一、當事人條款
合同當事人是合同的主體，即簽約方，包括債權人和債務人。確認合同當事人即簽約方的合法身份是擬定或審查合同的首要問題。根據(jù)相關法律規(guī)定，作為合同的當事人，包括自然人、法人和其他組織。如果是自然人或個人獨資企業(yè)，要寫清姓名、家庭住址、工作單位、身份證號及其他身份信息等;如果是法人或其他組織，要寫清住所、法定代表人或主要負責人、聯(lián)系電話等。尤其是面對新客戶進行初次交易的，務必要考慮交易對方的履行合同能力、信用情況等，查看營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權委托書、營業(yè)執(zhí)照復印件等證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進行工商查詢。
【注意事項】
1、為便于合同表達和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設定一個別稱或簡稱，如:將某公司簡稱為“甲方”或“PartA'。作為合同的當事人，從法律角度講，合同的甲方和乙方是沒有區(qū)別的，只是擬定合同時的需要，但在許多公司管理人員的心中，有一個以我為主的情結，所以，為委托人擬定合同草案時，一般盡可能將委托方擬定為甲方。
2、對于括號內的簡稱，主要是為了合同正文時行文的簡捷明了。但確定簡稱時候，應注意以下問題:
(1)確定簡稱應該在合同中第一次出現(xiàn)該名稱后面注明，這樣保證簡稱的最大功用和合同的嚴謹性。
(2)確定簡稱的格式一般為括號形式，括號內簡稱要用引號突出顯示，例如（以下稱“甲方”）。
(3)簡稱的設定要與簽約方的身份相對應，不要一概設定為“甲方”和“乙方”。例如買賣合同的雙方可以設定為“賣方”和“買方”；租賃合同的雙方可以設定為“出租方”和“承租方”；股權轉讓合同的雙方可以設定為“出讓方”和“受讓方”；商標許可使用合同的雙方可以設定為“許可方”和“被許可方”等等。
(4)簡稱的使用要前后統(tǒng)一，不要一會兒使用“甲方”、“乙方”，一會兒使用“出租方”、“承租方”，易造成誤解。
3、自然人之間簽訂合同，自然人與法人簽訂合同在當事人條款的設計方面，最主要區(qū)別就是增加確定自然人身份的身份證號碼或護照號碼，如果是外國人，最好增加國籍。
(1)如何確認自然人身份
自然人作為民事主體，在確認其是否具有簽約人的資格時一般只需要核實其身份證即可。根據(jù)身份證的信息，主要是判斷其年齡、根據(jù)其年齡判斷其是否具有締約權。
身份證上登記的住所一般只有參考價值，往往不能作為準確判斷其現(xiàn)在住所的依據(jù)，這是因為居民身份證的有效期短則十年，長則終生，具有穩(wěn)定性，即使公民的住所發(fā)生變化，由于不需要對身份證進行重新申領登記，所以身份證上的信息并沒有隨之變化。判斷自然人的住所主要依據(jù)居民戶口薄，居民戶口薄的第一頁都有住址欄，結合其后面的常住人口登記卡上面的信息可以作為初步判斷其住所的依據(jù)，這也是今后發(fā)生訴訟確定管轄地的重要依據(jù)。
(2)如何確認外國自然人身份
外國人作為民事主體在中國簽訂合同，首先需要確認其是否有資格簽訂合同，合法有效的護照是確認外國人身份證明的主要依據(jù)其次，根據(jù)其準備簽訂合同的要求，還需要確定該外國人是否已經取得在中國就業(yè)許可、居留許可等，才能判斷是否能夠與中國公司或自然人簽訂勞動合同、租房合同等。
二、鑒于條款
鑒于條款，也稱為前提條件條款，是由數(shù)個以“鑒于”字樣開頭的句子組合而成，表明當事人乃是基于對諸如雙方主體資格、資質、經營業(yè)績、訂約目的、訂約背景等事實的共同認識或特定認可，方簽署此合同。由于設定條件的情形不特定，鑒于條款的形式也不一致，一般不對合同雙方權利義務關系作具體規(guī)定。
三、標的條款
合同標的是合同約定所指向的法律關系，決定合同權利義務的性質。合同如果沒有標的，就會失去目的，也就沒有意義；合同標的不合法，合同就可能成為無效合同?？梢?，標的屬于所有合同的必備條款。標的物是指合同權利義務所指向的對象，是具體的物品或權益。而在合同法律實務中，多是將標的物與標的等同使用。
【注意事項】
1、合同標的條款必須清楚準確，以使標的特定化。合同對標的的規(guī)定應當清楚明白、準確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產、勞務、工作成果等更要盡可能地描述準確、明白。
2、合同標的必須合法，標的不合法可導致雙方訂立的合同無效。
四、質量和數(shù)量條款
標的的質量和數(shù)量是確定合同標的的具體條件，也是合同的主要條款。
【注意事項】
標的的數(shù)量要確切，首先應選擇合同當事人共同接受的計量單位。其次要確定雙方認可的計量方式，如以單位個數(shù)、重量、面積、長度、容積、體積等作為計算標準。最后，應允許規(guī)定合理的磅差或尾差。
五、價款或報酬條款
價款或報酬是有償合同的主要條款，價款是取得標的物所應支付的對價，報酬或酬金是獲得服務所應支付的對價。
【注意事項】
在法律實務中，對于價款的理解，可以有兩種方式:一是廣義的理解，價款除包含標的物本身的價款外，還包括在運輸過程中發(fā)生的運費、保險費、裝卸費、保管費、報關費等一系列額外發(fā)生的費用;二是狹義的理解，價款僅指標的物本身的價款，在運輸過程中發(fā)生的一系列額外費用統(tǒng)一稱為費用。所以，在擬定合同條款時，需要對價款進行定義，避免發(fā)生歧義。如果是報酬，因為是獲得服務的對價，涉及所得稅的問題，一般需要注明是稅前報酬還是稅后報酬。
六、履行期限、地點或方式條款
履行期限直接關系到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。
而在合同中明確履行地點，一是可以明確風險責任的分擔，二是涉及履行費用的負擔式，支付價金的方式等，當合同的標的為行為時，式的約定應該考慮安全、快捷和交易習慣。
【注意事項】
1、對于付款時間條款不明晰造成的法律風險，主要承擔者賣方。
付款義務是買賣合同中買方的核心義務，只有在進行嚴謹細致的約定才能實現(xiàn)賣方合同的目的。但在實踐中，由于買方市場大量存在，賣方迫于市場壓力，任由買方在付款條款中設定種種不合理條件，例如約定“工程甲方驗收后再付款”，“工程竣工后付款”、“質量經買方認可后付款”等，對于竣工認定標準、買方驗收認可標準均沒有具體約定，也沒有對最終付款時間進行限定，導致買方以此為借口延遲履行付款義務。
2、作為出賣方，一定要在合同中約定明晰的付款方式，在超市類合同案件中，超市企業(yè)往往設置苛刻的付款方式，要求供貨商上交全部的供貨憑證和增值稅發(fā)票，換取未經簽章的領款順序號，然后等待超市通知后取款。一旦產生糾紛，供貨商就會面臨證據(jù)不足的被動局面。
七、違約責任條款
違約責任又叫違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。違約責任是合同責任的重要內容，也是守約方的重要救濟手段之一。由于違約責任可以由當事人約定，當事人在法律規(guī)定的范圍內，對一方的違約責任作出事先的約定和安排，對合同雙方都具有重要意義：
【注意事項】
因為違約金是在合同履行之前確定的標準，所以在對方違約后，就會產生兩種可能性，一種是違約金低于造成的損失，一種是違約金高于造成的損失?！逗贤ā芬?guī)定，如果違約金低于造成的損失，守約方可以申請法院或仲裁機構予以增加。根據(jù)《合同法司法解釋(二)》，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失為限。
如果違約金高于造成的損失，從《合同法》立法本意出發(fā)，違約金不僅僅具有填補損失的作用，還具有一定的懲戒作用。所以，只有違約金過高時，違約方才可以向法院或仲裁機構提出予以減少的主張。根據(jù)《合同法司法解釋(二)》第二十九條，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。違約方對于違約金約定的過高的主張應承擔舉證責任，相應的非違約方主張違約金合理的，也應提供相應的證據(jù)。
八、解決爭議的條款
在商務合同中，爭議的解決方式一般有兩種，即仲裁和訴訟。但在仲裁和訴訟之前，一般都約定一個友好協(xié)商程序。
【注意事項】
1、如果在涉外仲裁條款中約定發(fā)生爭議時，必須先進行友好協(xié)商，意味著協(xié)商程序已經成為爭議解決前置程序，建議審查時注意是否約定友好協(xié)商的時間限制，避免出現(xiàn)仲裁敗訴方以未進行友好協(xié)商要求撤銷仲裁裁決的情形。
2、在合同一方或雙方為外商投資企業(yè)時，外資企業(yè)當事人經常提出在合同文本中將仲裁機構約定為境外仲裁機構，合同審查者常常難以判斷是否可行。我國《民事訴訟法》第二百七十一條規(guī)定，涉外經濟貿易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。該條款在司法實踐中被認為是授權性條款，即根據(jù)爭議解決事項屬于主權管轄事項的一般認知，在沒有特別規(guī)定的前提下，只允許在具有涉外因素的合同中約定可以將爭議提交給境外仲裁機構裁決。因此，外資企業(yè)作為中國法人，在合同不具有涉外因素的前提下，即使約定到境外仲裁機構裁決，該裁決也不會得到中國法院的支持。
九、變更、終止條款及法律風險
1、合同的變更條款
根據(jù)《合同法》第七十七條的規(guī)定，變更合同應該在當事人協(xié)商一致的前提下。在變更合同的形式方面，一般應采取與原合同簽訂形式一樣的方式進行。因為合同多是書而形式，所以，合同的變更也多是要求采取書面形式。
【注意事項】
因合同變更需要另行簽訂變更協(xié)議，所以，需要說明該變更協(xié)議與原合同之間的關系，并注明變更協(xié)議簽訂時間，以保證原合同與變更協(xié)議之間存在內容和時間上的關聯(lián)性，以便發(fā)生爭議時相互佐證。
2、合同終止條款
我國《合同法》并沒有嚴格區(qū)分解除和終止的含義，在實務中，合同的解除和終止條款往往也放在一起擬定。一個完整的合同終止條款，需要從兩個方面規(guī)范，一是合同終止的情形，二是合同終止的后果。
【注意事項】
約定“乙方違反本合同項下的任何義務，甲方均有權終止合同”是否有效?
在合同擬定的時候，作為談判強勢一方，為了保證對方在出現(xiàn)任何履約瑕疵的時候都可以威脅或實施終止合同，就擬定以上合同條款，認為如此規(guī)定將對方所有違約情形都包含在內，可以萬無一失。
但如果以此訴到法院，法院在具體分析案情的時候，對合同的解釋一般遵循合同有效原則，法院在判決的時候一般不會因為當事人一方在履行合同過程中的小小的違約行為就賦予另一方終止合同的權利。所以，即使合同中有“乙方違反本合同項下的任何義務，甲方均有權終止合同”的約定，因為達不到《合同法》中規(guī)定的根本違約標準或重大違約標準，該條款也是不能執(zhí)行的。
實務中為了避免以上問題，當事人可以直接在合同中具體約定合同終止的情形，此時即使有些情形是微小的，例如在買賣合同中約定“乙方遲延交貨二日以上，甲方有權拒收貨物并終止合同?！币驗橛忻鞔_約定，法官一般會尊重當事人的締約自由。
十、知識產權條款
根據(jù)我國《民法通則》第九十四條至九十七條的規(guī)定，知識產權的類型為六種，即著作權(版權)、專利權、商標權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權。知識產權條款一般包括知識產權的種類、知識產權的歸屬、知識產權許可使用方式和范圍、知識產權損害賠償?shù)葍热荨?/span>
【注意事項】
1、涉外合同的外方如何保護自己的知識產權
在法律實務中，經常會遇到涉外合同的外方如何保護自己的知識產權問題，例如，外方的商標權、專利權如何能夠在與中方的合作過程中得到保護。我們認為，鑒于知識產權本身具有的地域性特點，外方如果想在中國保護其知識產權，最好在中國完成其商標注冊和專利申請程序，使之成為受中國法律保護的對象。如果外方不在中國申請其商標、專利，一旦被第三方在中國申請(注冊)，其本身銷往中國的商品反而會成為違法商品而受到處罰。
2、技術咨詢合同中知識產權問題
在許多涉外技術咨詢合同中，接受技術咨詢的一方往往會根據(jù)中國的市場需求對原有技術進行改進和升級，這些新的技術成果一旦申請專利，技術指導方能否成為新的專利的權利人，這對作為技術指導一方而言至關重要。所以，在擬定技術咨詢合同時，一定要對接受咨詢一方對技術改進產生的知識產權的歸屬、專利申請的申請人、能否無償使用等方面進行約定，避免出現(xiàn)爭議。
3、委托加工(貼牌生產)合同中商標侵權風險
中國被稱為制造大國，許多國內企業(yè)(OEM)承接了國外企業(yè)的定牌加工業(yè)務，但也發(fā)生了多起因為涉嫌商標侵權導致產品被海關查封。貼牌生產企業(yè)在簽訂委托加工(貼牌生產)合同時就需要從以下方面預防商標侵權風險:
(1)確認委托方是否為合法的商標權人或有權許可方，如果是委托方是有權許可方，還需要商標注冊人的書面許可;
(2)確認委托方貼牌商標是否在中國注冊;
(3)如果其他企業(yè)已經就貼牌商標進行了注冊，應首先與該商標持有人進行溝通并簽署正式書面文件;
(4)在合同中明確約定商標權利瑕疵擔保條款，明確商標責任的承擔，具體條款舉例如下:
委托方保證對其要求在加工的商品上所使用的商標具有所有權或許可使用的權利，并保證其要求在加工的商品上所使用的商標不侵犯他人的商標專用權。如受托方在使用、銷售、出口貼附該商標的產品時被第三方主張權利，或被工商部門、海關部門給予行政處罰等而受到損失的，委托方應賠償受托方因此造成的所有損失。
十一、保密條款
商業(yè)秘密信息是現(xiàn)代企業(yè)的核心價值組成，所以，《合同法》第四十三條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄漏或者不正當使用。保密采取的形式可以分為三種:保密協(xié)議、保密條款及保密承諾書。對于保密條款和保密協(xié)議問題，請參見本書保密合同專章規(guī)定。
十二、不可抗力條款
不可抗力作為法定免責事由，在民法理論已經形成共識，并被各國立法所普遍確認。我國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。
【注意事項】
1、不可抗力與意外事件、商業(yè)風險的區(qū)別
我國《民法通則》以及《合同法》上所規(guī)定的不可抗力不包括意外事件，二者區(qū)別主要表現(xiàn)為：(1)意外事件是特定當事人不能預見和不能防止的，而不可抗力則是一般人主觀上不可預見和不可防止；(2)意外事件的“不可預見性”是指特定的當事人盡到合理的注意而不可預見，而不可抗力則指即使盡到高度的注意和謹慎也不可預見；(3)意外事件雖具有不可預見性，但常常能夠改變和克服，而不可抗力即使預見到也是不可避免和克服的。
我國合同法中并沒有規(guī)定情勢變更原則，在司法實踐中，極少有依據(jù)情勢變更原則裁決案件的。韓世遠教授和最高人民法院王闖法官認為，合同的立法者已經考慮到不可抗力基本涵蓋了情勢變更原則內容，雖然情勢變更原則與商業(yè)風險容易混淆，但兩者并不相同。其一，商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險。如供求關系的變化、價格的漲跌等均屬于商業(yè)風險;而情勢變更是作為合同成立基礎的環(huán)境發(fā)生了異常變動，是當事人在締約時無法預見的非市場系統(tǒng)固有的風險。其二，對于商業(yè)風險，法律推定當事人可以預見;對于情勢變更，當事人未預見到，也不能預見。其三，商業(yè)風險給當事人帶來的損失，從法律的觀點上看可歸責于當事人。而情勢變更則不可歸責于當事人。其四，商業(yè)風險是能夠由當事人自行承擔的，通常當事人在締約時已將商業(yè)風險合理地計算在內并形成相應的合同價格，由一方當事人承擔并不會導致顯失公平;而情勢變更要處理的問題是當事人締約時不可預見的，仍然堅持合同嚴守原則，在結果上導致對于一方顯失公平，而另外一方獲得暴利。上述論述對于如何區(qū)分不可抗力與商業(yè)風險有實際操作價值。
2、將罷工列入不可抗力范圍之內是否合法
將罷工作為不可抗力的情形之一，是涉外合同中很常見的，但由于我國憲法取消了罷工條款，如果將罷工作為不可抗力的免責事由，會出現(xiàn)僅對外方有利的結果，但在實踐中即使不列入，罷工作為不可抗力已經是商事交易的共識了。根據(jù)我國的情況，之所以國內的合同中不可將罷工作為不可抗力的情形，是因為即使債務人不能預見，但罷工通常是債務人內部的事情。
3、司法實踐中不可抗力范圍的確定
(1)結合現(xiàn)有法律及民法學理論，不可抗力的范圍主要包括以下兩種情況:一是自然災害，如地震、風災、旱災等;二是社會事件。對自然災害構成不可抗力事件，各國法律均予以認同。而就社會事件而言，我國法律和學說原則上也予以認可，但究竟哪些事件可以構成不可杭力，并無定論。
(2)不可抗力條款。這是當事人在合同法中時法定不可抗力的內容和適用范圍等進行補充的條款。雖然合同法對不可抗力有著法定的定義，屬于強制性規(guī)定，但我們認為，由于許多情形存在爭議，最好是能夠在合同中明確約定不可抗力的情形，例如技術風險等情形。如果約定之后，當事人如沒有爭議，法院或仲裁機關也會尊重當事人的意思自治。
4、技術風險能否約定為不可抗力事件
技術風險是專用于技術合同的法律術語，技術風險主要存在于技術開發(fā)合同。由于技術開發(fā)合同是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同，面對前所未有的“新”特性，很可能會出現(xiàn)不可避免、不能預見、不能克服的技術障礙，導致技術開發(fā)無果而終。由于技術風險具有不可抗力的三要素，我們認為將其可以約定在不可抗力的范圍之內。與其他合同中不可抗力情形相區(qū)別的是，《合同法》第三百二十四條規(guī)定，當事人可以就風險責任的承擔進行約定。所以，知果有約定的，按照約定進行，如果沒有約定的，由仲裁機關或法院根據(jù)公平合理的原則確定。
5、新聞報道材料能否作為不可抗力的證明材料
不可抗力事件一般社會影響力大，受到媒體關注，鑒于新聞報道的客觀性和真實性，我們認為可以將新聞報道材料作為不可抗力的證明材料。而且，實務中由于出證機關是否出具相應證明存在疑問，所以，最好在合同中明確約定，對于不可抗力事件的新聞報道的相關媒體報道也可以作為證明材料。
6、如何申請辦理不可抗力事件的公證
不可抗力事件公證，是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依法對有關部門出具的對某不可抗力事件的證明文件的真實性、合法性予以證明的活動。
申請不可抗力事件公證，當事人應向事件發(fā)生地或申請人住所地的公證處提出申請，填寫公證申請表，還應向公證處提交以下證明材料:
(1)身份證明。公民應提交居民身份證、戶口薄等，法人須提交法人資格證明，法定代表人資格證明和身份證明，代理人代為申請的，應提交授權委托書和代理人身份證明。
(2)能夠證明不可抗力事件發(fā)生及后果的有關部門出具證明文件。
(3)新聞單位的新聞報道，或有關部門的勘驗報告、調查報告。
(4)中請人提供與不可抗力事件有關聯(lián)的證明材料。
(5)公證處認為應當提供的其他證明材料。
十三、合同附件及簽約份數(shù)條款
對于不易在合同條款中規(guī)定的內容，但又是合同履行的重要組成部分，可以作為合同的附件，例如有關技術文件規(guī)定、}7}單等。關于簽約的份數(shù)，主要根據(jù)當事人的數(shù)量決定，至少能夠保證每個當事人一份，如果合同是用不同語言文本擬定的，還需要保證每個當事人都能夠取得不同語言文本的合同各一份。
十四、合同簽署部分
合同簽署部分一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。
法律實務中，涉及公司蓋章而引起糾紛問題主要包括:簽約方未在簽署處蓋章;與公司簽訂的合同僅有簽約單位授權代表簽字無公司蓋章;蓋章不規(guī)范，蓋的是沒有經過授權成立的項目部、采購部、辦事處、業(yè)務部門等部門的印章。因此，在合同審查時，一定要注意結尾簽章處與合同開頭當事人名稱是否一致。具體審核主要事項請參照前文“合同實質審查通用方法”。
對于授權代表，應當審核其授權委托權限或代理權限與交易內容是否相適，明確其與被代理方情況是否相符。合同主體為自然人的，還應核對其合法有效的身份汪件、聯(lián)系地址，以及是否具備從事相關交易所必需的資格等。
合同的簽約時間和地點屬于合同的必備條款，雖然字數(shù)不多，但極為重要。
合同的簽署時間的重要性表現(xiàn)在如下方面:(1)如果合同沒有另行約定生效時效，法律也沒有要求合同必須經過登記或審批才生效的，一般合同的簽署時間也就是合同的生效時間。(2)合同生效時間確定以后，才可能確定相應的支付條款的時習依據(jù)、訴訟時效的起算依據(jù)等時間點。
合同的簽約地點的重要性表現(xiàn)在如下方面:（1）簽署地點的是合同管轄的法律依據(jù)之一。(2)如果是涉外合同發(fā)生爭議時，在沒有約定準據(jù)法的前提下，簽約地點確定準據(jù)法的依據(jù)。
【注意事項】
合同的簽約時間和地點屬于合同的必備條款，雖然字數(shù)不多，但極為重要。有時，“其他”條款中并不表明合同簽署的時間，而是放在合同最后簽署頁每一方的名稱下面，在簽署的時候寫明時間。對于合同當事人簽署時在同一地點的時候，簽署時間不會有時間差的問題，但需要注意的是，由于現(xiàn)在電子郵件、傳真等作為簽署合同的方式出現(xiàn)，就會出現(xiàn)簽署雙方的時間差問題，此時，作為首先簽署的一方，往往將合同生效的時間留給最后簽署方填寫。
作者：苗奇龍
來源：《企業(yè)合同審查法律實務》
整理：無訟閱讀孫
