有一種工作制度，他沒有固定的工作時間，而是隨叫隨到，也有可能工作起來根本停不下來，這就是看起來相對自由的不定時工作制度，最近很多人咨詢這個問題，今天，勞動派為大家分享這篇文章，匯總了不定時工作制的問題。回復(fù)關(guān)鍵字“精彩”看勞動派往期精彩文章。
文|段海宇
著作權(quán)聲明：文章是作者原創(chuàng)
不定時工作制，它沒有固定工作時間的限制，是針對因生產(chǎn)特點、工作性質(zhì)特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，需要連續(xù)上班或難以按時上下班，無法適用標(biāo)準(zhǔn)工作時間或需要機動作業(yè)的職工而采用的一種工作時間制度，是中國現(xiàn)行的基本工作時間制度之一。
在各行各業(yè)中，并不是每種工作都是朝九晚五這樣規(guī)定好上下班時間的，有些工作沒有固定的工作時間限制，而是等待老板或者客戶隨叫隨到，工作起來不分晝夜。例如企業(yè)高管、外勤人員、推銷人員、長途運輸司機等，這些崗位的工作時間無法按照標(biāo)準(zhǔn)工作時間進(jìn)行衡量，于是另外一種工作制順勢而生了——不定時工作制。
因為勞動法中缺少細(xì)則，不定時工作制在實踐當(dāng)中時常導(dǎo)致一些勞動爭議，例如員工績效難以考核，加班費難以計算，甚至未經(jīng)批準(zhǔn)而實施不定時工作制等。
問題一：不定時工作制沒有在勞動合同中約定是否就無效
筆者認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；第十七條規(guī)定，工作時間和休息休假是勞動合同的必備條款，而且第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，筆者認(rèn)為，不定時工作制會切實影響勞動者的利益，用人單位實行不定時工作制的，應(yīng)當(dāng)主動告知，并且在勞動合同中明確注明，由標(biāo)準(zhǔn)工時制等變更為不定時工時制時，應(yīng)當(dāng)采用書面形式與勞動者協(xié)商一致。有些地方就是如此規(guī)定的，例如江蘇省人社廳出臺的規(guī)范特殊工時制的相關(guān)通知，就要求企業(yè)今后申請?zhí)厥夤r制時，不僅要事先征得勞動者的書面同意，還要在相關(guān)的勞動合同和勞務(wù)派遣合同中予以注明。
問題二：法定節(jié)假日上班的，是否該為不定時工作制的職工支付加班費
根據(jù)勞動部頒布的《工資支付暫行規(guī)定》中第十三條規(guī)定，實行不定時工作制的勞動者，不執(zhí)行普通用人單位加班工資計算的相關(guān)規(guī)定。而各地區(qū)可以輔以出臺適合本地情況的地方法規(guī)。
有些地方對此作出了明確規(guī)定，例如《深圳市員工工資支付條例》第二十條規(guī)定：“用人單位安排實行不定時工作制的員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之三百支付員工加班工資?！?/p>
但是在很多地方就沒有針對不定時工作制如何支付加班費的具體規(guī)定，如果地方政府未出臺具體的地方法規(guī)，那么應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定來執(zhí)行，而按照《工資支付暫行規(guī)定》不定時工作制的，用人單位可以不支付加班工資，即使在法定節(jié)假日被安排工作。
問題三：不定時工作制獲得許可后能否改變勞動合同的約定
行政許可是一種授益性行政行為，按照行政法理論，授益性行政行為不具有強制執(zhí)行力。不定時工作制許可“授益”的范圍，只是為用人單位與勞動者對特殊崗位進(jìn)行“不定時工作制”協(xié)商提供了條件，并不能當(dāng)然地改變合同關(guān)于工時制的約定。
而且，根據(jù)前述問題一的分析，由其他工時制變更為不定時工時制的，應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商一致并采用書面形式，可見，不定時工時制的許可決定不能改變勞動合同的約定。
問題四：改變標(biāo)準(zhǔn)工時制是否要與勞動者協(xié)商
有些用人單位針對某些工作崗位獲得不定時工時制的審批后，沒有變更原勞動合同的約定，或者有些用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定了某些工作崗位實行不定時工時制，但是在勞動合同中做相應(yīng)的變更。這時，對某個具體的員工，他能否以勞動合同沒有變更為由主張不定時工時制對自己不適用呢？
筆者認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第十七條規(guī)定 “工作時間與休息休假” 是勞動合同必備條款，而且按照《勞動合同法》第八條關(guān)于用人單位告知義務(wù)的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)就該崗位實行的是不定時工作制的情況對勞動者進(jìn)行告知，并須與勞動者協(xié)商一致，否則，有可能被視為欺詐而導(dǎo)致勞動合同無效。如果勞動關(guān)系成立在前，并且已經(jīng)約定為標(biāo)準(zhǔn)工時制或約定不明確，而后勞動行政部門許可該崗位為不定時工作制，這種情況下，用人單位要改變標(biāo)準(zhǔn)工時制為不定時工作制，屬于勞動合同的變更。按照《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，用人單位仍然要與勞動者協(xié)商，并用書面形式變更勞動合同。如果勞動者不同意變更，只能按照勞動合同約定的條款繼續(xù)履行勞動合同。
另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。因此，即使用人單位的規(guī)章制度與集體合同中約定了某工作崗位實行不定時工時制，但是如果勞動合同中約定的時標(biāo)準(zhǔn)工時制或其他工時制的，仍然應(yīng)當(dāng)按照原來的約定履行勞動合同。
但是根據(jù)目前的司法實踐，很多案例中，只要是用人單位取得行政許可的，法院都認(rèn)定該許可已經(jīng)變更了勞動合同，按照不定時工作制的規(guī)定履行。
問題五：不定時工作制員工是否存在遲到曠工
案例：
老陳是A科技公司的高級業(yè)務(wù)經(jīng)理，在A公司已經(jīng)10多年，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)及客戶接待等工作，需要經(jīng)常外出。早在幾年前，A公司為部分崗位包括老陳在內(nèi)申請了不定時工作制，簽訂了協(xié)議書。
2012年1月，集團(tuán)空降了總經(jīng)理到A公司，大力整頓A公司，發(fā)文要求全體人員（包括不定時的高管人員）從2012年2月起每天按時（9點）上班，而且必須打卡考勤，否則嚴(yán)格按照考勤制度處罰。
老陳并不在意，2012年3月，老陳突然收到公司的處罰通知書，理由是老陳多次遲到、甚至?xí)绻?，并明確如再曠工，將立即解除勞動合同。2012年4月，老陳由于無法改變10多年的習(xí)慣，多次不打卡，被A公司以“多次遲到，多次曠工”為由解除勞動合同。老陳不服，遂申請勞動仲裁。
問題：A公司解除老陳勞動關(guān)系合理嗎？你的理由是什么？
評析：
根據(jù)勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條規(guī)定：“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：
（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工”
法律法規(guī)規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)實行不定時工作制的職工，是不受平時工作日延長工作時間標(biāo)準(zhǔn)和月度延長工作時間標(biāo)準(zhǔn)的限制；即不存在加班加點之說法。
不定時工作制的本質(zhì)是，員工的累計工作量大概也是每天8小時左右，只是其工作很難在一段固定的連續(xù)的時間內(nèi)完成，其工作往往是分階段、分時段完成的；員工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分時間段內(nèi)工作。如果勞動者有充分證據(jù)證明其工作時間客觀上確實明顯超出8小時，且此狀態(tài)是經(jīng)常性的，那么用人單位還是存在支付加班費的風(fēng)險（可能被認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的）！
實行不定時工作制的單位，往往不要求員工登記考勤。如果一定要求“不定時工作制”的員工進(jìn)行考勤登記，那么應(yīng)該在其出勤、工作的時候登記；而不應(yīng)該要求其跟普通員工一樣“朝九晚五”標(biāo)準(zhǔn)式地登記。否則，這些員工白天可能沒有工作任務(wù)，而晚上去工作的時候他們將可能要求加班費。這樣反而對用人單位很不利！
本案中，老陳的崗位實行了不定時工時制，不應(yīng)參照標(biāo)準(zhǔn)工時進(jìn)行打卡考勤。用人單位后面發(fā)文要求按標(biāo)準(zhǔn)工時去打卡，此做法未必對老陳有效，因為用人單位的單方行為未必能對抗雙方的約定《勞動爭議司法解釋（二）第十六條》。假設(shè)內(nèi)部發(fā)文具有法律效力，且老陳日后執(zhí)行該做法，那么將來老陳就有機會索賠加班費，因為其工作性質(zhì)決定了老陳肯定存在加班的狀態(tài)！用人單位應(yīng)衡量得失利弊！
問題六：不定時工作制是否可以隨意“加班”
【案例】：
今年54歲的老金是某鋼板加工公司的專職駕駛員。 2007年9月28日，公司向勞保局提出申請，要求對單位的6名駕駛員實行不定時工作制，申請期從同年10月1日至2008年9月30日。第二天，勞保局作出批復(fù)，同意公司對老金在內(nèi)的6名駕駛員實行不定時工作制，有效期為1年，周一到周五7： 00－19： 00，以外算作加班時間。同時要求公司對于實行該制度的員工，應(yīng)在保障身體健康的基礎(chǔ)上，采用適當(dāng)?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?，確保員工休息休假的權(quán)利。為此，鋼板加工公司要求司機老金等人早上7點上班，晚上7點下班。
對于公司的決定，老金卻不認(rèn)可。他認(rèn)為，公司采取的每天工作12小時不定時工作制違法。雙方就此發(fā)生爭議，2008年12月16日，老金將同意公司實行不定時工作制的勞保局告上法庭，要求撤銷其對第三人某鋼板加工公司作出批復(fù)的具體行政行為。
在庭審中，被告勞保局表示，自2002年9月起，某鋼板加工公司就駕駛員崗位每年向勞保局申請不定時工作制，并經(jīng)審批同意。原告在2006年時確認(rèn)公司對其等成功申請了不定時工作制，每位駕駛員須按照這個規(guī)章制度工作，周一到周五7： 00－19： 00，以外算作加班時間。所以，勞動部門作出的批復(fù)具體行政行為合法，事實清楚，適用法律正確。
第三人某鋼板加工公司認(rèn)為，原告老金起訴超過訴訟時效，他在進(jìn)入公司時就已知道工作崗位的特殊，是實行不定時工作制的，如有異議，也早應(yīng)提起訴訟，現(xiàn)原告對已經(jīng)執(zhí)行完畢、已失效的具體行政行為起訴，顯然不合理。另外，公司對老金從來沒有實行考勤制度，原告所稱每天工作12小時沒有事實根據(jù)，公司定7點至19點為上班時間，是為了在此時間段外便于計算加班費。法院審理后認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的，應(yīng)向注冊地的區(qū)縣勞動和社會保障局提出申請，因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工，企業(yè)可以實行不定時工作制。
司機老金等人從事駕駛員崗位，工作性質(zhì)具有一定的特殊性，公司據(jù)此向勞保局申請對駕駛員實行不定時工作制，符合規(guī)定。勞保局在2007年9月28日受理原告老金的申請后，進(jìn)行了審核，并于次日作出批復(fù)，同意公司對駕駛員實行不定時工作制，并強調(diào)該公司對于實行不定時工作制的員工，在保障其身體健康的基礎(chǔ)上，采用適當(dāng)?shù)墓ぷ鞣绞胶托菹⒎绞剑_保員工的休息休假的權(quán)利，該具體行政行為并無不當(dāng)。
另外，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或起訴期限，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。故原告老金的起訴未超過法定期限。至于某鋼板加工公司對原告等實行不定時工作制的員工是否采用了適當(dāng)?shù)墓ぷ鞣绞胶托菹⒎绞?，是第三人對不定時工作制的執(zhí)行問題，不屬于本案審理范圍。據(jù)此，鑒于訴爭批復(fù)目前已自行失效，法院依法作出判決：駁回司機老金的訴訟請求。
爭議焦點：
勞保局的批準(zhǔn)行為是否合法，認(rèn)定事實是否清楚，適用法律是否正確。
【評析】：
1、對司機老金能否實行不定時工時制？
根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)[1994]503號）的規(guī)定,企業(yè)中的下列三類職工經(jīng)勞動行政部門審批，可以實行不定時工作制：
（1）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工；
（2）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊,需機動作業(yè)的職工；
（3）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系,適合實行不定時工作制的職工。
根據(jù)上述分析，是可以對司機老金實行不定時工時制的。
2、不定時工時制可以要求隨意“加班”嗎？
《憲法》第四十三條規(guī)定：“中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度?！?/p>
根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第六條規(guī)定：“對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。”因此，不定時工時制的員工，也有休息休假的權(quán)利，只是其休息是集中進(jìn)行或者輪休調(diào)休、彈性工作時間等方式進(jìn)行的而已，并非可以讓他們?nèi)我饧影唷Υ?，有些地方性?guī)定也有規(guī)定，例如《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》第七條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制度，合理確定實行不定時工作制員工的勞動定額，建立健全考勤制度，規(guī)范勞動用工，保障員工休息權(quán)。”
可見，休息休假是勞動者的法定權(quán)利，對不定時工時制的員工，用人單位也必須采取彈性工作時間等適當(dāng)?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?確保職工的休息休假權(quán)利。
問題七：違法實行不定時工時制需要承擔(dān)何種法律責(zé)任
對此，《勞動保障監(jiān)察條例》第25條規(guī)定：勞動保障部門可以對違反法律、法規(guī)延長工作時間的單位警告、責(zé)令限期改正，并可以按照受侵害的勞動者每人100~500元的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。
問題八：不定時工時制的工作崗位是否都必須經(jīng)過審批
對此，有些地方有不同的規(guī)定，例如《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》第十五條規(guī)定，用人單位中符合《公司法》規(guī)定的高級管理人員實行不定時工作制的，不需辦理審批手續(xù)。因此，在深圳，對總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他高級管理人員，可以不辦理不定時工時制的審批手續(xù)實行不定時工時制。
1、用人單位應(yīng)擔(dān)保障勞動者的休息休假權(quán)
在不影響勞動者身心健康的情況下，企業(yè)由于生產(chǎn)經(jīng)營需要而要求職工加班加點是法律允許的，但是必須符合法定的條件。
2、必須經(jīng)過勞動行政部門的批準(zhǔn)
非因地方規(guī)定，實行不定時工作制不能由用人單位單方?jīng)Q定，也不能僅僅由雙方在勞動合同約定，只有經(jīng)過勞動行政部門審批才合法。
3、在勞動合同中注明
為避免爭議，如果經(jīng)過勞動行政部門審批同意的，建議用人單位在勞動合同中明確注明實行不定時工時制。
