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—— 試論《合同法》第117條第1款的規(guī)范屬性[1]

　摘要

《合同法》第117條第1款規(guī)定了“不可抗力免責(zé)”。當(dāng)事人是否可以合同中的相反或不同約定排除、減損或擴(kuò)張?jiān)摽畹倪m用？解決此問題需首先確定該條款是否為強(qiáng)制性規(guī)范。對(duì)此問題，有截然不同的兩種觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，由于不可抗力事件的認(rèn)定具有不確定性，現(xiàn)行“不可抗力免責(zé)”制度在風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果上也并非完全妥當(dāng)，因此應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的約定。同時(shí)，不可抗力的損害承擔(dān)最終由合同風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制決定，而合同風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制具有任意性。因此，該條款不應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范。合同中有相反或不同約定的，如無其他無效或可撤銷的事由，應(yīng)可排除、減損或擴(kuò)張?jiān)摽钪m用。

　　關(guān)鍵詞 　不可抗力 不可抗力條款 規(guī)范屬性

　　一　問題的提出：合同約定“某類不可抗力情形不予免責(zé)”，是否有效？

《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”《合同法》第117條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！鄙鲜鰞蓷l是我國現(xiàn)行合同法領(lǐng)域中“不可抗力免責(zé)”的直接規(guī)定?，F(xiàn)行《合同法》對(duì)“違約責(zé)任”采取“嚴(yán)格責(zé)任”的歸責(zé)原則，“只有不可抗力可以免責(zé)”[2]。

近年來，國內(nèi)外影響巨大的不可抗力事件多有發(fā)生，影響廣泛。有關(guān)不可抗力事件之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不可抗力免責(zé)之范圍、不可抗力免責(zé)與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)以及保險(xiǎn)之間的關(guān)系等諸多方面，仍然存在不少理解和適用上的難題?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們自覺的認(rèn)識(shí)到可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，并在較正式的合同中，越來越多的使用“不可抗力條款”。此類條款，主要的內(nèi)容常包括：1）通過列舉或定義的方式確定不可抗力事件的范圍或特征；2）約定因不可抗力致不能履行的或遲延履行的，免除責(zé)任；3）不可抗力的通知和證明；4）不可抗力發(fā)生時(shí)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和損失的分配等。此類條款，多為法律規(guī)定的引述或細(xì)化，其效力應(yīng)無疑問。唯有一些特例，值得思考，如：

例1：如買賣合同約定：“包括不可抗力等任何情形下，賣方遲延交貨的，均應(yīng)依本合同某條款承擔(dān)違約責(zé)任。此種情形，是概括的排除不可抗力免責(zé)的適用。

例2：如施工合同約定：“施工人須無條件保證在約定工期內(nèi)完工，逾期完工的（包括臺(tái)風(fēng)、暴雨等任何氣候或地質(zhì)上的，可預(yù)見或不可預(yù)見的原因），均需依本合同某條款承擔(dān)愈期責(zé)任?！?此種情形，是特別的排除某些不可抗力情形，減損不可抗力的適用范圍。

例3：如工程承包人與材料供應(yīng)商訂立的《工程材料采購合同》中約定：因不可抗力不能履行合同的，不承擔(dān)違約責(zé)任。包括但不限于：……2）工程業(yè)主解除施工合同的；……。此種情形，是特別的將某類不屬于不可抗力的情形約定為不可抗力情形，擴(kuò)張其適用范圍。

此三類合同約定內(nèi)容的效力如何，關(guān)鍵在于確定《合同法》第117條第1款的規(guī)范屬性，如該條款系強(qiáng)制性規(guī)范，合同約定排除該強(qiáng)制性規(guī)范的適用，或違反該效力性禁止性規(guī)定，自然應(yīng)認(rèn)定無效。反之，則應(yīng)為有效。

　　二　強(qiáng)制說

最高人民法院（2008）民一抗字第20號(hào)民事判決[3]認(rèn)為：“暴雨和臺(tái)風(fēng)是不可抗力，是人類的力量所不能夠避免的自然現(xiàn)象，不可抗力是法定免責(zé)事由，它不因當(dāng)事人的例外約定而免除。所以，即使雙方在合同中約定工期不會(huì)因雨天而延長(zhǎng)，暴雨和臺(tái)風(fēng)造成的工程中斷時(shí)間也應(yīng)該計(jì)算在工程的延期之內(nèi)?！憋@然，該判決所持觀點(diǎn)為強(qiáng)制說。

唐德華、孫秀君主編的《合同法及司法解釋理解與適用》一書中提及：“從《民法通則》第17條和《合同法》第117條的規(guī)定來看，不可抗力條款是一種強(qiáng)制性的免責(zé)條款，只有法律才可以有除外規(guī)定，因此約定的不可抗力范圍小于法定的不可抗力范圍的，當(dāng)事人仍然可以援用法律規(guī)定主張免責(zé)。而在約定的不可抗力范圍大于法定的不可抗力范圍時(shí)，超出部分不必要認(rèn)定無效，而視為另外成立了免責(zé)條款?！薄坝捎谖覈豢煽沽Φ囊?guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人通過約定去除不可抗力的免責(zé)事由，因此，如果當(dāng)事人做出了此類約定，其約定是無效的?！盵4]

歸納、分析上述強(qiáng)制說的理由，主要有幾點(diǎn)：

其一：《民法通則》第17條和《合同法》第117條均規(guī)定了“法律另有規(guī)定的除外”。通過對(duì)其進(jìn)行反面解釋，認(rèn)為只有法律可以創(chuàng)設(shè)例外，即排除了“當(dāng)事人另有約定除外”。從而認(rèn)為該款為強(qiáng)制性規(guī)范。

其二：不可抗力常非人力所能預(yù)見、避免或克服，在此情形下仍令遭受不可抗力一方承擔(dān)違約責(zé)任，不免過于嚴(yán)苛，與法之公平、正義觀念不符。

其三：因不可抗力事件之發(fā)生導(dǎo)致?lián)p害時(shí)，違約行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷，且違約方對(duì)損害之發(fā)生亦無過失，原本即不構(gòu)成違約，自然也無需承擔(dān)違約責(zé)任。

　　三　非強(qiáng)制說

然而，亦有學(xué)者持截然相反觀點(diǎn)。如史尚寬先生認(rèn)為：“當(dāng)事人對(duì)于過失責(zé)任，得以特約限制或排除，亦得約定就事變或不可抗力仍應(yīng)負(fù)責(zé)?！盵5]臺(tái)灣學(xué)者黃立先生認(rèn)為：“對(duì)不可抗力的結(jié)果負(fù)責(zé)系屬例外，分為當(dāng)事人對(duì)不可抗力負(fù)責(zé)之特約者、法律有特別規(guī)定者?！盵6]再如，尹田教授認(rèn)為：“有關(guān)不可抗力的規(guī)定不屬于強(qiáng)制性規(guī)范。由于合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容可由當(dāng)事人自由議定，故當(dāng)事人可通過在合同中設(shè)定擔(dān)保條款的方式規(guī)定不可抗力所造成的損害由債務(wù)人承擔(dān)；或與此相反，當(dāng)事人也可約定債務(wù)人對(duì)不可抗力之外的其他原因造成的損害不承擔(dān)責(zé)任?！盵7]

非強(qiáng)制說的主要理由，主要有以下幾點(diǎn)：

其一： 合同領(lǐng)域，法不禁止，即為自由。有關(guān)法律未明確禁止。

其二：民事責(zé)任并非皆以過錯(cuò)及因果關(guān)系之存在為必要，當(dāng)事人可以通過設(shè)定“擔(dān)?！钡姆绞郊s定由一方承擔(dān)將來可能發(fā)生的，由特定原因造成的損失。

其三：合同約定，無論是在特定范圍之內(nèi)排除適用“不可抗力免責(zé)”，還是減損、擴(kuò)張其適用，通常僅涉及當(dāng)事人之間的利益和風(fēng)險(xiǎn)分配，與公共利益無礙，法律無強(qiáng)行干預(yù)之必要。

　　四　本文認(rèn)為，非強(qiáng)制說更為可取

　?。ㄒ唬┎荒芤苑蓷l款中規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”，即認(rèn)定其為強(qiáng)制性規(guī)范。

“強(qiáng)制說”理由之一，即通過對(duì)《民法通則》第17條和《合同法》第117條規(guī)定的“法律另有規(guī)定的除外”這半句的解釋，得出了“只有法律可以創(chuàng)設(shè)例外”的反面推論，即排除了“當(dāng)事人另有約定除外”，從而認(rèn)為該款為強(qiáng)制性規(guī)范。作者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)和解釋方法實(shí)不足取。

首先，法律條款中規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”僅是表明了其他法律（有時(shí)也包括該法的其他條款）可能存在不同規(guī)定，有時(shí)也會(huì)考慮為將來的其他立法留有余地，避免發(fā)生法律之間的矛盾和沖突?！睹穹ㄍ▌t》第17條、《合同法》第117條規(guī)定的“法律另有規(guī)定的除外”只是表明：“法律規(guī)定不可抗力造成的違約也要承擔(dān)責(zé)任的，違約方也要承擔(dān)無過錯(cuò)的違約責(zé)任。例如：《民用航空法》第124條規(guī)定等”。[8]

其次，《合同法》中規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”的共有三個(gè)條款，即第117條“不可抗力免責(zé)”、第126條“涉外合同約定準(zhǔn)據(jù)法”、第150條“出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)”。第126條、第150條顯然并非強(qiáng)制性規(guī)范，皆不能與之相印證。作者也未曾在任何其他法律的立法資料中見到立法者有意通過此類詞句表達(dá)有關(guān)條款的強(qiáng)制屬性。

其三，《合同法》、《物權(quán)法》有關(guān)“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移”的規(guī)定也是一典型反例?！睹穹ㄍ▌t》第72條和《合同法》第133條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！倍段餀?quán)法》第23條規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！蓖踺W教授據(jù)此提出，該第23條為強(qiáng)制性規(guī)范，[9]主要理由是：《物權(quán)法》第23條刪除了“當(dāng)事人另有約定的除外”這項(xiàng)內(nèi)容。只允許法律另有規(guī)定的除外，不允許當(dāng)事人另有約定的除外，排除了當(dāng)事人自由約定的規(guī)定?！盵10]如果，對(duì)《物權(quán)法》第23條做如此解釋，將直接影響到實(shí)踐中普遍存在的“所有權(quán)保留條款”的效力，以及債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)所有權(quán)保留人的取回權(quán)。

但是此后，王軼教授在其《論所有權(quán)保留的法律構(gòu)成》一文中似乎又改變了觀點(diǎn)，該文認(rèn)為：該條（《物權(quán)法》第23條）所謂“法律另有規(guī)定”主要是指《物權(quán)法》第25條、26條以及27條確認(rèn)的三種替代交付方式，即簡(jiǎn)易交付、指示交付以和占有改定。盡管在一般情況下，買賣合同中動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物現(xiàn)實(shí)交付或擬制交付行為的完成，就伴隨著標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。但當(dāng)事人完全可以基于自身的特殊需要作出特別的約定。所有權(quán)保留約款即是當(dāng)事人特別約定的一種類型。[11]雖然在此文中王軼教授仍堅(jiān)持第23條為強(qiáng)制性規(guī)范，但是上面引述的其對(duì)《物權(quán)法》第23條效力的表述，與作為任意性規(guī)范的《合同法》第133條的法律效力，已沒有什么實(shí)質(zhì)差異了。

總之，僅依法律條款中規(guī)定了“法律另有規(guī)定的除外”且未規(guī)定“當(dāng)事人另有約定除外”的內(nèi)容，就認(rèn)為是排除了后者的解釋方法，是草率的，想當(dāng)然的。

　?。ǘ┎豢煽沽κ录J(rèn)定具有不確定性，應(yīng)當(dāng)盡可能尊重當(dāng)事人的約定。

《合同法》第117條對(duì)“不可抗力”做出了定義：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”然而社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，針對(duì)于具體的事件和特定的合同，不可抗力的認(rèn)定常常發(fā)生困難。尤其是否能夠預(yù)見，預(yù)見應(yīng)以達(dá)到何種程度為必要，很難確定。例如，某沿海地區(qū)歷史上每年夏季皆發(fā)生數(shù)次臺(tái)風(fēng)、暴雨。有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商對(duì)此應(yīng)有合理預(yù)見，有關(guān)臺(tái)風(fēng)、暴雨的影響自然應(yīng)當(dāng)考慮在工期計(jì)劃內(nèi)，因此，不能以臺(tái)風(fēng)、暴雨構(gòu)成不可抗力為由要求順延工期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，臺(tái)風(fēng)、暴雨為公認(rèn)的不可抗力事件，人力無法準(zhǔn)確預(yù)見其到來時(shí)間，自然應(yīng)作為不可抗力依法順延工期，在訂立合同時(shí)無需將其作為工期的考慮因素。誠然，兩種觀點(diǎn)均有一定的合理性，針對(duì)于某一具體的案件，認(rèn)定的結(jié)果是不確定的。這種不確定性，絕非偶然。

此種情況下，應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的約定。如果合同將某類事件作為不可抗力進(jìn)行了約定，在進(jìn)行工期計(jì)算時(shí)，即不必特別考慮。反之，如果合同特別將之排除在不可抗力之外，那么承包商在訂立合同時(shí)，在工期方面就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這樣的風(fēng)險(xiǎn)，并將其考慮在有關(guān)報(bào)價(jià)中。再者，當(dāng)事人在合同中將特定的事件，通過特約的方式排除于不可抗力免責(zé)的范圍，也表明當(dāng)事人對(duì)此種事件，在一定程度上已經(jīng)預(yù)見，即更應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定不可抗力。其三，當(dāng)事人在認(rèn)識(shí)到此種不平衡的情況下，仍自愿接受的，符合“主觀公平”，法律沒有干涉必要，否則將可能打破這種市場(chǎng)的自然平衡，影響市場(chǎng)主體對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)分配的正常預(yù)期。其四、原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定：“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定?！币脖砻髁肆⒎ǔ珜?dǎo)當(dāng)事人約定的態(tài)度。現(xiàn)行《合同法》并未將該款內(nèi)容保留，但是合同實(shí)務(wù)中，不可抗力條款仍為常見條款，在解釋上應(yīng)與原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》前述規(guī)定一致。

王利民教授也認(rèn)為：“有關(guān)不可抗力的內(nèi)容和適用范圍很難由法律作出具體規(guī)定，這就需要當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款，具體列舉各種不可抗力事由和范圍?！钡?，另一方面，卻又提出：“法律對(duì)不可抗力的規(guī)定與當(dāng)事人對(duì)不可抗力的約定也可能是不一致的。在此情況下，由于不可抗力的法律規(guī)定具有強(qiáng)行性，因此當(dāng)事人的約定必須符合法律規(guī)定?！盵12]此種觀點(diǎn)非常普遍，但作者并不贊同。合同中對(duì)特定類型的事件，未明確列舉或排除的情形下，裁判者自然可以依《合同法》認(rèn)定該特定事件是否構(gòu)成不可抗力，自不待言。然若當(dāng)事人已經(jīng)就某類事件做出了特別約定，將其約定為不可抗力事件或排除在外。此時(shí)若仍需審查依《合同法》規(guī)定其是否構(gòu)成不可抗力。如構(gòu)成，方可免責(zé)。那么不可抗力認(rèn)定本身不確定的問題就絲毫沒有解決，當(dāng)事人的合理預(yù)期仍然處于不確定的狀態(tài)。如此，合同中約定不可抗力事件的范圍便沒有意義了。

　　（三）現(xiàn)行的“不可抗力免責(zé)”在制度運(yùn)行的結(jié)果上并非完全妥當(dāng)，基于此也應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的約定。

不可抗力免責(zé)制度可追溯至羅馬法“對(duì)偶然事件誰也不能負(fù)責(zé)”、“偶然事件由被擊中者承擔(dān)”這一古老規(guī)則。該制度對(duì)因不可抗力導(dǎo)致合同履行受阻后當(dāng)事人的利益受損持“聽由天命，保持現(xiàn)狀”的態(tài)度。若甲方遭受不可抗力事件不能履行合同，其合同利益受損（X）；乙方因其不履行合同，遭受利益損害（Y）。在現(xiàn)行不可抗力制度條件下，甲方應(yīng)自行承擔(dān)損害（X），并無需賠償乙方損失（Y）。在X顯然大于Y的時(shí)候，依一般社會(huì)觀念，可令人接受。如果合同約定“不可抗力仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”，則對(duì)甲方顯然過于嚴(yán)苛。該合同約定的正當(dāng)性將會(huì)受到質(zhì)疑。例如：甲出售房屋予乙，交付前房屋因火災(zāi)滅失。乙方已為購房辦理貸款、為裝修聘請(qǐng)裝修公司并訂購材料、家具，因此發(fā)生損失。甲遭遇火災(zāi)已是不幸，再令其賠償乙方損失則顯得過于苛刻，有悖于社會(huì)公平、正義觀念。

但是在Y顯然小于X的時(shí)候，結(jié)果可能就會(huì)完全相反。乙方對(duì)損害無過錯(cuò)，亦未因“天意”遭受不可抗力事件，唯因法律'憐憫’遭受不可抗力的甲方，乙方只能自行承擔(dān)損害。此種結(jié)果，對(duì)遭受不可抗力的相對(duì)方，顯然并非妥當(dāng)。例如，在前例中房屋焚毀，但若出售人得到全額保險(xiǎn)賠償[13]，并未因此遭受巨大損害。此時(shí)若仍不對(duì)買方損害予以適當(dāng)填補(bǔ)，當(dāng)事人之間的利益將顯失平衡。

不可抗力制度無法完全保障損害分配結(jié)果的妥當(dāng)性，這是由不可抗力事件本身的多樣性，合同及合同履行狀態(tài)本身的復(fù)雜性、不確定性決定的。最了解合同當(dāng)事人之間的特定交易或合作的是他們自己，最關(guān)心合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)的仍是他們自己。由合同當(dāng)事人自主的對(duì)將來合同履行過程中可能發(fā)生的事件、可能造成的損失預(yù)先確定是否，以及如何承擔(dān)，不能說是完美的選擇，但至少應(yīng)當(dāng)是最好的選擇。在合同當(dāng)事人沒有選擇的情況下，再適用法律的補(bǔ)充性的規(guī)定。如此，才能實(shí)現(xiàn)不可抗力制度的適用結(jié)果在最大范圍內(nèi)的妥當(dāng)性。

　　（四） 任意性的合同風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，最終決定不可抗力免責(zé)的后果。

“不可抗力免責(zé)”并不能消滅實(shí)際已經(jīng)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)或利益損失，只是將其按照一定的機(jī)制在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配。

1. 在合同無特別約定，法律有特別規(guī)定的情形下，即應(yīng)依此規(guī)定確定風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則。

如《合同法》第142條對(duì)“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)”規(guī)定：“在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！崩纾I賣合同特定標(biāo)的物在交付前的運(yùn)輸途中，因不可抗力、意外事件或其他當(dāng)事人不能預(yù)見的第三人原因滅失時(shí)，貨損應(yīng)自行承擔(dān)；價(jià)款無權(quán)主張，如已收取，在不能或無需進(jìn)行替代履行時(shí)，仍應(yīng)返還。由此可見，在不可抗力導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時(shí)，最終主要決定當(dāng)事人利益關(guān)系的主要是當(dāng)事人之間的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制。

2. 在合同無特別約定，在法律亦無特別規(guī)定的情況下，即應(yīng)適用《合同法》第117條規(guī)定。

債務(wù)人因不可抗力不能履行債務(wù)，債權(quán)人喪失實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)，并不得主張損害賠償及相應(yīng)的違約金、定金等責(zé)任（Y），該損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。在法律沒有特別規(guī)定，當(dāng)事人也沒有特別約定有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的分配時(shí)，僅能依照前述“不可抗力免責(zé)”的方式解決，即因不可抗力引發(fā)的不履行造成債權(quán)人損失，由債權(quán)人自行承擔(dān)。這是一種對(duì)“自然狀態(tài)”干預(yù)最少的分配機(jī)制。

3. 在合同有特約的情況下，即合同中對(duì)履行中可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)、可能造成的損失預(yù)先確定了風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制的情況下，不可抗力的法律后果則可基本被風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果所替代。

如甲方遭受不可抗力事件不能履行合同，合同利益受損（X）；而乙方因其不履行合同，遭受利益損害（Y）。如X＝a+b+c；Y＝d+e+f+g。當(dāng)事人如在合同中將有關(guān)不可抗力事件發(fā)生的可能導(dǎo)致的損失（風(fēng)險(xiǎn)）進(jìn)行預(yù)先分配，如a、b、c、d由甲方承擔(dān)；e、f、g由乙承擔(dān)。法律對(duì)于此類約定，是否有所限制？

對(duì)此問題，最為典型的規(guī)定是《合同法》第142條：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！痹摋l款顯然是任意性、補(bǔ)充性的。當(dāng)事人可以對(duì)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間做任意約定。當(dāng)事人完全可以通過合同約定，將特定風(fēng)險(xiǎn)分配給離風(fēng)險(xiǎn)最近的，或最方便發(fā)現(xiàn)和防范風(fēng)險(xiǎn)的，或最便于控制損失的，或最便于購買保險(xiǎn)的，其至是最“自愿”或最“有能力”承受此風(fēng)險(xiǎn)的一方。

綜上，就某一特定的不可抗力事件，在不同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的約定條件下，損失承擔(dān)的結(jié)果將可能截然不同。在前例中，如果合同約定“貨出賣方倉庫風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移”，則標(biāo)的物在貨物出庫后即因不可抗力原因滅失時(shí)，賣方無需承擔(dān)貨損，并有權(quán)收取價(jià)款。由此可見，合同當(dāng)事人通過合同約定改變特定風(fēng)險(xiǎn)的分配機(jī)制，即可實(shí)質(zhì)性地改變不可抗力免責(zé)的損害承擔(dān)狀態(tài)。因此，固守“不可抗力免責(zé)”的強(qiáng)制屬性，并無實(shí)際價(jià)值。

　?。ㄎ澹?不可抗力的范圍和后果由當(dāng)事人約定，并不至于產(chǎn)生道德危機(jī)。

前已述及《合同法》第117條規(guī)定的“不可抗力免責(zé)”本質(zhì)上仍是一種風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制。針對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的分配，《合同法》顯然是將其作為任意性、補(bǔ)充性的規(guī)范來處理的。而且這也是在合同實(shí)務(wù)中的常見做法，甚至是特定行業(yè)或領(lǐng)域的交易習(xí)慣或慣常做法。如2007年《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第21.3.1條款，即對(duì)“不可抗力造成損害的責(zé)任”在合同中進(jìn)行預(yù)先分配。如在國際工程領(lǐng)域中廣泛使用的《FIDIC施工合同條件（1999年第一版）》“用于業(yè)主設(shè)計(jì)的房屋建筑或工程”(RB)第19條“不可抗力”即對(duì)有關(guān)不可抗力的范圍、通知、后果、支付等做出了較細(xì)致的規(guī)定。在該條款中規(guī)定了“不可抗力”的含義，“是指如下所述的特殊事件或情況：（a）一方無法控制的；（b）在簽訂合同前該方無法合理防范的；（c）情況發(fā)生時(shí)，該方無法合理回避或克服的，以及；（d）主要不是由于另一方造成的?！贝撕贤瑮l款與現(xiàn)行《合同法》對(duì)于不可抗力的條件要求是有明顯不同的。然而，據(jù)此否定此類合同約定的效力，是沒有意義的。

其次，無過錯(cuò)，無因果關(guān)系，并非絕無法律責(zé)任。一方可為他人債務(wù)無償、自愿地設(shè)定擔(dān)保，其承擔(dān)擔(dān)保債務(wù)的依據(jù)僅僅是其“自愿擔(dān)?！薄Ｅc此相比，某人受其自愿訂立合同的內(nèi)容約束，以其財(cái)產(chǎn)，為自己的交易負(fù)擔(dān)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，更是順理成章。而且，如果債務(wù)人不承擔(dān)，便要由同樣無過錯(cuò)的債權(quán)人承擔(dān)。因此，不會(huì)產(chǎn)生特別的道德危機(jī)。 　　最后，從不同的社會(huì)生活領(lǐng)域來看，來進(jìn)行分析。本文所討論的問題，主要出現(xiàn)在商事領(lǐng)域，尤其是一些涉及高風(fēng)險(xiǎn)的合同。在商事領(lǐng)域，當(dāng)事人對(duì)將來合同履行過程中可能發(fā)生的事件，預(yù)先確定是否以及如何承擔(dān)損失，是最好的選擇?，F(xiàn)實(shí)生活中，有些市場(chǎng)主體在訂立合同前，計(jì)劃、實(shí)施商業(yè)活動(dòng)時(shí)，沒有商事主體意識(shí)，沒有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，沒有法律意識(shí)，更沒有合同意識(shí)。只要預(yù)見有符合其期望的利潤(rùn)，便不顧一切訂立合同。履行過程中發(fā)生了特殊事件，私力不能解決時(shí)，便希望通過法律來變更、廢棄合同中原本確定的利益和風(fēng)險(xiǎn)分配關(guān)系。這不應(yīng)該是法律所扮演的角色，這將破壞市場(chǎng)主體對(duì)于法律、合同規(guī)則的合理預(yù)期，對(duì)合同法律效力的信賴，損害對(duì)他人合同利益的應(yīng)有的尊重。在商事領(lǐng)域，法律在保障公共利益、公共秩序和市場(chǎng)基本道德的前提下，應(yīng)盡可能維護(hù)商業(yè)主體的自由貿(mào)易，促使市場(chǎng)主體更加珍視自己的商事權(quán)益，通過自己的才智與努力，控制合同風(fēng)險(xiǎn)，取得合同利益。

在普通民事領(lǐng)域，民事主體之間非經(jīng)營(yíng)性的合同，一般較為簡(jiǎn)單，多依生活或交易習(xí)慣訂立和履行。在不可抗力方面，合同約定與法律規(guī)定不同甚至相反的，并不多見。如有，則應(yīng)結(jié)合合同之具體情形，探尋當(dāng)事人之真意。如合同違反公序良俗，或有欺詐、脅迫、顯失公平等情形的，應(yīng)依據(jù)相應(yīng)規(guī)則認(rèn)定無效或撤銷，自不待言。若無上述情形，合同條款確系自愿接受，具有一定合理性的，仍應(yīng)維持其效力。

在消費(fèi)及公共服務(wù)領(lǐng)域，經(jīng)營(yíng)者有可能利用優(yōu)勢(shì)，迫使消費(fèi)者接受對(duì)其不利的合同內(nèi)容。但是，作為消費(fèi)者承擔(dān)的主要義務(wù)是支付價(jià)款或報(bào)酬的義務(wù)，金錢之債原則上只發(fā)生遲延，法律上不生給付不能的問題，不得援引不可抗力免除給付義務(wù)，適用可能較低。

　　五　結(jié)語

由于不可抗力事件的認(rèn)定具有不確定性，現(xiàn)行的“不可抗力免責(zé)”在制度運(yùn)行的結(jié)果上并非完全妥當(dāng)，因此應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的合同約定。同時(shí)，不可抗力造成的損害承擔(dān)最終由合同風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制決定的，而合同風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制具有任意性，可由合同約定。因此，該條款不應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范。合同中有相反或不同約定的，如無其他無效或可撤銷的事由，應(yīng)可排除、減損或擴(kuò)張?jiān)摽钪m用。

依據(jù)本文前述理由，對(duì)本文開篇提出的幾個(gè)例子，作者認(rèn)為：例1，針對(duì)賣方遲延交貨責(zé)任，合同條款概括性的排除不可抗力免責(zé)的法律規(guī)定的適用，應(yīng)為有效。例2，合同約定排除臺(tái)風(fēng)、暴雨為不可抗力情形，減損其適用范圍，應(yīng)為有效。例3，則較為特別。雙方約定的不可抗力情形，實(shí)際并不構(gòu)成不可抗力。探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思是通過擴(kuò)張不可抗力的適用范圍，免除相應(yīng)責(zé)任。對(duì)此類條款，應(yīng)解釋為免責(zé)條款[14]，需依《合同法》第53條進(jìn)一步確定其效力。

注釋