錯存在，則應(yīng)由雇員承擔全部責任。即使雇主承擔了連帶賠償責任，也應(yīng)賦予雇主完全的追償權(quán)利。如雇員的的行為是重大過失行為，顯然該種過錯程度較故意行為相對輕一些，如雇主無明顯過錯存在，則應(yīng)由雇員承擔部分責任。雇主因其是雇傭行為的受益人，如不發(fā)生損害，雇主的收益顯著大于雇員的報酬，基于公平合理的原則，雇主也應(yīng)承擔相應(yīng)的部分責任。如雇主承擔了超出自己應(yīng)承擔份額的連帶賠償責任，應(yīng)賦予雇主對超出部分的追償權(quán)利，至于份額比例的裁量，應(yīng)當結(jié)合雇主因侵權(quán)行為支出的實際損失、雇主和雇員的受益情況和經(jīng)濟狀況等因素來綜合考慮，筆者在下文中將詳細展開。如雇主在雇員致人損害中也存在過錯，應(yīng)在上述基礎(chǔ)上再減輕一部分雇員應(yīng)承擔的責任。為減少追償權(quán)訴訟中的混亂，對于受害人只要求存在故意或者重大過失的雇員或雇主單方承擔全部賠償責任的，依據(jù)“司法解釋”規(guī)定的“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任”，應(yīng)追加雇主或雇員為共同被告，并在劃清份額的基礎(chǔ)上判決承擔連帶賠償責任。
三、法官自由裁量權(quán)在雇主追償權(quán)糾紛中的行使
雇主與雇員在負連帶責任時，涉及到連帶賠償責任內(nèi)部份額的劃分問題，在劃分上，應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)，但在自由裁量權(quán)的行使上，為做到盡可能的公平合理，筆者認為應(yīng)考慮多方面的因素。
1、對外過錯的認定與對內(nèi)過錯程度的劃分。
不能把雇員對受害人造成損害時所認定的侵權(quán)過錯全部視為雇員單方的過錯。因為，雇員對外所發(fā)生的是侵權(quán)關(guān)系，所區(qū)分的過錯有可能包含了雇主和雇員的混合過錯，而雇主追償所依據(jù)的是雇傭關(guān)系，它是一種有償民事合同關(guān)系。
當雇員單方對于侵權(quán)損害的發(fā)生不存在故意或重大過失時，也就依法不應(yīng)承擔責任，雇主就無權(quán)追償。如雇主將一輛存在安全故障的車輛交給雇員駕駛，該安全故障無法在出車前的常規(guī)檢查中查清，雇員在駕駛過程中因該安全故障而發(fā)生交通事故并負全部責任，此時，盡管在對外過錯上認定為重大過失，但在對內(nèi)過錯程度劃分上，顯然雇員對于損害的發(fā)生不存在故意或重大過失，損害的發(fā)生源自于雇主的車輛存在隱患，因此，此種情況下，雇員無須承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后對雇員無追償權(quán)。
當雇員存在故意或重大過失時，也應(yīng)對雇員的過錯產(chǎn)生的原因進行剖析，查明是否有來源于雇主的過錯成份，如有來源于雇主的過錯，應(yīng)當分清雇主與雇員各自過錯的大小，并依法劃分各自應(yīng)承擔的賠償責任份額，不能不分青紅皂白，全部認定為雇員單方的責任。
即使雇員存在故意或重大過失的過錯，也不應(yīng)承擔全部的賠償責任。雇員履行職責所產(chǎn)生的收益為雇主帶來效益，在這個活動中，雇主向雇員的付出是較小的，而收益卻是較大的，相應(yīng)的，雇主也應(yīng)當承擔活動中的較大風險，故對雇員的這種賠償責任，應(yīng)采嚴格過錯責任，不能輕易判令全額或大額返還。在雙方都有過錯的情況下，應(yīng)以有利于雇員的原則合理劃分雇主和雇員的過錯程度。
2、慎重裁量雇員的賠償數(shù)額?！ ?p> 如何確定雇員的賠償數(shù)額，目前沒有這方面的法律規(guī)定，應(yīng)屬法官自由裁量的范疇，現(xiàn)列出以下因素作為裁量時的參考5：
（1）、參考雇主基于事故在侵權(quán)關(guān)系中所受的實際損失。是指事故中的全部損失在按照法律程序或其他合法有效的方式確定后應(yīng)當由雇主承擔的部分，在這部分中不是指雇主所支出的全部費用，只是指因侵權(quán)行為而發(fā)生的費用支出。
（2）、根據(jù)雇主和雇員的受益情況和經(jīng)濟狀況來確定。確定了侵權(quán)關(guān)系中所受的實際損失，在標的額較小的情況下，讓雇員按過錯比例承擔賠償責任，是可以的。如果數(shù)額較大，比如上百萬的損失，即使讓雇員承擔百分之十，也要賠償十余萬元，這就與雇員所領(lǐng)取的相對固定的工資所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不相一致，并導致相對應(yīng)的利益嚴重失衡。這個標準如何確定呢？應(yīng)當參考雇主和雇員的收益來確定。損失是雇主純收入的幾倍，則雇員賠償數(shù)額也應(yīng)參照其純收入的倍數(shù)為基準。這種計算方法體現(xiàn)了利益與風險一致的原則。
3、根據(jù)雇主的過錯程度來確定。
如存在雇主有條件、有可能通過其他方式避免損失而未采取這些避損方法的，如應(yīng)投保責任險而未投保、應(yīng)配備多名雇員參與而未配備等，這些都是應(yīng)當認定雇主存在過錯的因素，存在上述過錯因素，應(yīng)減輕雇員的賠償責任。
參考文獻：
1、宋敏：《雇主責任及雇主追償權(quán)的具體適用》。
2、《最高人民法院公報》：1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》
3、楊立新：《人身損害賠償司法解釋釋義》
4、劉愛萍 黃英 馬東：《關(guān)于審理人身損害賠償案件法律適用問題的調(diào)研分析》
5、 汝 偉：雇主對外賠償后的追償權(quán)
