本公眾號編者劉秋蘇，中國法學(xué)會會員、江蘇法德永衡律師事務(wù)所高級顧問、南京審計大學(xué)兼職法學(xué)教授、勞動法專家。 領(lǐng)域：勞動人事、公司事務(wù)、法律顧問。
來源：北京市（京津冀）第18屆勞動人事爭議研討會
2016年9月8日至10日，來自北京、天津和河北的法官、仲裁員、法學(xué)教授、人社部門人員、律師和眾多企業(yè)人事專員等240余人齊聚北京，參加由北京市勞動和社會保障法學(xué)會主辦，北京市高級人民法院民一庭、北京市勞動人事爭議仲裁委員會、北京市律師協(xié)會協(xié)辦的北京市（京津冀）第十八屆勞動人事爭議案例研討會。研討12個研討專題中的36個疑難問題。
一、新業(yè)態(tài)經(jīng)營模式下勞動關(guān)系認定問題
“互聯(lián)網(wǎng)+”因素對勞動管理模式有著較大影響，新用工模式下的勞動關(guān)系在以下方面與傳統(tǒng)勞動關(guān)系存在較大差異：1.勞動管理的形式和方法，包括考勤模式、考核方式、安排勞動的途徑和方式、勞動懲罰權(quán)行使的方式、管理程度、規(guī)章制度的制定和適用等；2.勞動者提供勞動的內(nèi)容和形式，包括入職方式、勞動內(nèi)容的自主性、提供勞動的時間和地點等；3.薪酬，包括薪酬的計算方式、支付形式等；4.勞動條件，包括勞動場所、勞動工具、辦公設(shè)備等。
但判斷是否存在勞動關(guān)系，仍應(yīng)考慮以下因素：
1.當事人是否具備勞動法意義上的主體資格。
2.勞動者提供的勞動是否具備從屬性、職業(yè)性、契約性、有償性特征。（1）從屬性指人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，其中人格從屬性包含管理與懲罰兩個方面，即用人單位將勞動者納入其生產(chǎn)組織并指示、決定勞動者提供勞動的具體時間、地點、勞動強度、勞動過程，如勞動者有妨礙企業(yè)生產(chǎn)秩序或企業(yè)運營的情形時，用人單位可以施以懲罰，以維護企業(yè)的正常生產(chǎn)與運作及經(jīng)營管權(quán)；經(jīng)濟從屬性是指勞動者在經(jīng)濟上高度依附于用人單位。（2）職業(yè)性是一方面指勞動的長期性、持續(xù)性和穩(wěn)定性，而非商品交易的一次性，另一方面指勞動的排他性，即勞動者無時間和精力去從事其他勞動。（3）契約性是指雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，意思表示一致后建立勞動關(guān)系。（4）有償性是指勞動力使用權(quán)與用人單位勞動報酬所有權(quán)的交換。
3.勞動者所提供的勞動是否為用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。實踐中，用人單位“化整為零”，由多個關(guān)聯(lián)企業(yè)分別扮演勞動管理、報酬支付、提供勞動條件（如服務(wù)平臺）等角色。建議綜合考慮薪酬發(fā)放、考勤管理、社會繳納等因素，依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確定勞動者的用人單位。
二、勞動關(guān)系中“長期兩不找”問題
1. “長期兩不找”問題是否適用勞動仲裁時效？
確認勞動關(guān)系之訴屬于確認之訴，是對雙方關(guān)系狀態(tài)的確認，不適用勞動仲裁時效。關(guān)于其他金錢支付之訴，有觀點認為應(yīng)以勞動者離開用人單位之日，作為勞動仲裁時效期間的起算點；另有觀點認為在“兩不找”的情況下，勞動者對勞動關(guān)系是否存續(xù)并不知情，應(yīng)以勞動者提起勞動仲裁之日，作為勞動仲裁時效期間的起算點。
2.“長期兩不找”案件中，勞動關(guān)系自動解除還是處于中止狀態(tài)？
如果認為“長期兩不找”期間勞動關(guān)系處于中止狀態(tài)，是否應(yīng)支持勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的請求？勞動者要求“兩不找”期間的生活費、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金等，或者要求享受“兩不找”期間的退休待遇，是否應(yīng)予支持？
有觀點認為：用人單位須以明示的方式解除勞動關(guān)系，因用人單位未作出解除勞動關(guān)系的明確意思表示，因此雙方之間的勞動關(guān)系在“兩不找”期間處于中止狀態(tài)；對勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的請求，應(yīng)予支持。因勞動者在“兩不找”期間未提供勞動，對其支付工資福利、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金等請求不應(yīng)支持。
有觀點認為：勞動者長期離開用人單位，雙方在“兩不找”期間不存在提供勞動和支付報酬之間的對價關(guān)系，勞動關(guān)系自“兩不找”開始時已實際解除，對勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的請求不應(yīng)支持。如果勞動者在“兩不找”期間已另有穩(wěn)定職業(yè)，說明勞動者知道或者應(yīng)當知道其與原用人單位之間勞動關(guān)系已經(jīng)解除。但用人單位在“兩不找”期間為勞動者繳納社會保險，視為用人單位認可勞動關(guān)系仍然存續(xù)，可以支持勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系、支付生活費等請求。
需注意的是，雙方在勞動法實施（即1995年1月）以前建立用人關(guān)系，且勞動者在企業(yè)改制前已離開原用人單位，因為當時用人單位沒有獨立用人決定權(quán)，現(xiàn)行法律法規(guī)難以衡量當時雙方的關(guān)系性質(zhì)，需按當時國家政策或法規(guī)處理。
3.用人單位在“兩不找”期間為勞動者繳納社會保險費，能否據(jù)此認為勞動關(guān)系在此期間仍然存續(xù)？
有觀點認為：用人單位在“兩不找”期間為繳納社會保險，在無其他反證的情況下，可以認定在此期間雙方存在勞動關(guān)系。
另有觀點認為：不能僅以繳納社會保險費的單方行為，認定勞動者與用人單位在“兩不找”期間存在勞動關(guān)系。
4.企業(yè)安排勞動者回家待崗，是否屬于“長期兩不找”？
企業(yè)安排勞動者待崗，應(yīng)支付待崗期間的生活費并依法繳納社會保險，雙方對勞動關(guān)系仍然存在有著明確認知，勞動者隨時準備按照企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營安排重新回崗上班，與“長期兩不找”存在明顯區(qū)別。
三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下的勞動爭議問題
1. 轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下的勞動關(guān)系認定
以“車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系”為例。
有觀點認為：車輛掛靠單位違反行政管理規(guī)定允許車輛實際所有人使用車輛運輸資質(zhì)，在明知車輛實際所有人必然會雇傭他人從事車輛駕駛，對規(guī)避用工風險存在惡意，車輛掛靠單位有責任和義務(wù)知道勞動者基本信息，并履行勞動用工的管理職責。 車輛掛靠單位除應(yīng)承擔行政責任外，還應(yīng)承擔用工主體責任，應(yīng)認定車輛掛靠單位與勞動者之間存在勞動關(guān)系。建議通過裁決認定勞動關(guān)系，糾正違法掛靠的現(xiàn)象，促進用工秩序恢復(fù)應(yīng)有的合法狀態(tài)。
另有觀點認為：車輛掛靠單位與車輛實際所有人之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)依據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條的規(guī)定進行判斷。車輛實際所有人聘用的司機并非由車輛掛靠單位招聘，雙方?jīng)]有建立勞動關(guān)系的主觀“合意”， 司機對車輛掛靠單位不具有人身依附性，雙方之間不存在勞動過程中的管理與被管理關(guān)系，也不存在提供勞動和支付報酬之間的對價關(guān)系，認為車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間不存在事實勞動關(guān)系。
還有觀點認為：一般情況下，不應(yīng)認定車輛實際所有人聘用的司機與車輛掛靠單位存在事實勞動關(guān)系，但有足夠的因素促使勞動者善意形成其與車輛掛靠單位建立勞動關(guān)系的認識，車輛掛靠單位對此認識的形成存在過錯，參照合同法第49條有關(guān)表述代理的規(guī)定，可以認定是否存在勞動關(guān)系。
上述三種觀點，適用于建筑工程等領(lǐng)域中違法轉(zhuǎn)包、分包情形下的事實勞動關(guān)系認定。
2．勞動者或其家屬要求轉(zhuǎn)包、違法分包、被掛靠單位承擔工傷保險責任，應(yīng)走何種法律程序？
有觀點認為：勞動行政部門對勞動者作出工傷認定和傷殘等級鑒定結(jié)論，是勞動者獲得工傷保險待遇的前提條件。即使當事人雙方對勞動者受傷的地點、原因等事實無爭議，但鑒于工傷認定和傷殘等級鑒定屬于勞動行政部門的行政職權(quán)范圍，勞動爭議仲裁委和人民法院不應(yīng)在無工傷認定和傷殘等級鑒定的情況下，直接判令違法轉(zhuǎn)包、分包、掛靠單位承擔工傷保險責任。 因此，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下勞動者因工傷亡后，勞動者或其家屬首先應(yīng)向勞動行政部門提出工傷認定和傷殘等級鑒定申請。勞動行政部門以違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠單位與勞動者之間無勞動關(guān)系為由，作出不受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定而產(chǎn)生的糾紛，通過行政爭議途徑解決。
另有觀點認為：勞動關(guān)系是勞動行政部門依據(jù)《工傷保險條例》進行工傷認定和傷殘等級鑒定的前提，應(yīng)先通過勞動仲裁和訴訟途徑確認勞動者在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下與發(fā)包方、被掛靠單位存在勞動關(guān)系。
3.第三人侵權(quán)引發(fā)工傷的情形下，能否兼得人身損害賠償和工傷保險賠償？
第三人侵權(quán)引發(fā)工傷的情形下，同時產(chǎn)生人身損害賠償請求權(quán)和工傷保險賠償請求權(quán)，兩類請求權(quán)的利益基礎(chǔ)和規(guī)則原則不同，屬于不同性質(zhì)的請求權(quán)，相關(guān)賠償項目可以兼得。(1)可以兼得的專有項目為：人身損害賠償中的殘疾賠償金、死亡賠償金、精神撫慰金、營養(yǎng)費、陪護人員食宿費；工傷保險賠償中的一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，一次性工傷醫(yī)療補助金，傷殘津貼及一次性工亡補助金。(2)可以兼得的相似項目為：人身損害賠償中的喪葬費和工傷保險賠償中的喪葬補助金；人身損害賠償中的被撫養(yǎng)人生活費與工傷保險賠償中的供養(yǎng)親屬撫恤金。(3)不能兼得的項目，應(yīng)遵循就高原則予以賠償，包括：誤工費（停工留薪期工資）、醫(yī)療費、康復(fù)費、護理費、輔助器具費（殘疾輔助器具費）、住院伙食補助費、交通費、外省市就醫(yī)食宿費。
四、工傷保險相關(guān)問題
1. 社會保險行政部門能否依據(jù)《工傷保險條例》第十八條第一款第二項之規(guī)定對違法轉(zhuǎn)包、分包情形下的因工傷亡作出不予受理工傷認定申請或者不認定為工傷的決定?
有觀點認為： 違法轉(zhuǎn)包、分包情形下，一般存在總承包方、違法轉(zhuǎn)包和分包方、勞動者三方主體，在違法轉(zhuǎn)包、分包方無用工主體資格情況下，總承包方與勞動者是否存在勞動關(guān)系是問題關(guān)鍵。
另有觀點認為：總承包方與勞動者存在事實勞動關(guān)系，勞動者因工受傷可認定為工傷。
還有觀點認為：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項、第（五）項規(guī)定，總承包方對勞動者承擔工傷保險責任?？偝邪脚c勞動者既不是事實勞動關(guān)系，也不是雇傭關(guān)系。勞動者可以要求總承包方承擔工傷保險責任，要求社會保險行政部門進行工傷認定。勞動者以其與總承包方存在事實勞動關(guān)系為由，直接主張工傷保險待遇損失的，應(yīng)判決駁回其訴訟請求；勞動者以與總承包方存在雇傭關(guān)系，主張人身損害賠償?shù)?，判決駁回訴訟請求；但可向勞動者釋明其可訴工傷保險責任及具體解決程序。
針對此問題，北京市高級人民法院民一庭金曦法官介紹說：勞動者違法轉(zhuǎn)包、分包情形下因工傷亡，社會保險行政部門不予受理工傷認定申請或者不認定為工傷的決定屬于行政糾紛，要先解決好行政糾紛，才能進一步解決民事糾紛。2015年底，北京市高級人民法院與市人力資源和社會保障局召開了涉勞動社會保障領(lǐng)域相關(guān)疑難法律問題研討會，對部分疑難法律問題進行了研究和探討。2016年5月18日，北京高院行政庭在《行政審判要情》中明確：在非法分包、掛靠情形下，社會保險行政部門以傷亡職工與該承包單位或被掛靠單位不具有勞動關(guān)系為由不予認定工傷的，法院將不予支持。從保障職工權(quán)益角度出發(fā)，無論用工單位是否參保，是否為職工交納工傷保險費，在符合條件的情況下可以適用工傷保險待遇先行支付制度。用工單位（總承包方）未交納工傷保險費，也適用工傷保險待遇先行支付制度，解決了工傷賠償執(zhí)行問題。但有觀點認為工傷保險待遇先行支付制度的落實以社會保險行政部門的認同為前提，由于各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同、法律及社保的意識不同、社?；鸹鹆坎煌⑸绫|付能力及追償能力不同，其他各地難以借鑒北京上述實踐方案。
2. 工傷認定和傷殘等級鑒定結(jié)論是因工傷亡職工或者近親屬依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第四項之規(guī)定向具有用工主體資格的用工單位主張工傷保險待遇的前提嗎？
研討小組認為：是。解決違法轉(zhuǎn)包、分包情形下的工傷保險待遇糾紛分以下四個步驟：(1)查清違法轉(zhuǎn)包、分包的事實；(2)確定承擔工傷保險責任的主體；(3)社會保險行政部門進行工傷認定、勞動能力鑒定（傷殘等級鑒定）；(4)因工傷亡職工或者近親屬向承擔工傷保險責任的主體主張工傷保險待遇。
3. 用工單位與不具備用工主體資格的組織或者自然人是否連帶承擔工傷保險待遇的賠償責任？
有觀點認為：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款及《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條規(guī)定，用工單位與不具備用工主體資格的組織或者自然人應(yīng)當連帶承擔工傷保險待遇的賠償責任。
另有觀點認為：不具備用工主體資格的組織或者自然人與用工單位不應(yīng)當連帶承擔工傷保險待遇的賠償責任。前述兩法律條款系人身損害賠償方面的規(guī)定，賠償主體是不具備用工主體資格的組織或者自然人，賠償項目按人身損害賠償標準計算，由用工單位承擔法定的連帶責任。用工單位是工傷保險待遇的賠償主體，賠償項目按工傷保險待遇標準計算，前述兩法律條款規(guī)定的連帶責任不適用違法轉(zhuǎn)包、分包情形下的工傷保險待遇糾紛。用工單位與不具備用工主體資格的組織或者自然人，不是共同侵權(quán)關(guān)系，屬于不真正連帶；用工單位承擔工傷保險責任后，可向不具備用工主體資格的組織或者自然人追償。
在不真正連帶中，勞動者可選擇向用工單位、不具備用工主體資格的組織或者自然人主張賠償責任。但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款、第十二條規(guī)定，勞動者不可選擇直接向不具備用工主體資格的組織或者自然人主張人身損害賠償。
完善工傷保險制度是大方向，但在現(xiàn)階段，為保障勞動者權(quán)益，也可能會在一段期間內(nèi)實施連帶賠償，一步一步走向完善。
4. 用人單位能否在工傷職工尚未進行勞動能力鑒定的情況下解除或終止勞動合同？
研討小組認為以“用人單位在工傷職工尚未進行勞動能力鑒定的情況下不能解除或終止勞動合同”為原則，但存在兩種例外情況：(1)勞動者存在《勞動合同法》第三十九條情形；(2)用人單位已全面向工傷職工釋明風險后，雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系的。
北京當?shù)氐膶嵺`情況如下：職工被認定為工傷后相關(guān)情況被錄入電腦，尚未進行勞動能力鑒定的情況下，用人單位無法進行社會保險減員；用人單位只有向社會保險行政部門說明情況，經(jīng)社會保險行政部門審查后，用人單位才能進行社會保險減員。
5. 工傷職工在解除或終止勞動合同后，勞動者經(jīng)鑒定達到致殘等級標準的，其工傷待遇由誰承擔？
研討小組認為：由導(dǎo)致勞動合同解除或終止前未進行勞動能力鑒定的一方承擔責任。
五、包干工資及出差期間加班的認定
1. 用人單位與勞動者在勞動合同中約定的工資中包含加班工資，約定是否有效？
有觀點認為：該約定無效。在約定工資中約定加班費降低勞動者應(yīng)有待遇，應(yīng)依法核算勞動者應(yīng)得加班費。
另有觀點認為：在判斷約定效力時，要考慮勞動強度、勞動風險和就業(yè)等多種因素，如果包干制的約定違反勞動法關(guān)于日和月加班時數(shù)、最低工資標準、周工作天數(shù)、等價有償原則等法律強制性規(guī)定或原則，則約定無效。
還有觀點認為：以最低工資標準作為加班費計算基數(shù)，如果約定工資扣除加班工資后，基本工資達到最低工資標準，則約定有效；如果約定工資扣除加班工資低于最低工資標準，須補足差額。在約定包干時，需明確所包括的加班時數(shù)或天數(shù)。
2. 勞動者出差在途期間是否認定為工作時間？
研討小組認為出差在途時間是正式業(yè)務(wù)時間的必要準備時間或者收尾時間，用人單位從在途時間中獲益，應(yīng)作為加班時間。
3. 出差期間跨越休息日、法定節(jié)假日的，是否計算為加班？
有觀點認為：出差時間（包括準備時間、收尾時間、路途時間）均為加班時間，休息日可以安排倒休，法定節(jié)假日須支付加班費。
另有觀點認為：出差期間跨越休息日或法定節(jié)假日的，勞動者在休息日或法定節(jié)假日從事正常業(yè)務(wù)勞動的為加班；休息日或法定節(jié)假日僅屬于準備時間、收尾時間、路途時間，不應(yīng)視為加班，但用人單位應(yīng)約定支付出差補助等。
4. 勞動者以用人單位未支付加班費為由，提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償，是否支持？
有觀點認為：用人單位未及時、足額支付勞動報酬的，勞動者提出解除勞動合同并據(jù)此要求經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持。
另有觀點認為：用人單位雖未及時、足額支付勞動報酬，但用人單位無主觀故意或者未支付的金額過小，對勞動者無重大影響等情況下，勞動者提出解除勞動合同并據(jù)此要求經(jīng)濟補償?shù)?，不?yīng)支持。
5. 未進行特殊工時審批的崗位，約定執(zhí)行特殊工時是否有效？
有觀點認為：特殊工時審批屬于勞動部門的行政職權(quán)，用人單位在未對相關(guān)崗位進行特殊工時審批而約定執(zhí)行特殊工時，該約定因違反相關(guān)規(guī)定而無效。
另有觀點認為：原則上同意上述觀點。但在某些特殊情形下，按照非特殊工時處理會產(chǎn)生嚴重不公平的效果，可酌情按照合同約定或?qū)嶋H履行的工時處理。
六、勞動合同解除案件中的程序和實體問題
1. 判斷解除勞動關(guān)系的合法性時，如何衡量程序價值與實體正義？
研討小組認為解除勞動關(guān)系時程序合法與實體合法同樣重要，但應(yīng)注意區(qū)分程序違法的程度。勞動者存在嚴重違紀事實，用人單位雖存在程序瑕疵，但未嚴重影響勞動者的知情權(quán)、申辯權(quán)、救濟權(quán)等，不宜據(jù)此認為用人單位違法解除勞動關(guān)系。
2. 如何衡量用人單位在試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系的合法性？
用人單位在試用期內(nèi)與勞動者解除勞動關(guān)系，應(yīng)符合實體性和程序性條件。用人單位在勞動者入職時應(yīng)當明確告知錄用條件、考核標準以及相關(guān)后果，勞動者也應(yīng)向用人單位如實說明與勞動合同直接相關(guān)的基本情況。錄用條件包括學(xué)歷、工作經(jīng)歷等條件以及試用期的工作表現(xiàn)等條件。用人單位在試用期內(nèi)與勞動者解除勞動關(guān)系時，應(yīng)依據(jù)勞動合同法第21條之規(guī)定向勞動者說明解除理由，保障勞動者的知情權(quán)和申辯權(quán)。
3. 勞動者在學(xué)歷、工作經(jīng)歷等方面造假，用人單位在試用期內(nèi)以不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系是否合理？
研討小組認為：用人單位在錄用條件中列明學(xué)歷、工作經(jīng)歷等條件，勞動者在學(xué)歷、工作經(jīng)歷等方面造假，以欺詐的手段與用人單位建立勞動關(guān)系，用人單位在試用期內(nèi)以不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系，應(yīng)認定為合法解除。
用人單位在試用期滿后發(fā)現(xiàn)勞動者在學(xué)歷、工作經(jīng)歷等方面造假，不宜以不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系；但規(guī)章制度明確列明用人單位因勞動者存在上述行為而有權(quán)解除勞動關(guān)系的，應(yīng)尊重規(guī)章制度的效力。用人單位在錄用條件、規(guī)章制度、勞動合同中均未對學(xué)歷、工作經(jīng)歷等提出明確要求，此種情況應(yīng)考量虛假信息是否對用人單位決定錄用勞動者有著關(guān)鍵性作用。
七、勞動關(guān)系中情勢變更的判斷標準
1. 哪些情況屬于勞動合同法第40條第三項規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況”？
有觀點認為：原勞動部《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第26條第4款對此有明確列明，不宜作擴大解釋，避免該條款的濫用。
另有觀點認為：原勞動部《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第26條第4款未窮盡列明“客觀情況”類型，裁判標準不宜過于僵化，可根據(jù)具體情況將用人單位因市場環(huán)境變化而作出的商業(yè)性調(diào)整等納入“客觀情況”的范疇，但應(yīng)對此嚴格審查，由用人單位承擔充分的說明義務(wù)。
2. 用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，如何處理？
研討小組認為：審查認為勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，仲裁委和法院應(yīng)做好釋明工作，引導(dǎo)勞動者理性維權(quán)，將要求繼續(xù)履行（恢復(fù)勞動關(guān)系）的訴求變更為要求用人單位支付違法解除賠償金。如經(jīng)充分釋明，勞動者仍執(zhí)意要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，應(yīng)尊重勞動者的訴權(quán)，駁回勞動者的訴訟請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除的賠償金。
3. 哪些情形應(yīng)認定為勞動合同法第48條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”？
（1）屬于原勞動部《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第26條第4款所列明情形的；（2）勞動合同期滿的；（3）勞動者達到退休年齡的；（4）勞動者已經(jīng)另謀職業(yè)，堅持向新單位提供勞動的；（5）勞動者原崗位具有唯一性，且用人單位提供證據(jù)證明勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（6）用人單位與勞動者矛盾過于激烈，繼續(xù)履行勞動合同將危及人身、生產(chǎn)經(jīng)營安全的；（7）勞動者確有再就業(yè)能力，且雙方因矛盾難以調(diào)和而喪失維系勞動關(guān)系信任基礎(chǔ)的。
八、預(yù)告解除權(quán)問題
1. 用人單位未與勞動者協(xié)商，在勞動者的預(yù)告解除期內(nèi)單方與勞動者解除勞動合同關(guān)系，是否合法？
有觀點認為用人單位勞動者的預(yù)告解除期內(nèi)未經(jīng)協(xié)商而單方與勞動者解除勞動關(guān)系，屬于違法解除。理由如下：（1）預(yù)告期是包含在勞動合同期限內(nèi)的，除勞動者同意預(yù)告期滿前解除勞動合同外，用人單位無權(quán)要求勞動者提前離職，否則用人單位單方解除替代勞動者預(yù)告解除，解除勞動合同的性質(zhì)發(fā)生變化；（2）預(yù)告解除權(quán)系勞動者單方解除權(quán)，行使該項權(quán)利的義務(wù)前提是提前30天書面通知用人單位，用人單位不能據(jù)此認為該30日預(yù)告期屬于其可自主決定放棄與否的權(quán)利。
研討小組傾向于認為用人單位勞動者的預(yù)告解除期內(nèi)未經(jīng)協(xié)商而單方與勞動者解除勞動關(guān)系，并不違法。理由如下：勞動合同法第37條規(guī)定勞動者有無理由解除權(quán)的同時，也考慮到正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的需要，有必要給予用人單位合理的準備期間，要求勞動者必須提前30日以書面形式通知用人單位；用人單位在30日內(nèi)對該準備期間的長短具有自主決定權(quán)，可以放棄部分預(yù)告期利益，免除勞動者的預(yù)告期義務(wù)。雖然用人單位免除勞動者的部分預(yù)告期義務(wù)而提前解除勞動合同關(guān)系，致使最終解除合同的原因發(fā)生變化，但并未影響勞動者權(quán)益。
2. 如果認為用人單位在預(yù)告解除期內(nèi)單方與勞動者解除勞動合同關(guān)系屬于合法解除，用人單位是否應(yīng)該支付剩余預(yù)告期內(nèi)的工資？
有觀點認為：用人單位免除勞動者的部分預(yù)告期義務(wù)而提前解除勞動合同關(guān)系，對勞動者在勞動合同期限內(nèi)的可預(yù)期工資收入造成損失，用人單位應(yīng)向勞動者支付剩余預(yù)告期內(nèi)的工資。
另有觀點認為：勞動合同法第37條關(guān)于“提前三十日”之規(guī)定，目的在于維護用人單位正常生產(chǎn)秩序，給予用人單位合理的應(yīng)對時間，避免或者降低因勞動者離職而產(chǎn)生的損失，用人單位可結(jié)合實際需要決定合理應(yīng)對時間的長短。用人單位在預(yù)告期內(nèi)提前解除勞動合同關(guān)系，免除了勞動者的部分預(yù)告期義務(wù)，此后雙方不再存在提供勞動和支付報酬的對價關(guān)系，用人單位無需支付剩余預(yù)告期內(nèi)的工資。
九、用人單位突破規(guī)章制度解除勞動合同問題
用人單位在規(guī)章制度無規(guī)定的情況下，以違反公序良俗或社會公德與勞動者解除勞動合同是否合法？
有觀點認為：用人單位應(yīng)逐步完善規(guī)章制度，在無規(guī)章制度未對勞動者的行為進行規(guī)制時，用人單位突破規(guī)章制度的內(nèi)容，以違反公序良俗或社會公德與勞動者解除勞動合同，缺乏制度依據(jù)，屬于違法解除。
另有觀點認為：如果勞動者明顯違反基本社會公德、公序良俗，并且對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、管理秩序、企業(yè)聲譽等造成嚴重負面影響的，勞動者未能滿足勞動法第三條第二款關(guān)于“遵守勞動紀律和職業(yè)道德”的概括性要求，用人單位的規(guī)章制度雖對此無具體規(guī)定，但用人單位仍有權(quán)與勞動者解除勞動合同。實踐中，用人單位的規(guī)章制度具有滯后性，當勞動者的主觀過錯、損害后果等類似甚至嚴重于規(guī)章制度中相近條款規(guī)定的內(nèi)容，用人單位有權(quán)突破規(guī)章制度中具體條款內(nèi)容進行類推適用，實現(xiàn)經(jīng)營管理效果和社會效果的統(tǒng)一。
十、企業(yè)高管的二倍工資差額問題
1．人力資源總監(jiān)以用人單位未與其訂立勞動合同為由主張二倍工資差額，是否應(yīng)予支持？
研討小組認為：人力資源總監(jiān)職責范圍包括督促用人單位和所有勞動者依法簽訂勞動合同，其本人未能與用人單位依法簽訂勞動合同，與自身崗位職責和職業(yè)操守相違背，其以用人單位未與其訂立勞動合同為由主張二倍工資差額，不應(yīng)支持；但有證據(jù)證明用人單位拒絕與其簽訂勞動合同的除外。實踐中，用人單位雖未與人力資源總監(jiān)簽訂名義上的勞動合同，但用人單位或董事會的任命書已經(jīng)包含勞動合同法第十七條規(guī)定的基本條款，應(yīng)認定雙方存在實質(zhì)性勞動合同。
2．用人單位中哪些特殊身份或者崗位的員工主張未簽訂勞動合同雙倍工資差額，不應(yīng)支持？
有觀點認為：代表資方實施管理、承擔資方的某種授權(quán)或者行使著資方權(quán)利的人員，具有特殊身份或處于特殊崗位。該類人員主要任務(wù)是參與資方管理或者代表資方行使權(quán)利，其主張未簽訂勞動合同雙倍工資差額，不應(yīng)支持。
另有觀點認為：勞動合同法并未區(qū)分勞動者身份或者崗位，不管何種身份或者何種崗位的勞動者，只要與用人單位存在勞動關(guān)系，均應(yīng)依法簽訂書面勞動合同，貫徹落實我國勞動合同規(guī)定的強制性書面勞動合同制度。
十一、競業(yè)限制問題
1. 原用人單位主張勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議，如何判斷勞動者新入職單位是否與原用人單位存在競爭關(guān)系？
實踐中，用人單位實際營業(yè)范圍可能與營業(yè)執(zhí)照登記的營業(yè)范圍并不一致，應(yīng)實質(zhì)性審查勞動者在新用人單位從事勞動內(nèi)容是否與原用人單位存在競爭關(guān)系，侵害原用人單位的商業(yè)秘密或者致使原用人單位喪失某種競爭優(yōu)勢。何謂“同類產(chǎn)品”，有觀點認為需嚴格審查，如果產(chǎn)品類型和所涉技術(shù)不同，在市場份額上不構(gòu)成此消彼長的關(guān)系，不宜認定為競爭關(guān)系；另有觀點認為盡管產(chǎn)品類型不同，但屬于上下游產(chǎn)業(yè)或者所涉技術(shù)相同，仍可認定為“同類產(chǎn)品”。
2. 勞務(wù)派遣中的用工單位能否與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議？
有觀點認為勞動合同法第23條規(guī)定用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制事項，應(yīng)理解為僅有用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制事項；勞務(wù)派遣中的用工單位與勞動者并未建立勞動關(guān)系，不能作為與勞動者約定競業(yè)限制事項的主體。另有觀點認為勞動合同法并未禁止勞務(wù)派遣中的用工單位與勞動者約定競業(yè)限制事項，從競業(yè)限制在于保護商業(yè)秘密或者競爭優(yōu)勢的目的而言，用工單位與勞動者簽訂競業(yè)限制事項更有利于該目的的實現(xiàn)，建議勞務(wù)派遣關(guān)系中的三方主體簽訂競業(yè)限制協(xié)議；該觀點還認為在勞動或人事借調(diào)關(guān)系中，借調(diào)單位也可以與勞動者約定競業(yè)限制事項。
3. 競業(yè)限制期限是否包含勞動關(guān)系存續(xù)期間？
有觀點認為競業(yè)限制期限僅指勞動合同法第24條第2款規(guī)定的“在解除或者終止勞動合同后”的期限，并不包括勞動關(guān)系存續(xù)期間。勞動關(guān)系存續(xù)時勞動者負有更高程度的忠誠義務(wù)，勞動者違背忠誠義務(wù)給用人單位造成損害的，用人單位可依據(jù)規(guī)章制度解除勞動關(guān)系等進行處罰，并可依法要求勞動者賠償侵犯商業(yè)秘密或者致使用人單位喪失某種競爭優(yōu)勢所造成的損失。
另有觀點認為根據(jù)勞動合同法第24條第2款規(guī)定，并不能推導(dǎo)出競業(yè)限制期限不包括勞動關(guān)系存續(xù)期間的結(jié)論，該條款僅限定“在解除或者終止勞動合同后”的競業(yè)限制最長期限；勞動合同法第23條規(guī)定雙方可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，也未明確將勞動合同期限排除在競業(yè)限制期限之外。競業(yè)限制期限由勞資雙方根據(jù)實際情況進行約定，可以包括勞動關(guān)系存續(xù)期間，防止勞動者在此期間與其他用人單位建立雙重勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系；如果勞動者在入職前與用人單位協(xié)商過程中接觸到用人單位的商業(yè)秘密，雙方可約定將競業(yè)限制期限向前擴展至勞動者入職準備期間。勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間違反競業(yè)限制義務(wù)，用人單位可以向勞動者主張違約金時，并不影響用人單位與其解除勞動關(guān)系等處罰權(quán)的行使，更好地保護用人單位權(quán)益。需指出的是，競業(yè)限制期限包括勞動關(guān)系存續(xù)期間的，結(jié)合勞動者的崗位特征、雙方是否為非全日制用工關(guān)系等因素，衡量勞動關(guān)系存續(xù)期間對勞動者就業(yè)權(quán)的限制程度，約定競業(yè)限制補償金的具體數(shù)額。
4. 勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，用人單位能否申請行為保全？
勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，持續(xù)性侵害用人單位權(quán)益，用人單位可根據(jù)我國民事訴訟法第100條和最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的解釋第152條的規(guī)定申請行為保全，要求勞動者停止侵害并繼續(xù)履行競業(yè)限制約定內(nèi)容。因行為保全涉及到其他主體利益，且造成的影響難以估量，應(yīng)謹慎適用。
5. 競業(yè)限制補償金低于同期最低工資標準，是否支持勞動者補足差額的請求？
最低工資標準是指用人單位在勞動者提供正常勞動時，應(yīng)支付的最低報酬數(shù)額。競業(yè)限制補償金數(shù)額是雙方協(xié)商的結(jié)果，法律并未規(guī)定該補償數(shù)額不得低于最低工資標準，不應(yīng)支持勞動者補足差額的請求。
6. 勞動者認為競業(yè)限制違約金過高，或者用人單位認為競業(yè)限制違約金過低，能否予以調(diào)整？
仲裁委員會、法院可依據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，綜合考慮實際損失數(shù)額、勞動者工資標準和承受能力、競業(yè)限制履行情況、競業(yè)限制補償標準等因素，對違約金數(shù)額予以調(diào)整。
十二、用人單位與勞動者能否約定管轄
勞動爭議調(diào)解仲裁法第21條第2款規(guī)定勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄，勞資雙方可在平等自愿的基礎(chǔ)上擇一約定具體由哪家勞動爭議仲裁委員會管轄，但該約定不得損害勞動者正當權(quán)益。
