近日，最高人民法院發(fā)布了第18批共4件指導(dǎo)性案例（第93—96號(hào)），包括1件刑事案例，1件行政案例和2件民商事案例。結(jié)合對(duì)第96號(hào)指導(dǎo)案例的研讀與析，筆者就股權(quán)回購問題作了初步思考并整理成文?？傮w觀點(diǎn)或有離經(jīng)叛道，歡迎共同研討。
背景：指導(dǎo)案例 96 號(hào)
96號(hào)指導(dǎo)性案例為宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，該案的裁判要點(diǎn)是：國有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，其初始章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，明確約定公司回購條款，只要不違反公司法等法律強(qiáng)制性規(guī)定，可認(rèn)定為有效。有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對(duì)價(jià)回購股東股權(quán)，且通過轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持。
在指導(dǎo)案例的裁判理由部分內(nèi)容中，載明該案的二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：“1.大華公司的公司章程中關(guān)于“人走股留”的規(guī)定，是否違反了《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）的禁止性規(guī)定，該章程是否有效；2.大華公司回購宋文軍股權(quán)是否違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定，大華公司是否構(gòu)成抽逃出資?！?/span>
與本文討論話題相關(guān)的，主要涉及第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的論述，以下內(nèi)容摘自指導(dǎo)案例：
針對(duì)第二個(gè)焦點(diǎn)問題，《公司法》第七十四條所規(guī)定的異議股東回購請(qǐng)求權(quán)具有法定的行使條件，即只有在“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的”三種情形下，異議股東有權(quán)要求公司回購其股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是公司是否應(yīng)當(dāng)履行回購異議股東股權(quán)的法定義務(wù)。而本案屬于大華公司是否有權(quán)基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購宋文軍股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是大華公司是否具有回購宋文軍股權(quán)的權(quán)利，二者性質(zhì)不同，《公司法》第七十四條不能適用于本案。在本案中 …… 大華公司基于宋文軍的退股申請(qǐng)，依照公司章程的規(guī)定回購宋文軍的股權(quán)，程序并無不當(dāng)。另外，《公司法》所規(guī)定的抽逃出資專指公司股東抽逃其對(duì)于公司出資的行為，公司不能構(gòu)成抽逃出資的主體 ……
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指導(dǎo)案例的裁判思路：區(qū)分
意定股權(quán)回購和異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)
在指導(dǎo)案例96號(hào)的裁判理由中，該案主審法院有意區(qū)分公司與股東意定回購股權(quán)和異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，認(rèn)為異議股東有權(quán)要求公司回購其股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是公司是否應(yīng)當(dāng)履行回購異議股東股權(quán)的法定義務(wù)。而本案屬于大華公司是否有權(quán)基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購宋文軍股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是大華公司是否具有回購宋文軍股權(quán)的權(quán)利，二者性質(zhì)不同。
筆者認(rèn)為，這是合理的。從《公司法》條文來看，第74條規(guī)定的是有限責(zé)任公司異議股東回購請(qǐng)求權(quán)，而《公司法》第142條中既有意定回購，也有異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。但是，第74條和142條兩者的規(guī)范目則完全不同，公司與股東之間的合意回購是當(dāng)事人間合意的結(jié)果，而異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)則是在法定事由下，異議股東強(qiáng)制要求公司回購其股權(quán)。
如果進(jìn)一步展開來看，公司和股東之間股權(quán)回購，可分為法定股權(quán)回購和意定股權(quán)回購，前者包括異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)和法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)，后者包括依據(jù)公司章程約定事由回購和依據(jù)當(dāng)事人合意回購。
異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)（異議股東退股權(quán)、異議股東評(píng)估權(quán)），規(guī)定在《公司法》第74條和第142條，由于第142條規(guī)定的事由同樣出現(xiàn)在第74條中，故筆者主要分析第74條。《公司法》第74條規(guī)定了三種法定回購情形。對(duì)于這種回購方式，只要符合條件，股東單方可以強(qiáng)制要求公司回購，公司不得拒絕，此時(shí)屬于資本合法退出公司，股東不再承擔(dān)任何責(zé)任。法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)是指公司某一股東作為被執(zhí)行人，在執(zhí)行其有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的股權(quán)時(shí)，公司其他股東和外部第三人均無購買意向，并且被執(zhí)行股東無法與公司達(dá)成股權(quán)回購協(xié)議，此時(shí)由法院強(qiáng)制公司進(jìn)行股權(quán)回購。該種情形公司法并無規(guī)定，但實(shí)務(wù)上有相關(guān)判決，具體將在下文分析。
公司或股東還可以根據(jù)章程約定進(jìn)行回購，這是從公司或股東單方角度來看，在發(fā)生回購條款約定事由時(shí)，公司或股東即可單方提出股權(quán)回購請(qǐng)求。須注意的是，章程中的回購內(nèi)容須經(jīng)過股東的同意，不管是初始同意還是后續(xù)同意。初始同意容易理解，章程是經(jīng)全體股東一致同意后簽訂的；后續(xù)同意指的是后加入公司的股東，對(duì)于章程中的回購內(nèi)容，視為其同意章程內(nèi)容（不同意章程內(nèi)容可選擇不購買股份）。指導(dǎo)案例96號(hào)即屬于章程內(nèi)容規(guī)定回購條款，全體股東一致同意后在章程上簽字。
公司和股東也可以在沒有章程規(guī)定情形下，相互合意達(dá)成進(jìn)行回購。
需要說明的是，不管是法定股權(quán)回購還是意定股權(quán)回購，主要適用于有限責(zé)任公司（更準(zhǔn)確的說是封閉公司），股份有限公司（更準(zhǔn)確的說是上市公司）除了《公司法》第142條第1款前三項(xiàng)情形外，原則不得進(jìn)行任何股權(quán)回購。
意定股權(quán)回購的法律效力
對(duì)于意定股權(quán)回購，股份有限公司有三個(gè)回購事由：減少公司注冊(cè)資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工。而有限責(zé)任公司則未規(guī)定是否可以進(jìn)行股權(quán)回購。
一、有限責(zé)任公司可否進(jìn)行意定股權(quán)回購
1 . 學(xué)理上的反對(duì)理由
關(guān)于有限責(zé)任公司是否可以進(jìn)行意定股份回購，理論與實(shí)務(wù)爭(zhēng)議很大。理論上主要持反對(duì)見解，典型的理由如下：
（1）邏輯上的矛盾。公司因回購而持有自己公司的股份，使股東權(quán)利義務(wù)的行使主體與承受主體合二為一，公司同時(shí)具有了雙重身份，這一現(xiàn)象在法理上和邏輯上都是自相矛盾的。
（2）違反資本維持原則。公司回購股權(quán)花費(fèi)自有資金，結(jié)果可能造成變相償還股東投資，有違“公司資本不得抽回”原則，事實(shí)上減少公司資本，有損債權(quán)人利益。
（3）誘發(fā)不公平交易的擔(dān)憂。其一，公司可以借助于股份回購操縱自己公司股份價(jià)格或者進(jìn)行內(nèi)部交易。其二，對(duì)不同股東進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。譬如，公司在進(jìn)行回購時(shí)，僅針對(duì)部分股東而排除其他股東，或者對(duì)不同的股東實(shí)行不同的條件和價(jià)格。其三，公司董事回購股份并借此操縱公司，鞏固自己的地位。相關(guān)論述見于學(xué)者李建偉、施天濤等人的觀點(diǎn)，最高人民法院數(shù)位法官的公司法著作也持反對(duì)見解。［1］
2 . 地方法院的反對(duì)案例
目前，地方法院仍有不少持反對(duì)見解的裁判，其中最主要的反對(duì)理由是意定股份回購違背了資本維持原則及公司法保護(hù)債權(quán)人利益的要求。
在天津硅谷天堂合盈股權(quán)投資基金合伙企業(yè)與曹務(wù)波、山東瀚霖生物技術(shù)有限公司合伙協(xié)議糾紛一審案中，山東高院認(rèn)為：
依照《中華人民共和國公司法》第三十六條和第三十八條第一款（七）項(xiàng)之規(guī)定，有限責(zé)任公司注冊(cè)資本確定后，未經(jīng)法定程序，不得隨意減少和抽回。《中華人民共和國公司法》第七十四條規(guī)定，有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)通過決議修改章程使公司存續(xù)的。因此，涉案的《增資協(xié)議》是合同當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但協(xié)議中關(guān)于瀚霖公司回購股份的條款約定因違反《中華人民共和國公司法》上述強(qiáng)制性規(guī)定無效。
在沈雪波與陸炎盛股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一審案中，浙江慈溪法院認(rèn)為：
公司資本維持原則要求公司在存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)維持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。本案中，原告與金帥公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是公司回購股份，即公司作為本公司股份的受讓方所進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。公司回購股份違背了公司資本維持原則，可能損害公司的償債能力，不利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，原則應(yīng)為無效。我國公司法雖規(guī)定了公司可回購股權(quán)的例外情形，但本案中并無證據(jù)表明原告與金帥公司存在該幾種法定情形，故原告與金帥公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)為無效。
3 . 最高人民法院新近的肯定立場(chǎng)
從最高人民法院新近立場(chǎng)來看，持肯定觀點(diǎn)的裁判越來越多。
在楊玉泉、山東鴻源水產(chǎn)有限公司請(qǐng)求公司收購股份糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴福?015）中，最高人民法院認(rèn)為：
有限責(zé)任公司可以與股東約定《公司法》第七十四條規(guī)定之外的其他回購情形?！豆痉ā返谄呤臈l并未禁止有限責(zé)任公司與股東達(dá)成股權(quán)回購的約定。
在藍(lán)澤橋、宜都天峽特種漁業(yè)有限公司、湖北天峽鱘業(yè)有限公司與蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）投資合同糾紛上訴案（2014）中，最高人民法院認(rèn)為：
從《公司法》第七十一條有關(guān)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定看，是允許有限責(zé)任公司購買本公司股份的，故上述回購約定并沒有法律障礙。
論證較為詳細(xì)的，則是江蘇高院作出的一個(gè)裁判。在葉宇文訴沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案中，江蘇高院認(rèn)為：
現(xiàn)行公司并非絕對(duì)禁止有限責(zé)任公司設(shè)立后股東以合法方式收回資本，而是禁止以逃避債務(wù)為目的、造成債權(quán)人利益受損的方式抽逃資本。公司法第三十六條的規(guī)定“抽逃出資”，應(yīng)當(dāng)是指以逃避債務(wù)為目的的非法行為，其結(jié)果是導(dǎo)致公司法定資本的絕對(duì)減少和對(duì)公司債權(quán)人利益的損害。因此，判斷公司與股東之間股權(quán)收購協(xié)議的效力，不應(yīng)以出資是否被抽回，而是應(yīng)以根據(jù)締約時(shí)是否以損害債權(quán)人利益為目的、客觀上是否給債權(quán)人利益造成損害等確認(rèn)。
江蘇高院還認(rèn)為，本案當(dāng)事人主觀上并沒有損害債權(quán)人利益的目的，從客觀上看，公司回購股東股份后，公司剩余資金仍足以償還債務(wù)，不會(huì)損害債權(quán)人利益。
4 . 筆者觀點(diǎn)
對(duì)于有限責(zé)任公司能否回購股東股權(quán)，筆者持贊同看法。具體分為如下三個(gè)層次展開：
首先，從比較法來看，基于公司資本制度理念的巨大差異，兩大法系關(guān)于股份回購的法律政策總體上想去甚遠(yuǎn)。
英美法尤其是美國公司法采取公司回購股份的自由立場(chǎng)，配合庫存股，形成了靈活的股權(quán)回購制度。大陸法系公司法多采取“原則禁止，例外許可”的政策，其背景是大陸法系公司法采用的法定資本制。［2］值得關(guān)注的是日本公司法的立場(chǎng)，其已經(jīng)從傳統(tǒng)大陸法限制回購的立場(chǎng)轉(zhuǎn)向了英美法上自由回購的立法，并對(duì)以往反對(duì)觀點(diǎn)進(jìn)行了逐一反駁。［3］由于我國公司法立法借鑒日本較多，對(duì)于日本公司法立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變及其理由，實(shí)值注意。
其次，對(duì)公司資本維持原則及債權(quán)人保護(hù)立場(chǎng)的反思。
美國公司法以股東利益為中心，其對(duì)于債權(quán)人的保護(hù)，以靈活的財(cái)務(wù)指標(biāo)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而大陸法系公司法以債權(quán)人保護(hù)為中心，規(guī)定了資本三原則，從出資到公司資本運(yùn)作的各個(gè)環(huán)節(jié)，都對(duì)公司資本設(shè)置了重重障礙，不利于徹底發(fā)揮公司制度的靈活性。而股權(quán)回購限制規(guī)定，正是資本三原則的具體體現(xiàn)，這明顯對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)過當(dāng)。［4］
最后，如允許進(jìn)行意定回購股權(quán)，應(yīng)建立相關(guān)配套的制度，尤其是對(duì)債權(quán)人保護(hù)的機(jī)制。
債權(quán)人利益不是不要保護(hù)，而是如何進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)，又不至于對(duì)公司管制過深。筆者認(rèn)為，日本公司法及我國《公司法》第142條可資借鑒。對(duì)于依公司章程規(guī)定事由而發(fā)生的股權(quán)回購，公司或股東可在符合條件后直接要求回購股權(quán)；對(duì)于公司與股東合意進(jìn)行股權(quán)回購，需要經(jīng)過股東會(huì)的（特別）決議。但是不管哪種意定回購股權(quán)方式，公司用于回購的資金應(yīng)當(dāng)從公司稅后利潤(rùn)中支出。日本公司法稱此法為“財(cái)源規(guī)制”［5］；當(dāng)然，這種用稅后利潤(rùn)資金進(jìn)行股權(quán)回購是否合理，仍有商討的余地。前述葉宇文案中，江蘇高院的觀點(diǎn)是公司回購股權(quán)后的剩余資金仍足以清償債務(wù)，故不會(huì)損害債權(quán)人的利益。此外，還有認(rèn)為意定股權(quán)回購后，如公司注銷此部分股權(quán)，須進(jìn)行減資程序，以保護(hù)債權(quán)人利益。這是另一種保護(hù)債權(quán)人利益的方式。［6］
在指導(dǎo)案例96號(hào)中，最高人民法院的裁判要點(diǎn)認(rèn)為：有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對(duì)價(jià)回購股東股權(quán)，且通過轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持。該裁判要點(diǎn)并沒有回答公司回購股權(quán)后，如將股權(quán)進(jìn)行注銷的，將導(dǎo)致什么樣的法律后果，這是指導(dǎo)案例96號(hào)未予解決的問題。
二、股份有限公司意定股權(quán)回購適用范圍能否擴(kuò)張？
根據(jù)《公司法》第142條第1款：公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊(cè)資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
基于前述理由，筆者認(rèn)為，對(duì)于有限責(zé)任公司來說，股權(quán)回購應(yīng)相對(duì)自由，只要在不損害債權(quán)人利益的情形下，原則上不應(yīng)限制公司章程進(jìn)行股權(quán)回購規(guī)定或公司與股東達(dá)成回購協(xié)議。
但對(duì)股份有限公司來說，情況不一樣。根據(jù)《公司法》第142條的規(guī)定，公司不得收購本公司股份，但有下列情形的除外。該條款采取的原則例外模式，即除了立法例外規(guī)定外，股份有限公司不得進(jìn)行股份回購。
筆者認(rèn)為，《公司法》第142條的規(guī)定應(yīng)僅適用于股份有限公司中的上市公司。這首先涉及到公司法關(guān)于有限責(zé)任公司與股份有限公司的劃分合理性問題。公司真正有意義的分類是封閉公司和公開公司，因?yàn)樵摱呔哂胁煌睦碚摻Y(jié)構(gòu)，因而才有邏輯分類的必要。而我國公司法關(guān)于有限公司和股份公司的分類，背后并無分類的理論基礎(chǔ)。［7］對(duì)股份有限公司來說，上市公司屬于公開公司，未上市的股份公司與有限責(zé)任公司同屬于封閉公司。未上市的股份有限公司可類推適用有限責(zé)任公司股權(quán)回購的規(guī)則，而上市公司應(yīng)遵守第142條第1款的規(guī)定。對(duì)上市公司來說，因其股權(quán)可以自由流動(dòng)，除了個(gè)別情況外，公司與股東間并無意定股權(quán)回購的理由。
法定股權(quán)回購的法律效力
《公司法》第74條規(guī)定：有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
一、有限責(zé)任公司異議股東回購請(qǐng)求權(quán)
《公司法》第74條規(guī)定的是異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，學(xué)理上又稱為“異議股東評(píng)估權(quán)”，指的是在特定交易中，法律賦予對(duì)該交易由異議的股東請(qǐng)求公司以公平價(jià)格回購其股份的權(quán)利。異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)在符合法定情形下，股東可單方強(qiáng)制要求公司回購其股權(quán)，公司不得拒絕。對(duì)于公司法第74條，實(shí)務(wù)上尚有如下難題須予解決：
1 . 是否一定要在股東會(huì)上投反對(duì)票？
在袁朝暉與長(zhǎng)江置業(yè)（湖南）發(fā)展有限公司請(qǐng)求公司收購股份糾紛案（2014）中，最高人民法院認(rèn)為：
《公司法》第七十四條的立法精神在于保護(hù)異議股東的合法權(quán)益，之所以對(duì)投反對(duì)票作出規(guī)定，意在要求異議股東將反對(duì)意見向其他股東明示。本案中袁朝暉未被通知參見股東會(huì)，無從了解股東會(huì)決議，并針對(duì)股東會(huì)決議投反對(duì)票。二審法院認(rèn)定袁朝暉有權(quán)請(qǐng)求長(zhǎng)江置業(yè)公司以公平價(jià)格收購其股權(quán)，并無不當(dāng)。
從最高院的觀點(diǎn)來看，非因自身過失未能參加股東會(huì)會(huì)議并投反對(duì)票，只要該股東對(duì)該決議事項(xiàng)明確提出了反對(duì)意見，也是有權(quán)請(qǐng)求公司以合理的價(jià)格收購其股權(quán)的。而對(duì)第74條第一個(gè)事由來說，由于不分配利潤(rùn)往往不會(huì)召開股東會(huì)，因此是否召開股東會(huì)也不是必要條件，只要符合“連續(xù)五年盈利”和“連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)”兩個(gè)條件，異議股東就可以主張股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。［8］
2 . “轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)”如何來認(rèn)定？
關(guān)于公司“主要財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定，在郭新華訴北京華商置業(yè)有限公司案中，北京市一中院認(rèn)為：
被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)占公司總資產(chǎn)的80%，又是公司開展核心業(yè)務(wù)、取得主要經(jīng)營收入的來源，故股東會(huì)決議轉(zhuǎn)讓的廠房是公司主要財(cái)產(chǎn)。在該案中，法院是從被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的數(shù)量和價(jià)值角度來判斷是否構(gòu)成主要財(cái)產(chǎn)。
筆者贊同如下觀點(diǎn)：公司轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)是否為其主要財(cái)產(chǎn)，取決于公司轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)是否影響了公司的正常經(jīng)營和盈利，導(dǎo)致公司發(fā)生了根本性變化；至于公司轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)占公司相關(guān)財(cái)務(wù)指標(biāo)的比重，比如占公司資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、凈利潤(rùn)等的比重，僅是衡量相關(guān)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)之一，不足以證明相關(guān)財(cái)產(chǎn)為公司的主要財(cái)產(chǎn)。［9］
3 . 股權(quán)收購價(jià)格如何確定？
《公司法》第74條認(rèn)為，股權(quán)收購價(jià)格應(yīng)為“合理的價(jià)格”，但并未說明其具體標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)務(wù)角度來看，股權(quán)收購價(jià)格通過如下方式確定：首先，由異議股東與公司直接協(xié)商確定，該協(xié)商確定的價(jià)格應(yīng)優(yōu)先適用；其次，在沒有協(xié)商價(jià)格時(shí)，由異議股東和公司均認(rèn)可的第三方機(jī)構(gòu)對(duì)公司當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)負(fù)債情況進(jìn)行審計(jì)，以審計(jì)報(bào)告確定的凈資產(chǎn)值為基礎(chǔ)來確定收購價(jià)格。［10］
從法院角度來看，凈資產(chǎn)法便于執(zhí)行，且有可操作性，但這種方法未能反映公司未來收益能力。目前在美國特拉華州，使用最常見的的價(jià)值評(píng)估方法是折現(xiàn)現(xiàn)金流模型，即DCF估值法，該法是最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?duì)企業(yè)和公司股票估值的方法。［11］
4 . 與公司減資程序的關(guān)系？
關(guān)于異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)和公司減資程序的關(guān)系，尚未見有討論的案例。學(xué)理上對(duì)此問題亦缺少討論。
筆者認(rèn)為，如異議股東主張回購請(qǐng)求權(quán)后，公司在回購股權(quán)后將此部分股份注銷，其本質(zhì)和公司減資并無不同。公司法上的減資依據(jù)第43條的規(guī)定，須經(jīng)“代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”。但異議股東主張的股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，從民法角度來看，屬于一項(xiàng)形成權(quán)，在符合構(gòu)成要件的情形下，即可單方強(qiáng)制要求公司予以回購其股權(quán)的權(quán)力，因而不需要經(jīng)過股東會(huì)特別決議。從這個(gè)角度來看，筆者認(rèn)為，異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)將產(chǎn)生一種法定的減資后果，并且還不用經(jīng)過減資過程中對(duì)債權(quán)人的特別保護(hù)程序。
5 . 股東起訴的時(shí)間限制？
根據(jù)《公司法》第74條第2款的規(guī)定，股東起訴時(shí)間是90天，但因股東起訴須先經(jīng)過60天與公司協(xié)商的期限，這導(dǎo)致異議股東實(shí)際能夠起訴的時(shí)間只有30天。實(shí)務(wù)上有爭(zhēng)議的是，如果異議股東和公司在短于60天之內(nèi)確定無法達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，此時(shí)是否一定要堅(jiān)持60天經(jīng)過后，股東才可以起訴？最高院有法官認(rèn)為必須經(jīng)過60天，異議股東方可以起訴。［12］筆者認(rèn)為，一般情況下，確實(shí)要經(jīng)過60天的協(xié)商期，但如果股東確有證據(jù)證明公司不可能與其達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議 ，則無理由一定要等60天經(jīng)過后，異議股東才能起訴。
根據(jù)《公司法解釋一》第3條的規(guī)定，原告以公司法第七十四條第二款規(guī)定事由，向人民法院提起訴訟時(shí)，超過公司法規(guī)定期限的，人民法院不予受理。由此可見，90天的起訴時(shí)間（通常只有30天）應(yīng)理解為除斥期間。
二、異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)的類推適用問題
關(guān)于異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)的概念，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是公司發(fā)生特定交易（重大變更）時(shí)，立法賦予對(duì)該交易持有異議的股東可以請(qǐng)求公司回購其股份的權(quán)利。
1 . “重大變更”的內(nèi)涵：第74條第1款二、三項(xiàng)能否類推適用？
對(duì)于所謂的“重大變更”，《公司法》僅規(guī)定了“合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)”和股東會(huì)修改章程繼續(xù)使公司存續(xù)。但從概念內(nèi)涵來看，公司發(fā)生的“重大變更”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此，比如有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》應(yīng)將以下事項(xiàng)作為股東退股的法定情形：公司組織形式發(fā)生變更（如股份有限公司轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢挢?zé)任公司）、公司經(jīng)營方式的重大變化（如公司委托、租賃或者承包給他人經(jīng)營）、公司出售或在出租一半以上營業(yè)或者資產(chǎn)、修改公司章程主要內(nèi)容、其他變更公司基本結(jié)構(gòu)、影響股東根本利益的情況。［13］
筆者認(rèn)為，《公司法》第74條第1款二、三項(xiàng)規(guī)定確實(shí)過于狹隘，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行類推適用，上述學(xué)者觀點(diǎn)可以借鑒，但在具體實(shí)務(wù)如何操作，仍有不少難題，目前實(shí)務(wù)上尚難有突破第74條的裁判。
2 . “股東壓迫”情形：第74條第1款第一項(xiàng)的類推適用
有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)提及，異議股東評(píng)估權(quán)還有為受到排擠的小股東提供公平退出的功能，［14］但理論和實(shí)務(wù)上對(duì)該條款的重視程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
從立法規(guī)定來看，《公司法》第74條第1款第一項(xiàng)不屬于“重大變更”情形，而更符合學(xué)理上所謂的“股東壓迫”構(gòu)成。
有學(xué)者認(rèn)為，一般情況下，閉鎖公司的股東無法通過對(duì)外出讓股份退出公司。如果股東想要退出，除了解散公司本身之外，基本也只能是由公司或其他股東購買其股份。那么，在大股東對(duì)小股東實(shí)施壓制行為時(shí)，該小股東是否可以請(qǐng)求公司或者大股東以合理價(jià)格收購自己的股份呢？如果小股東沒有主動(dòng)請(qǐng)求的權(quán)利，最后的結(jié)局很可能就是被迫以不利的價(jià)格將股份轉(zhuǎn)讓給大股東。那么，這樣的結(jié)果反過來是否愈加助長(zhǎng)了大股東的壓制行為的動(dòng)機(jī)呢？［15］
再來考量立法，第74條第1款第一項(xiàng)的規(guī)定過于狹窄，且在實(shí)際中容易為大股東所規(guī)避，如大股東在第五個(gè)年度進(jìn)行少量分紅。筆者贊同將《公司法》第74條第1款第一項(xiàng)類推適用于其他“股東壓迫”行為，作為此情形下小股東的救濟(jì)手段。當(dāng)然和“重大變更”類似，由于均屬于不確定概念，加之立法并未直接規(guī)定，其在實(shí)務(wù)上通常難以得到承認(rèn)。［16］
在董力訴上海致達(dá)建設(shè)發(fā)展有限公司案中，上海市靜安區(qū)法院認(rèn)定該案符合股東壓迫情形，引用了《公司法》第20條第2款的規(guī)定（即公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任），通過賠償損失的方式，間接達(dá)到異議股東股權(quán)回購的效果。
三、股份有限公司的異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)？
《公司法》第142條第1款其實(shí)分為了兩個(gè)層次，前三項(xiàng)規(guī)定的意定股權(quán)回購，第四項(xiàng)規(guī)定的是異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，這兩者具有完全不同的理論基礎(chǔ)，此點(diǎn)筆者前文已經(jīng)說明。
從條文看，股份有限公司的異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)僅適用于“股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份”這一種情形，與有限責(zé)任公司相比，適用范圍明顯縮小。但筆者已經(jīng)說明，股份有限公司的概念劃分，本身是有問題的，更合理的區(qū)別看待非上市股份有限公司和上市公司，對(duì)非上市股份有限公司來說，其與有限責(zé)任公司并無本質(zhì)區(qū)別，故在異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)問題上，第142條規(guī)定過于狹窄，應(yīng)類推適用有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定。而對(duì)上市公司來說，由于其股權(quán)可以自由流動(dòng)，因而有限責(zé)任公司異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)理論完全不適用于上市公司股東，上市公司股東不應(yīng)享有異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。
四、法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)
法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)是另一種特殊的法定股權(quán)回購方式，其適用有條件限制。只有在被執(zhí)行股東的股權(quán)在公司其他股東或外部第三人均無購買意向或購買能力，并且與公司無法達(dá)成回購協(xié)議的前提下，法院才可強(qiáng)制公司進(jìn)行股權(quán)回購。
在強(qiáng)制收購廣東恒通集團(tuán)股份有限公司持有的股份以抵頂其債務(wù)執(zhí)行案中，無錫市中院認(rèn)為：一般情況下，公司無法回購本公司股份，但在特殊情況下，法律允許公司按照法定程序回購本公司的股份。新江南公司如果收購了恒通公司所持有的股份，其注冊(cè)資本必然會(huì)減少，從而符合法律對(duì)于減資回購本公司股份的要求，但要做到這一步，必須由新江南公司的股東大會(huì)作出特別決議；又因恒通公司至今仍是新江南公司的控股股東，新江南公司無法自行就此作出股東大會(huì)決議。為維護(hù)法律尊嚴(yán)，規(guī)范和完善股東公司制度，依法保護(hù)股份公司所有股東的合法利益，制裁股份公司內(nèi)部發(fā)生的侵權(quán)行為，只能由法院強(qiáng)制新江南公司收購恒通公司所有的股份以達(dá)此目的。
值得注意的是，法院強(qiáng)制公司回購被執(zhí)行股權(quán)時(shí)，也可發(fā)生法定減資效果，這與異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)中的法定減資效果相同。
［1］參見李建偉：《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第247-248頁；類似理由可參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第284頁；最高人民法院數(shù)位法官的公司法著作也持反對(duì)見解，可參見王林清：《公司糾紛裁判思路與規(guī)范釋解》，法律出版社2017年版，第760頁以下；王東敏：《公司法審判實(shí)務(wù)與疑難問題案例解析》，人民法院出版社2017年版，第189頁以下。
［2］上引李建偉書，第247頁。
［3］具體反駁理由可參見前田庸：《公司法入門》，北京大學(xué)出版社2012年版，第110以下；關(guān)于日本公司法立場(chǎng)改變的歷史背景，可參考王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第235-236頁。
［4］對(duì)大陸法系公司資本原則的反思，可參見北京大學(xué)法學(xué)院劉燕老師數(shù)篇公司資本論文；實(shí)務(wù)上對(duì)股份回購與公司資本維持原則關(guān)系的探討，可參見虞政平：《公司法案例教學(xué)》（下），人民法院出版社2012年版，第985頁以下。
［5］前引［3］，前田庸書，第117頁。
［6］前引［1］，王林清書，第753頁以下。
［7］學(xué)理上的檢討可參見朱錦清：《公司法學(xué)》（上），清華大學(xué)出版社2017年版，第16-17頁；實(shí)務(wù)上類似看法可參見前引［1］，王林清書，第753頁。
［8］王軍：《中國公司法》），高等教育出版社2017年版，第354頁以下。
［9］謝秋榮：《公司法實(shí)務(wù)全書》（上），中國法制出版社2018年版，第509頁以下。
［10］上引書，第517頁；前引［1］，王林清書，第764頁。
［11］胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第482頁以下；前引［1］，王林清書，第763頁以下。
［12］前引［1］，王林清書，第763頁以下。
［13］劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第218頁。
［14］前引［8］，王軍書，第353頁。
［15］徐進(jìn)：《閉鎖公司的治理：大股東、經(jīng)營者的責(zé)任》，浙江大學(xué)出版社2013年版，第25頁以下。
［16］關(guān)于學(xué)理上“股東壓迫”問題的討論，筆者將另文進(jìn)行具體分析，資料可參考彭冰：“理解有限公司中的股東壓迫問題——最高人民法院指導(dǎo)案例10號(hào)評(píng)析”，載《北大法律評(píng)論》2014年第1期；張學(xué)文：《有限責(zé)任公司股東壓制問題研究》，法律出版社2011年版；最高人民法院有法官認(rèn)同將異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)適用于股東壓迫情形，其觀點(diǎn)可參見前引［4］，虞政平書，第981頁以下。
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