【案件回放 】2019年10月2日晚，孫某去縣城一家KTV唱歌，22歲姑娘劉某在KTV上班陪客人喝酒。二人摟摟抱抱歡唱了幾個(gè)小時(shí)，意猶未盡，互留了微信，并以2000元的價(jià)格要求劉某陪孫某一夜。23日凌晨1點(diǎn)，孫某和劉某一起去了酒店，發(fā)生了性關(guān)系，孫某給了劉某2000元。拿了錢(qián)后，劉某打算離開(kāi)酒店，孫某認(rèn)為自己花了2000元，劉某應(yīng)該陪自己一夜，不肯放其離開(kāi)，在劉 某的強(qiáng)烈反抗下，與其發(fā)生了性關(guān)系。劉某一怒之下，威脅孫某，若不放自己離開(kāi)，便要報(bào)警說(shuō)蔣某強(qiáng)奸。孫某堅(jiān)持不肯放，凌晨3點(diǎn)，劉某便報(bào)警。

本案例根據(jù)已發(fā)生的真實(shí)案件改編，略去個(gè)別情節(jié)，但仍尊重了案件的基本事實(shí)，對(duì)行為人的行為定性不會(huì)產(chǎn)生影響。以下筆者結(jié)合案例，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，展開(kāi)討論。

本案在定性上存在爭(zhēng)議

有觀點(diǎn)認(rèn)為：劉某的行為已經(jīng)涉嫌賣(mài)淫，而孫某并不存在強(qiáng)奸的行為，其行為認(rèn)定為嫖娼。在查清事實(shí)后，劉某因初次賣(mài)淫且認(rèn)錯(cuò)態(tài)度良好，涉嫌賣(mài)淫被處以行政拘留4日的處罰，并追繳劉某嫖資2000元，孫某涉嫌嫖娼被行政拘留4日。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為：孫某與劉某之間達(dá)成的有償性交易無(wú)效，應(yīng)依法沒(méi)收其嫖資，雙方第一次性行為系賣(mài)淫嫖娼行為；雙方發(fā)生第二次性關(guān)系時(shí)，孫某違背劉某意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為，涉嫌強(qiáng)奸罪。

本文贊成后一種觀點(diǎn)。

孫某與劉某達(dá)成的性交易協(xié)議無(wú)效，雙方系賣(mài)淫嫖娼行為

● 包夜協(xié)議無(wú)效

孫某與劉某達(dá)成的，以2000塊錢(qián)陪孫某一夜的協(xié)議，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于非法交易，其協(xié)議無(wú)效，2000元嫖資應(yīng)依法予以沒(méi)收。

● 雙方系賣(mài)淫嫖娼行為

《治安管理處罰法》第六十六條 賣(mài)淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

賣(mài)淫嫖娼是指不特定的同性之間或者異性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系，不包括推油等按摩服務(wù)，但包括性交、口淫、手淫、肛交等行為。賣(mài)淫嫖娼系妨害社會(huì)管理秩序的有傷風(fēng)化的違法行為。

本案中，孫某與劉某以2000元錢(qián)為媒介，發(fā)生性關(guān)系的行為，為違反治安管理處罰法的賣(mài)淫嫖娼行為。

孫某涉嫌強(qiáng)奸罪

《刑法》第二百三十六條　【強(qiáng)奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

強(qiáng)奸罪是采取暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。本罪侵犯的法益是婦女性的自已決定權(quán)，即婦女與誰(shuí)、何時(shí)、何地、以何種方式發(fā)生性關(guān)系，完全由婦女自已決定。否則就侵犯了婦女性的自已決定權(quán)，侵犯了刑法保護(hù)的法益，可能涉嫌強(qiáng)奸罪。

案件事實(shí)：劉某打算離開(kāi)酒店，孫某認(rèn)為自己花了2000元，劉某應(yīng)該陪自己一夜，不肯放其離開(kāi)，在劉 某的強(qiáng)烈反抗下，與其發(fā)生了性關(guān)系。

本案中，孫某與劉某發(fā)生第一次性關(guān)系時(shí)，完全基于劉某自愿，因此，在不存在侵犯劉某性的自已決定權(quán)的問(wèn)題，是基于劉某對(duì)自己性的決定權(quán)的放棄的承諾，為有效承諾。但是在劉某不再想陪孫某時(shí)，孫某強(qiáng)制不讓其離開(kāi)，且不顧劉某反抗，強(qiáng)行與其發(fā)生第二次性關(guān)系的行為，侵犯了劉某性的自已決定權(quán)，侵犯了刑法保護(hù)的法益，其行為具有客觀違法性，同時(shí)，在當(dāng)時(shí)情況下，孫某認(rèn)識(shí)到劉某非自愿與其發(fā)生性關(guān)系，因此，劉某具有強(qiáng)奸的主觀故意。

因此，孫某與劉某第二次發(fā)生性關(guān)系的行為，涉嫌強(qiáng)奸罪。

結(jié)語(yǔ)：通過(guò)以上分析，孫某與劉某之間達(dá)成的有償性交易協(xié)議無(wú)效，其嫖娼應(yīng)依法予以沒(méi)收；雙方發(fā)生的第一次性關(guān)系，系違反《治安管理處罰法》的賣(mài)淫嫖娼行為，應(yīng)依法予以行政處罰；第二次發(fā)生性關(guān)系的行為，違背了劉某的意志，侵犯了劉某性的自已決定權(quán)，侵犯了刑法保護(hù)的法益，涉嫌強(qiáng)奸罪，應(yīng)依法予以刑事處罰。