2023-05-05
一、導(dǎo)讀
轉(zhuǎn)包情形下，允許實(shí)際施工人突破合同相對性，直接向發(fā)包人主張權(quán)利，是對弱勢當(dāng)事人尤其是廣大農(nóng)民工提供司法保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平。正是基于這一考量，2018年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（關(guān)于建設(shè)工程司法解釋，下統(tǒng)稱《施工合同司法解釋》）承繼了2004年《施工合同司法解釋》的價(jià)值選擇，允許實(shí)際施工人突破合同相對性向發(fā)包人直接主張權(quán)利。同時(shí)，基于對發(fā)包人及實(shí)際施工人雙方權(quán)益的平衡，2018年《施工合同司法解釋》在第25條增加了“代位權(quán)訴訟”，而2020年《施工合同司法解釋》又延續(xù)了2018年的相關(guān)規(guī)定。上述司法解釋為實(shí)際施工人提供的兩條路徑并存，供實(shí)際施工人選擇，可以進(jìn)一步加強(qiáng)對實(shí)際施工人的保護(hù)。
對于實(shí)際施工人的保護(hù)，立法考量不是基于法理角度，更多的是基于司法政策。因?yàn)?，“固守合同相對性這一合同法則，已經(jīng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏，嚴(yán)格的合同相對性已不滿足社會(huì)利益、實(shí)現(xiàn)司法公正的需要”[1]，適當(dāng)?shù)赝黄葡鄬π裕詫?shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平，未嘗不可。但是，司法也應(yīng)盡快回歸法律、法理本意，不宜因強(qiáng)調(diào)對包工頭和農(nóng)民工的特別保護(hù)，而損害有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、發(fā)包人等的合法權(quán)益[2]。因此，轉(zhuǎn)包關(guān)系中，明確轉(zhuǎn)承包人即實(shí)際施工人權(quán)利行使的界限，對于實(shí)際施工人的權(quán)利在何種范圍內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)及發(fā)包人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)均有重要意義。為此，筆者不揣淺陋，結(jié)合辦案經(jīng)歷及相關(guān)研究成果整理成文，不當(dāng)之處，尚祈方家和讀者批評指正。
二、轉(zhuǎn)包情形下的法律關(guān)系及合同效力
工程轉(zhuǎn)包，是承包人將其承建的工程施工任務(wù)全部交由第三人施工，或者將工程進(jìn)行肢解以后，各自分包給多家單位進(jìn)行施工。分包尚有合法與違法的區(qū)分，而承包人的轉(zhuǎn)包行為則完全不受法律的保護(hù)，轉(zhuǎn)包本身就屬于完全違法的行為。這主要是因?yàn)?，承包人將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，是對合同信賴關(guān)系和穩(wěn)定性的嚴(yán)重破壞，是缺乏誠信的體現(xiàn)；在實(shí)踐中，承包人將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包以后，因其利潤已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，往往放棄對工程進(jìn)行任何管理，對工程質(zhì)量和施工安全具有極大的危害性[3]。
基于保障建設(shè)工程質(zhì)量和施工安全的規(guī)范，以及維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范，2004年《施工合同司法解釋》第4條就明確了轉(zhuǎn)包的無效性，2020年《施工合同司法解釋》第1條以《民法典》第153條第1款之規(guī)定為基礎(chǔ)，又增加援引了《民法典》第791條第2、3款之規(guī)定，作為認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效的依據(jù)。
在工程轉(zhuǎn)包情形中，實(shí)際施工人是在承包人即施工企業(yè)已經(jīng)承包了建設(shè)工程項(xiàng)目后，在施工企業(yè)打算轉(zhuǎn)包的情況下才參與到該建設(shè)工程項(xiàng)目中來并展開施工，因此，實(shí)際施工人介入時(shí)間是在施工企業(yè)承包建設(shè)工程之后。而在施工企業(yè)轉(zhuǎn)包前，發(fā)包人與施工企業(yè)簽訂施工合同時(shí)，并不知道施工企業(yè)是否轉(zhuǎn)包以及轉(zhuǎn)包給何人，其始終認(rèn)為是與施工企業(yè)簽訂并履行合同，基于對相對人即發(fā)包人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)以及對交易安全的考慮，應(yīng)認(rèn)定施工合同是有效的。同時(shí)，因施工企業(yè)將工程轉(zhuǎn)包，導(dǎo)致發(fā)包人信賴?yán)婕肮怖媸軗p害，此時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予發(fā)包人撤銷合同的權(quán)利。發(fā)包人可以根據(jù)《民法典》第149條、152條之規(guī)定請求法院撤銷該施工合同。同時(shí)，鑒于施工企業(yè)轉(zhuǎn)包而不履行施工義務(wù)的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，為進(jìn)一步保護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，應(yīng)同時(shí)賦予發(fā)包人解除合同的權(quán)利。但因撤銷合同及解除合同的法律后果不同，合同解除后，發(fā)包人仍可主張違約金，而撤銷合同的法律后果主要是返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償及按過錯(cuò)賠償損失。因此，發(fā)包人需要根據(jù)具體情況予以衡量，選擇行使。
如上，不管是《民法典》，還是《建筑法》均明令禁止轉(zhuǎn)包，而且行政法規(guī)中也無不體現(xiàn)對轉(zhuǎn)包行為嚴(yán)厲懲罰的態(tài)度。而回歸到合同法的基礎(chǔ)理論，堅(jiān)持合同嚴(yán)守理論，是貫徹上述法律精神的有效舉措。由此，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人即轉(zhuǎn)承包人的合同權(quán)利應(yīng)以發(fā)包人與承包人之間有效合同關(guān)系為基礎(chǔ)，不得超出承包人享有的權(quán)利范圍[4]。
三、轉(zhuǎn)承包人在法律體系中的定位：履行輔助人
（一）合同履行主體之履行輔助人
合同履行的主體，首先為債務(wù)人，包括單獨(dú)債務(wù)人和共同債務(wù)人。其次，債務(wù)人的代理人也可代債務(wù)人履行。還有，在某些情況下，第三人亦可為履行主體。而債權(quán)人與債務(wù)人未約定某債務(wù)由第三人履行，但在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下，第三人對履行債務(wù)具有合法利益的（對此，該第三人負(fù)有舉證證明的義務(wù)），第三人也有權(quán)向債權(quán)人代為履行（《民法典》第524條第1款正文）。
《民法典》第523條規(guī)定的第三人，系具有獨(dú)立法律人格之人，而履行輔助人則相反。所謂履行輔助人，是指輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人。在債務(wù)履行人的名義、清償效果和責(zé)任承擔(dān)方面，履行輔助人不具有獨(dú)立的法律人格，其履行行為在名義上仍被視為債務(wù)人的履行，清償效果是消滅債務(wù)人對債權(quán)人所承擔(dān)的債務(wù)，不完全履行、遲延履行等債務(wù)不履行的責(zé)任由債務(wù)人承擔(dān)[5]。由此，履行輔助人是為債務(wù)人履行債務(wù)，應(yīng)以協(xié)助履行債務(wù)為目的，其履行行為應(yīng)視為債務(wù)人的履行行為。并且，這種輔助履行依附于已有的合同，以已有合同的權(quán)利義務(wù)為前提[6]。因此，只要債務(wù)人有使用第三人履行債務(wù)的意思即可，至于第三人是否知道其行為的目的與意義，在所不問。至于履行輔助人與債務(wù)人之間是否存在合同關(guān)系，也不影響其履行輔助人的地位。在履行輔助人的主體資格上，自然人、法人皆可成為履行輔助人。
1．比較法上，關(guān)于履行輔助人的規(guī)定
《德國民法》第278條規(guī)定：“債務(wù)人對其法定代理人或者其為清償債務(wù)而使用之人的過錯(cuò)，應(yīng)與自己的過錯(cuò)負(fù)同一范圍的責(zé)任?！迸_(tái)灣地區(qū)“民法”第224條規(guī)定：“債務(wù)人之代理人或使用人關(guān)于債之履行有故意或過失時(shí)，債務(wù)人應(yīng)與自己之故意或過失負(fù)同一責(zé)任。”據(jù)此，德國民法將履行輔助人范圍鎖定在法定代理人或?yàn)榍鍍攤鶆?wù)而使用的人，臺(tái)灣地區(qū)“民法”移植了德國法規(guī)定。關(guān)于歸責(zé)，履行輔助人存在過錯(cuò)時(shí)發(fā)生與債務(wù)人本人存在過錯(cuò)情形同樣的效果。如此一來，債務(wù)人應(yīng)為履行輔助人的過錯(cuò)負(fù)擔(dān)責(zé)任。
《日本民法》未明確規(guī)定履行輔助人的范圍，但在實(shí)務(wù)中，將債務(wù)人使用來履行債務(wù)的人作為履行輔助人。而無論履行輔助人的范圍如何，履行債務(wù)使用人均可被納入履行輔助人的范圍。
關(guān)于履行輔助人的范圍，基于使用人有無受債務(wù)人監(jiān)督或指示的必要，比較法上有“干涉可能不要說”和“干涉可能必要說”兩種觀點(diǎn)?！案缮婵赡懿灰f”認(rèn)為，即使債務(wù)人對所使用之人沒有監(jiān)督控制的可能，其也應(yīng)對因使用人的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任；“干涉可能必要說”認(rèn)為，雖然不必要求債務(wù)人與履行輔助人之間擁有支配或從屬關(guān)系，但要求債務(wù)人對履行輔助人擁有監(jiān)督或指示的可能。目前，比較法上，“干涉可能不要說”占主導(dǎo)地位。
2．我國法律關(guān)于履行輔助人的規(guī)定
目前，除了在旅游合同中有關(guān)于履行輔助人的討論，在現(xiàn)行法律制度中并無履行輔助人的直接規(guī)定。而依據(jù)比較法關(guān)于履行輔助人的標(biāo)準(zhǔn)，對于債務(wù)人所使用協(xié)助履行債務(wù)的人，自屬于履行輔助人，這對于確定轉(zhuǎn)承包人的地位及權(quán)利義務(wù)范圍有重要意義[7]。
基于我國合同法體系，也可得出債務(wù)人需要對履行輔助人的輔助行為進(jìn)行負(fù)責(zé)的原理?！睹穹ǖ洹返?22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹撘?guī)定系針對當(dāng)事人之間有約定的，對當(dāng)事人之間未約定由第三人履行，或者債權(quán)人并不同意第三人履行的情形，可適用《民法典》第593條“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”之規(guī)定。
根據(jù)上述規(guī)定，盡管我國并未明確規(guī)定履行輔助人，但對于債務(wù)人需要對履行輔助人的行為向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)則是明確的。并且，也可以看出我國關(guān)于履行輔助人的責(zé)任是采取了“干涉可能不要說”。在工程轉(zhuǎn)包方面，無論承包人對轉(zhuǎn)承包人是否具有控制監(jiān)督的可能性，其均要對轉(zhuǎn)承包人的原因造成合同履行不能承擔(dān)違約責(zé)任。這就為轉(zhuǎn)包關(guān)系中，承包人需要對轉(zhuǎn)承包人的行為向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任提供了法律基礎(chǔ)。
（二）轉(zhuǎn)承包人的履行輔助人定位
轉(zhuǎn)包情形下，發(fā)包人與承包人簽訂施工合同，是基于對承包人的信賴，其真實(shí)意思是與承包人建立施工合同關(guān)系，并期待承包人履行該施工合同。對于承包人之后對工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包事宜，在發(fā)包人與承包人簽訂施工合同時(shí)往往是不知情的。工程轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人則屬于承包人利用來對承包的工程進(jìn)行施工的人，此時(shí)，發(fā)包人與承包人并無合同關(guān)系。并且，承包人對轉(zhuǎn)承包人是否進(jìn)行監(jiān)督、控制，對于發(fā)包人來說并不重要，因?yàn)榘l(fā)包人期待的合同義務(wù)履行主體是承包人，這并不影響轉(zhuǎn)承包人作為履行輔助人的地位。
另外，《民法典》第808條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”相較于建設(shè)工程施工合同，承攬合同是作為一般規(guī)定。因此，對于《民法典》第772條的規(guī)定，即“承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但是當(dāng)事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同”，也可以適用于建設(shè)工程施工合同中。在《民法典》第772條規(guī)定中，存在轉(zhuǎn)承攬的，與定作人產(chǎn)生合同關(guān)系的仍為承攬人，并且承攬人對次承攬人的工作成果向定作人負(fù)責(zé)，而這也完全符合次承攬人系履行輔助人的定位。據(jù)此，在工程轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人需要對轉(zhuǎn)承包人的施工成果向發(fā)包人負(fù)責(zé)，并非因存在轉(zhuǎn)包，就會(huì)在發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人之間存在合同關(guān)系。
在比較法上，在轉(zhuǎn)承攬中仍堅(jiān)持定作人與承攬人之間的合同相對性，并未賦予轉(zhuǎn)承攬人向定作人主張合同請求權(quán)。并且，針對承攬人未經(jīng)定作人同意轉(zhuǎn)承攬的，承攬人構(gòu)成根本違約，定作人可以據(jù)此解除合同。因此，將轉(zhuǎn)承包人定位于履行輔助人，與比較法上保持了一致。在《民法典》第806條第1款的規(guī)定，即“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同”，正是比齊比較法制度。
從保護(hù)債權(quán)人及合同價(jià)值維護(hù)的角度，也應(yīng)將轉(zhuǎn)承包人定位于履行輔助人?！安荒茏屵`約者因違約而獲益”已是法治市場的共識(shí)共為，在轉(zhuǎn)包情形下，如果允許轉(zhuǎn)包人逃脫履行合同的義務(wù)，而將合同約束發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人，那么，債權(quán)人基于締約而產(chǎn)生的合同信賴就無從得到保護(hù)，其交易風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)被莫名的提高，這勢必直接影響民法的基本價(jià)值之意思自治。因此，如不將轉(zhuǎn)承包人定位于履行輔助人的地位，而賦予其直接向發(fā)包人主張合同請求權(quán)，這將對合同法的價(jià)值和基礎(chǔ)造成不可逆的影響。
三、轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張權(quán)利涉及的法律關(guān)系
如上所述，轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張工程款之權(quán)利，不是基于法理角度，是特殊時(shí)期為解決農(nóng)民工工資問題所作出的司法政策，是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。從2004年《施工合同司法解釋》第26條首創(chuàng)“實(shí)際施工人”一直到2020年《施工合同司法解釋》，為彌補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，都有對實(shí)際施工人進(jìn)行限縮解釋，進(jìn)行限制。不管是司法政策對法理的突破，還是司法解釋對實(shí)際施工人范圍及主張權(quán)利的限制，作為轉(zhuǎn)承包人的實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時(shí)，其請求權(quán)都應(yīng)限定在發(fā)包人與承包人之間合同義務(wù)的范圍內(nèi)。
（一）轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張權(quán)利的條件
轉(zhuǎn)包情形下，涉及三方主體及三個(gè)法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是作為轉(zhuǎn)包人的承包人與轉(zhuǎn)承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系；三是發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張權(quán)利需要有三個(gè)要件。第一，轉(zhuǎn)承包人對轉(zhuǎn)包人享有債權(quán)。該債權(quán)既有可能是工程款請求權(quán)，也有可能是因轉(zhuǎn)包無效而引起的賠償損失請求權(quán)。第二，發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人工程款。轉(zhuǎn)包合同的無效并不導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間合同的無效。在承包人或轉(zhuǎn)承包人就工程施工完畢且驗(yàn)收合格后，承包人有權(quán)基于與發(fā)包人之間的合同請求支付工程價(jià)款。即使發(fā)承包雙方之間的合同無效，在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人也有權(quán)依據(jù)《民法典》第793條規(guī)定向發(fā)包人主張工程款。但是，如果承包人或轉(zhuǎn)承包人施工的工程質(zhì)量不合格，或者發(fā)包人已經(jīng)支付完畢工程款，轉(zhuǎn)承包人就不得向發(fā)包人主張工程款。因?yàn)?，關(guān)于建設(shè)工程施工合同的司法解釋和司法政策多重的價(jià)值取向中，保護(hù)建設(shè)工程質(zhì)量安全始終排列第一位，這也是首要價(jià)值選擇。第三，轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張的工程款數(shù)額，不得超出發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人的工程價(jià)款數(shù)額，如果超出，對超出部分，轉(zhuǎn)承包人不得向發(fā)包人主張。
（二）發(fā)包人與承包人、轉(zhuǎn)承包人之間的關(guān)系
轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)承包人所施工的工程存在問題，比如不符合發(fā)包人與承包人之間的合同約定，承包人需要對該行為向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。如果承包人與轉(zhuǎn)承包人之間的合同約定合同履行義務(wù)輕于發(fā)包人與承包人之間的合同約定，發(fā)包人仍有權(quán)基于與承包人之間的合同要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。正所謂，任何人不得擅自為他人單方設(shè)定義務(wù)。當(dāng)然，基于對發(fā)包人權(quán)利的特殊保護(hù)的情況下，2020年《施工合同司法解釋》第15條規(guī)定了，針對工程質(zhì)量問題，發(fā)包人可以承包人、轉(zhuǎn)承包人為共同被告主張權(quán)利。
基于司法政策角度考量，2020年《施工合同司法解釋》第43條賦予了轉(zhuǎn)承包人為實(shí)際施工人的情形下，可以突破合同相對性，向發(fā)包人主張權(quán)利。但是，這需要處理好兩個(gè)方面的法律關(guān)系：第一，發(fā)包人基于與承包人之間的合同能否抗辯轉(zhuǎn)承包人；第二，轉(zhuǎn)承包人能否基于與承包人之間的轉(zhuǎn)包合同項(xiàng)發(fā)包人主張權(quán)利。
1．轉(zhuǎn)承包人針對發(fā)包人的工程款請求權(quán)
轉(zhuǎn)承包人依據(jù)司法解釋突破轉(zhuǎn)包合同關(guān)系請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，原則上屬于轉(zhuǎn)承包人代位行使承包人的權(quán)利?；凇按粰?quán)的行使以債權(quán)人的債權(quán)為限”，因此，轉(zhuǎn)承包人所主張的權(quán)利范圍應(yīng)以承包人所依據(jù)與發(fā)包人之間合同約定的范圍為前提。質(zhì)言之，轉(zhuǎn)承包人所能行使的工程款請求權(quán)不能超過承包人所享有的權(quán)利范圍。發(fā)包人對承包人的抗辯，可向作為履行輔助人的轉(zhuǎn)承包人行使。而轉(zhuǎn)承包人與承包人之間的約定，不能向發(fā)包人主張，更何況該轉(zhuǎn)包合同還是無效的。
司法實(shí)務(wù)中，對于發(fā)承包雙方關(guān)于工程款支付方式除了以金錢方式支付的，還存在以房抵工程款的方式進(jìn)行付款的，對此，關(guān)于發(fā)承包雙方關(guān)于付款方式的約定，亦可以由發(fā)包人向轉(zhuǎn)承包人抗辯。即使轉(zhuǎn)包合同約定以金錢方式付款的，轉(zhuǎn)承包人亦不能依據(jù)該規(guī)定對抗發(fā)包人。
關(guān)于發(fā)包人責(zé)任性質(zhì)的問題，不少法院判決發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人即實(shí)際施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任，這顯然是不恰當(dāng)?shù)?。根?jù)《民法典》第178條規(guī)定，連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定。因此，連帶責(zé)任的法律依據(jù)不足。在此種情形下，發(fā)包人的責(zé)任是共同責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任還是連帶責(zé)任，在法理上爭議極大?？紤]到2020年《施工合同司法解釋》第43條的立法本意和特殊性，審判中直接判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任更為妥當(dāng)[8]。該責(zé)任系基于代位權(quán)基礎(chǔ)上的責(zé)任[9]。
2．發(fā)包人針對轉(zhuǎn)承包人所主張的權(quán)利
如上所述，轉(zhuǎn)承包人基于履行輔助人的法律定位，轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系，并且，即便是履行輔助人造成發(fā)包人權(quán)利損害的，也應(yīng)由與發(fā)包人有合同關(guān)系的承包人負(fù)責(zé)。這即是來自傳統(tǒng)民法上“債務(wù)人為履行輔助人負(fù)責(zé)”原則應(yīng)有的結(jié)論。
但是，基于特定司法政策的考量，在建工領(lǐng)域，給予了發(fā)包人特殊的保護(hù)，發(fā)包人有權(quán)依法向轉(zhuǎn)承包人主張相應(yīng)的權(quán)利。比如，《民法典》第791條、《建筑法》第29條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第27條均規(guī)定，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。雖上述立法是在合法分包的情況下，但是，舉輕以明重，在合法分包的情況下，對發(fā)包人的權(quán)利要特別保護(hù)，在違法分包或轉(zhuǎn)包的情況下，對發(fā)包人的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)予以同等保護(hù)。2020年《施工合同司法解釋》第15條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。”的規(guī)定，實(shí)際上的解釋結(jié)論也是如此。
四、發(fā)包人對轉(zhuǎn)承包人行使權(quán)利時(shí)的抗辯
（一）關(guān)于工程款金額的抗辯
2020年《施工合同司法解釋》第43條規(guī)定，發(fā)包人僅在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)付款責(zé)任。對此，最高院民一庭明確，法院應(yīng)當(dāng)查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人工程價(jià)款數(shù)額基礎(chǔ)上，判決發(fā)包人是否應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際施工人主張工程價(jià)款時(shí)，往往還會(huì)向發(fā)包人或轉(zhuǎn)包人主張工程款利息、違約金、工程獎(jiǎng)勵(lì)、損失賠償?shù)瓤铐?xiàng)。對于這些不同類別的款項(xiàng)，實(shí)際施工人可以突破合同相對性原則向發(fā)包人主張的款項(xiàng)范圍應(yīng)當(dāng)限定為工程價(jià)款，不包括違約金、損失、賠償?shù)取τ诠こ炭罾⑹欠窨梢砸蟀l(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，實(shí)踐中爭議較大。工程價(jià)款結(jié)算中，人工費(fèi)占比在15%-20%之間，從第43條保護(hù)農(nóng)民工工資的本意出發(fā)，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，數(shù)額上已足以保障農(nóng)民工工資的支付，故傾向性意見對工程款利息不予支持[10]。
在無法確定發(fā)包人與承包人之間工程款數(shù)額的情況下，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的證明責(zé)任進(jìn)行處理。比如，在發(fā)包人與承包人之間工程款價(jià)款未結(jié)算的，但是根據(jù)發(fā)包人舉示的付款憑證能夠證明所支付款項(xiàng)已經(jīng)超過合同約定的工程款數(shù)額，在此情況下，則應(yīng)推定發(fā)包人已不欠付工程款。另外，《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書認(rèn)為：“如果人民法院根據(jù)當(dāng)事人提及的證據(jù)無法查清發(fā)包人是否欠付工程款的，由實(shí)際施工人承擔(dān)舉證不能的后果?！?sup>[11]理解與適用作為司法解釋的再解釋，該書中所體現(xiàn)的態(tài)度或觀點(diǎn)（由實(shí)際施工人承擔(dān)舉證責(zé)任）應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是最高院的官方態(tài)度或傾向性觀點(diǎn)。并且，這一裁判觀點(diǎn)在最高院（2019）最高法民終92號(hào)、（2019）最高法民申788號(hào)、（2019）最高法民申2088號(hào)案件中均已體現(xiàn)。
在最高院裁判的案件中，也存在與上述案例觀點(diǎn)不一致的情形。在（2021）最高法民再147號(hào)、（2014）民申字第1132號(hào)、（2014）民申字第1407號(hào)等案件中，最高院均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。并且，北京高院、江蘇高院、四川高院、山東高院等地方高院也以審判指導(dǎo)文件的形式規(guī)定由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。對此，相關(guān)研究論述備矣，本文不再贅述。
（二）關(guān)于工程款支付方式的抗辯
與工程款支付相關(guān)的抗辯，并不僅僅局限于工程款支付數(shù)額的抗辯，還包括支付方式的抗辯。就發(fā)包人與承包人在合同約定工程款支付方式來說，在轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張工程款時(shí)，發(fā)包人亦有權(quán)向轉(zhuǎn)承包人主張。
比如，發(fā)包人與承包人在施工合同中約定，工程竣工驗(yàn)收后支付至總款項(xiàng)的80%，結(jié)算后支付至總款項(xiàng)的97%，缺陷責(zé)任期限屆滿后支付至100%。轉(zhuǎn)承包人依據(jù)2020年《施工合同司法解釋》第43條向發(fā)包人主張款項(xiàng)的，發(fā)包人有權(quán)以分期付款支付期限尚未屆至予以抗辯。同樣，在結(jié)算條款中，發(fā)包人與承包人約定通過以房抵債的方式支付工程款的，對于承包人來說自然有約束力，發(fā)包人就該工程款代物清償?shù)募s定有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行抗辯。
（三）關(guān)于就工程款中先行扣除相應(yīng)質(zhì)量、工期等方面違約金或損失賠償款的抗辯
對于因轉(zhuǎn)承包人原因?qū)е碌墓こ藤|(zhì)量方面的違約金或損失賠償款，發(fā)包人本身就有權(quán)要求實(shí)際施工人與承包人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。故發(fā)包人有權(quán)向轉(zhuǎn)承包人提出抗辯或反訴，并且從其欠付轉(zhuǎn)承包人工程款范圍內(nèi)對相應(yīng)的價(jià)款予以直接扣減。
而對非因轉(zhuǎn)承包人原因造成的質(zhì)量問題或質(zhì)量以外的其他問題涉及的費(fèi)用、違約金等，發(fā)包人能否在欠付承包人工程款范圍內(nèi)扣減。對此，司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。
事實(shí)上，無論是作為實(shí)際施工人的轉(zhuǎn)承包人原因還是承包人原因所致工程質(zhì)量以及以外的問題，比如工期違約及其他損害賠償?shù)龋l(fā)包人均有權(quán)主張其在欠付承包人工程款中扣除相應(yīng)的費(fèi)用或違約金、賠償金。具體理由為，發(fā)包人與承包人之間的合同是有效的雙務(wù)合同，發(fā)包人應(yīng)按約履行付款義務(wù)，承包人應(yīng)按約履行施工義務(wù)，確保工程質(zhì)量合格以及工期符合合同約定。在承包人履行合同不符合約定，出現(xiàn)工期違約、質(zhì)量違約，無論該違約是其造成的還是其轉(zhuǎn)包后的轉(zhuǎn)承包人造成的，但對于發(fā)包人來說，均是由合同相對方即承包人對發(fā)包人構(gòu)成的違約。因發(fā)包人對實(shí)際施工人是在欠付承包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，其責(zé)任明顯不能超出其所欠承包人的債務(wù)范圍，否則，對發(fā)包人不公。鑒于此，在轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張款項(xiàng)時(shí)，發(fā)包人有權(quán)主張先行扣除轉(zhuǎn)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金或損失賠償金，以確定其最終欠付工程款的數(shù)額，也即是司法解釋規(guī)定的“欠付建設(shè)工程價(jià)款”應(yīng)指扣除承包人（轉(zhuǎn)承包人、違法分包人）應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任及其他費(fèi)用之后，承包人可以“凈得”的工程款。不能將其狹義地理解為工程結(jié)算總價(jià)款減去發(fā)包人已付工程款之后的剩余工程款，而置承包人的違約行為于不顧[12]。
發(fā)包人在扣除相關(guān)違約金或損失賠償金時(shí)，并不意味著其可以直接突破合同相對性，扣除轉(zhuǎn)承包人就其施工內(nèi)容應(yīng)承擔(dān)的違約金或損失賠償金。因?yàn)?，根?jù)合同相對性，在沒有法律明確規(guī)定的情形下，發(fā)包人不宜直接突破合同相對性，直接向轉(zhuǎn)承包人主張權(quán)利，要求其承擔(dān)違約責(zé)任。對于轉(zhuǎn)承包人作為原告向發(fā)包人主張工程款的，如出現(xiàn)質(zhì)量之外的問題，發(fā)包人無法對本訴原告的轉(zhuǎn)承包人提起反訴，基于合同相對性，發(fā)包人只能另行起訴承包人，對其主張工期違約金或要求其賠償損失。
綜上，發(fā)包人的上述扣款，本質(zhì)上是基于發(fā)包人對承包人履行合同不符合約定的抗辯，是發(fā)包人通過對承包人行使抵消權(quán)以減少其對承包人應(yīng)付工程款數(shù)額的方式實(shí)現(xiàn)的。
（四）關(guān)于對發(fā)承包雙方之間其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的抵銷權(quán)的抗辯
司法實(shí)踐中，發(fā)承包雙方之間除了涉及工程款的債權(quán)債務(wù)外，還有可能會(huì)有其他如借款的債權(quán)債務(wù)，比如，在發(fā)包人對承包人有出借款項(xiàng)行為時(shí)，轉(zhuǎn)承包人向發(fā)包人主張工程款時(shí)，發(fā)包人是否有權(quán)對承包人出借款項(xiàng)的抵銷權(quán)向轉(zhuǎn)承包人主張。對此，有法院不予審理，要求發(fā)包人另行解決。
對于該問題，最高院第二巡回法庭認(rèn)為，應(yīng)予以準(zhǔn)許。主要理由，如前分析邏輯。比如，在最高院（2019）最高法民申5778號(hào)裁定中，最高院認(rèn)為：“發(fā)包人對承包人的借款債權(quán)可以抵銷承包人對發(fā)包人所享有的工程款債權(quán)，并最終可以此對抗轉(zhuǎn)承包人請求發(fā)包人支付工程款主張的認(rèn)定，予以支持”。
筆者認(rèn)為，2020年《施工合同司法解釋》第43條雖賦予了實(shí)際施工人訴權(quán)，但并未賦予其訴權(quán)相對于發(fā)包人抵銷權(quán)的優(yōu)先性。此時(shí)，發(fā)包人的抵銷權(quán)和轉(zhuǎn)承包人的訴權(quán)皆有合法依據(jù)，都是為了維護(hù)自身合法利益，而非追求不當(dāng)?shù)美?，不能簡單認(rèn)定發(fā)包人主張抵銷的行為屬于“惡意”。此種情形下判斷發(fā)包人抵銷權(quán)有效與否，只要發(fā)包人對于承包人的債權(quán)是合法有效且符合《民法典》第568條關(guān)于抵銷規(guī)定的，均應(yīng)認(rèn)可發(fā)包人的抵銷權(quán)可以抗辯轉(zhuǎn)承包人。
五、結(jié)語
基于轉(zhuǎn)承包人履行輔助人的法律定位，就轉(zhuǎn)承包人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，并未改變發(fā)包人承擔(dān)工程款支付義務(wù)的來源——發(fā)包人和承包人之間的合同之債。發(fā)包人基于發(fā)承包雙方之間施工合同可以行使的抗辯，亦可以對轉(zhuǎn)承包人行使。發(fā)包人對轉(zhuǎn)承包人的抗辯，除了與承包人之間施工合同的約定，還有可能來自其他法律規(guī)定，比如抵銷權(quán)。
參考文獻(xiàn)：
[1]王惠兵、幸黃華：《合同相對性原則的例外》，載《市場周刊》2007年第1期。
[2]馮小光：《建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用的有關(guān)問題》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2018年第3輯（總第75輯），人民法院出版社2018年版。
[3]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第25頁。
[4]賀小榮主編：《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要（第二輯）》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第111頁。
[5]崔建遠(yuǎn)：《合同法（第四版）》，出版社北京大學(xué)2016年9月第3版，第135-137頁。
[6]羅伯特·霍恩：《德國民商法導(dǎo)論》，楚健譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124頁。
[7]同[4]，第115頁。
[8]同[3]，第449頁。
[9]同[4]第121頁。
[10]同[3]第449頁。
[11]同[3]第448頁。
[12]史鵬舟主編，徐寅哲、雷濤、楊峰副主編：《建設(shè)工程實(shí)際施工人法律問題深度解析》，法律出版社2022年12月第1版，第259頁。
本文作者：
聲明：
本文由德恒律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為德恒律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請注明出處。
聯(lián)系客服
