基小律說：
在從事私募投資基金設立及投資相關法律服務過程中，經常遇到與國有股轉持相關的法律問題，為了便于大家在實務中快速、準確的識別國有企業(yè)，國浩基小律團隊的劉軍律師對實踐中國有股轉持的若干重點問題進行梳理，并結合相關法律規(guī)定和實踐案例進行簡要分析，下面快來跟基小律一起來學習一下吧~
國有股轉持，指股權分置改革新老劃斷后，凡在境內證券市場首次公開發(fā)行股票并上市的含國有股的股份有限公司，除國務院另有規(guī)定的，均須按首次公開發(fā)行時實際發(fā)行股份數(shù)量的10%，將股份有限公司部分國有股轉由社?；饡钟?。筆者在從事私募投資基金設立及投資相關法律服務過程中，經常遇到與國有股轉持相關的法律問題，本文試對實踐中國有股轉持的若干重點問題進行梳理，并結合相關法律規(guī)定和實踐案例，進行簡要分析。
一、國有股轉持的監(jiān)管體系
在中國現(xiàn)行法律框架下，國有股轉持的監(jiān)管體系由一般規(guī)則、特殊規(guī)則和豁免規(guī)則三類規(guī)則構成，具體如下表所示：
二、國有股轉持的基本規(guī)則
（一）一般規(guī)則
依據(jù)94號文的規(guī)定，對于國有股轉持，監(jiān)管部門主要從監(jiān)管部門、轉持義務人、轉持方式、轉持數(shù)量和轉持程序等事項予以規(guī)范，基本規(guī)則及注意事項如下表所示：
（二）金融企業(yè)的特殊規(guī)則
對于金融企業(yè)投資企業(yè)的國有股轉持，除適用94號文一般規(guī)則外，還適用78號文特殊規(guī)則。其特殊性主要在于：對于金融企業(yè)發(fā)起設立的私募基金，在認定國有股東時，須按照實質性原則穿透核查其資金來源，進而確認其實際投資人的國有成分。具體規(guī)定及注意事項如下表所示：
（三）豁免規(guī)則
基于本文前述豁免規(guī)則，監(jiān)管部門出于政策導向、產業(yè)引導、實質判斷資金來源等原因，對于以下四類主體豁免國有股轉持義務，具體如下表所示：
三、國有股轉持的重點問題
筆者在從事私募投資基金設立及投資相關法律服務過程中，經常遇到與國有股轉持相關的典型問題有：如何認定國有股東及國有出資人，如何計算國有股轉持股數(shù)或替代資金數(shù)額。據(jù)此，筆者梳理國有股轉持的重點問題如下：
（一）如何認定國有股東及國有出資人
實踐中，國資監(jiān)管機構認定國有企業(yè)的判斷標準，一般依據(jù)國資委發(fā)布的《關于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定>有關問題的函》（國資廳產權[2008]80號，“80號文”）和國資委、財政部發(fā)布的《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部令第32號，“32號令”）確定。
從上市公司國有股東國有股轉持的實踐來看，國資監(jiān)管機構亦依據(jù)上述規(guī)定認定上市公司的國有股東。（關于如何認定國有股東，請參見筆者此前撰寫的《如何識別國有企業(yè)：國有企業(yè)認定四步法》）筆者擬以白銀有色（601212）為例，具體說明如下：
基于上圖，依據(jù)94號文、80號文和32號令的規(guī)定，中國中信集團有限公司（“中信集團”）、甘肅省新業(yè)資產經營有限責任公司（“新業(yè)公司”）、甘肅省國有資產經營有限責任公司（“省經合公司”）等3家股東均為國有企業(yè)，應履行國有股轉持義務。依據(jù)《財政部關于金融資產管理公司和國有銀行國有股減持有關問題的通知》（財金函[2004]21號），經《甘肅省政府國資委關于白銀有色集團股份有限公司國有股轉持的批復》（甘國資發(fā)產權[2014]97號）確認，華融資產、信達資產、東方資產、長城資產等4家股東豁免履行國有股轉持義務。
（二）如何計算國有股轉持股數(shù)或替代資金數(shù)額
依據(jù)94號文的規(guī)定，以首次公開發(fā)行時實際發(fā)行股份數(shù)量的10%為上限，對于不同類型的轉持義務人，國有股轉持股數(shù)及替代資金數(shù)額的計算方式存在不同，具體計算方式如下表所示：
筆者擬以恒鋒信息（300605）為例，具體說明如下：
基于上表，依據(jù)94號文、80號文和32號令的規(guī)定，中國-比利時直接股權投資基金（“中比基金”）為國有企業(yè)，應履行國有股轉持義務；其中，財政部、全國社會保障基金理事會（“社保理事會”）、國開金融有限責任公司（“國開金融”）、中國印鈔造幣總公司（“印鈔總公司”）、國家開發(fā)投資公司（“國開投資”）為國有出資人，合計持有中比基金61.5%的合伙份額。依據(jù)《財政部關于恒鋒信息科技股份有限公司國有股轉持有關問題的批復》（財金函[2015]47號）確認，按發(fā)行人本次發(fā)行股份數(shù)量2,100萬股計算，中比基金需將1,291,500股（2,100萬股ⅹ61.5%）相對應的資金上繳中央金庫；其中，替代資金按恒鋒信息IPO發(fā)行價計算。
四、合伙型私募基金國有股轉持的特殊問題
實踐中，合伙型私募基金履行國有股轉持義務，主要存在如下特殊問題：其一，鑒于80號文未將合伙企業(yè)納入國有股東的組織形式，合伙型私募基金是否適用國有股轉持的基本規(guī)則；其二，合伙型私募基金如何認定國有股東，進一步地，32號令規(guī)定的實際控制因素如何在認定合伙型私募基金為國有股東時予以考量。
（一）合伙型私募基金是否適用國有股轉持的基本規(guī)則
筆者理解，合伙型私募基金是否適用國有股轉持的基本規(guī)則，這一問題的提出可能是法律規(guī)定的滯后性和不完備性造成的；比如，80號文僅將上市公司國有股東界定為“公司制企業(yè)”、“有限責任公司”或“股份有限公司”，未包含“合伙企業(yè)”；78號文僅規(guī)定適用于“公司制私募基金”，未包含“合伙型私募基金”。據(jù)此，在IPO申報中有觀點（絲路視覺，300556）認為，合伙型私募基金為金融企業(yè)下屬合伙企業(yè)，不適用80號文；且78號文僅規(guī)定適用于“公司制私募基金”，不適用于“合伙型私募基金”，因此，合伙型私募基金不是國有股轉持的適格主體；但前述觀點并未被監(jiān)管部門所接受。
筆者認為，合伙型私募基金應適用國有股轉持的基本規(guī)則，并且出資比例是合伙型私募基金認定國有股東的考量因素。原因是：其一，32號令規(guī)定的國有全資企業(yè)類型不再限于有限責任公司或股份有限公司，還包括其他組織形式企業(yè)，國有控股企業(yè)類型不再限于公司制企業(yè)，還包括其他組織形式企業(yè)，因此，32號令已將合伙企業(yè)納入國有企業(yè)的組織形式。其二，實踐中，組織形式本身已不再是否定80號文及78號文適用之充分依據(jù)，在絲路視覺（300556）、華凱創(chuàng)意（300592）等企業(yè)的IPO申報中，國資監(jiān)管部門均將合伙型私募基金認定為國有股東，并依據(jù)94號文的規(guī)定由合伙型私募基金的國有出資人履行國有股轉持義務。
（二）合伙型私募基金如何認定國有股東
從上市公司國有股東國有股轉持的實踐來看，合伙型私募基金認定國有股東亦將出資比例因素作為首要的考量因素，即按照國有出資人在合伙型私募基金中的出資比例認定其國有股東身份。但對于合伙型私募基金，其認定國有股東的特殊性在于：有限合伙企業(yè)是人合與資合相結合的法律形態(tài)，在有限合伙企業(yè)的組織形式下，出資比例與實際控制并不完全對應。以有限合伙型私募基金的一般架構為例，普通合伙人出資比例較低但有權執(zhí)行合伙事務，對基金的投資管理和日常運營享有實際控制權；有限合伙人出資比例較高但不執(zhí)行合伙事務，對基金的投資管理及日常運營無實際控制權。則在前述情形下，32號令規(guī)定的實際控制因素如何在認定合伙型私募基金為國有股東時予以考量。
目前，尚未見以實際控制因素認定合伙型私募基金為國有股東之先例，實際控制因素之執(zhí)行尚待觀察。根據(jù)32號令關于實際控制因素的規(guī)定，筆者擬以如下虛擬基金結構為例，試對實際控制因素在合伙型私募基金認定國有股東時之適用區(qū)分討論如下：
