導(dǎo)讀：股東代表訴訟，其本質(zhì)解決的是當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高管人員或者他人侵犯公司合法權(quán)益時(shí)，本來應(yīng)該由公司向侵權(quán)人主張權(quán)利提起訴訟——這是個(gè)直接訴訟，但是鑒于這些侵權(quán)人的特殊身份——這些人實(shí)際上操控著公司，所以一般情況下公司不可能以公司的名義起訴這些操控公司的主體。
法律專門設(shè)置了一種特殊類型的案件，叫股東代表訴訟，即由公司的實(shí)際利益者——股東為了公司的利益來向董事等侵權(quán)人提起訴訟。那么對于這些案件，當(dāng)事人首先是怎么列？對于有限責(zé)任公司而言，原告是所有的股東。對于股份有限公司而言，有了要求，一個(gè)要求是持股時(shí)間：持續(xù)持股180天以上——從起訴之日往前推，如果起訴的時(shí)候不符合這個(gè)條件，這個(gè)案件我們也不受理；另外還有個(gè)持股比例：1%以上。只有符合這兩個(gè)條件的股份有限公司的股東才有權(quán)利代表公司提起這類訴訟。
這個(gè)限制條件的立法本意在于為了防止濫訴，是利益平衡的結(jié)果。在后面所涉及到的其他訴訟中，也有對原告持股比例等的限制，立法本意基本上都是為了防止濫訴。對于原告資格，如果在起訴的時(shí)候不符合條件是不予立案受理的，如果在立案的時(shí)候符合條件，但在審理過程中原告資格發(fā)生了變化，比如股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)不再是公司的股東了，此時(shí)案件怎么辦？應(yīng)該駁回起訴。這是我們說到的這類案件的原告問題。
這類案件的被告是公司的董事、監(jiān)事、高管人員以及他人，是特殊侵權(quán)人。公司在這類案件中是第三人。這個(gè)第三人很特殊：從勝訴利益上看，股東是代表公司提起訴訟要求侵權(quán)人向公司——被侵權(quán)主體承擔(dān)賠償責(zé)任，從提起訴訟的目的來看，公司應(yīng)該是原告方的第三人。但在實(shí)際案件審理中，本應(yīng)作為原告方第三人的公司在抗辯過程中是站在被告一方說話的。因?yàn)楣臼莻€(gè)擬制主體，它的行為被這些高管人員控制著，所以在訴訟中往往還向著被告一方，說被告沒有侵權(quán)，沒有違法行為，不該承擔(dān)賠償責(zé)任。
但是原告一旦勝訴了，被告是向公司第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，而不是原告股東。原告股東完全是學(xué)雷鋒做好事，表面上這樣的，雖然他是實(shí)質(zhì)利益者，公司的權(quán)利不受侵犯，他的權(quán)益也就沒被侵犯。但從法律關(guān)系上看，他是在替公司打官司。這么一種特殊的關(guān)系。
如果這里涉及到原告股東起訴的時(shí)候（我目前手里就有這么一個(gè)案件），也將公司列為了第三人，但在訴請上要求被告侵權(quán)人直接向原告股東承擔(dān)賠償責(zé)任。這個(gè)訴訟引發(fā)了一種爭論：對于這種以代表訴訟提起的訴請，要不要受理。是駁回起訴呢，還是駁回訴訟請求？這實(shí)際上也涉及到立案程序問題。按照《公司法》152條，在特定情況下股東提起代表公司的訴訟的時(shí)候必須是基于為了公司的利益，以自己的名義直接提起訴訟。
前提是為了公司的利益。但從他的訴請上來看，恰恰是為了自己的利益而非公司的利益，而且他自始沒有想讓侵權(quán)人直接向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。整個(gè)訴訟過程，一審二審（包括我們發(fā)回重審過一次），他的訴請都是想讓侵權(quán)人向他承擔(dān)責(zé)任。所以很多人提出，這種案件是不是應(yīng)該在程序上駁回的概念？不符合《公司法》152條所設(shè)計(jì)的這種特殊類型的案件，駁回起訴而不是駁回訴訟請求。這個(gè)案件還在爭論中，還沒有結(jié)果，但至少提出了這種問題。
當(dāng)然有人也提出了這種觀點(diǎn)：按照152條這種設(shè)計(jì)本身，能不能在二審中直接把勝訴利益判給公司？雖然原告提起的不太妥當(dāng)，原審法院既沒有釋明，也沒有讓他變更訴請，那么二審的時(shí)候能不能從減少訴累、司法為民的角度直接判決被告向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，簡化程序。當(dāng)然這種觀點(diǎn)與我們的訴訟法是不一致的，有所判非所訴的嫌疑。這是我們說的當(dāng)事人的問題。
現(xiàn)在又引發(fā)出一個(gè)爭論，也就是第三款：他人侵犯公司合法權(quán)益的，股東也有權(quán)利提起代表訴訟。這個(gè)“侵犯”是不是局限于侵權(quán)行為，換句話說股東有沒有權(quán)利代表公司向外就合同糾紛提起訴訟，這也是我們案件中體現(xiàn)出的一個(gè)爭議。在最早的理解上，大多數(shù)人認(rèn)為是局限于侵權(quán)的，包括我們跟立法機(jī)關(guān)溝通的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)說當(dāng)時(shí)在制定的時(shí)候也沒有過多地去考慮，首先沒有考慮“他人”擴(kuò)大到什么范圍。
最早制定的時(shí)候，“他人”想寫的是控股股東和實(shí)際控制人，除了剛才列舉的董事、監(jiān)事、高管人員以外，他們想到控股股東和實(shí)際控制人可能也會侵犯公司的合法權(quán)益，在這種情況下，由于他們實(shí)際上控制著公司，也會產(chǎn)生提起代表訴訟的要求。最早產(chǎn)生的“他人”暗含著這兩個(gè)概念。后來大家逐漸把“他人”從這兩個(gè)概念中進(jìn)一步擴(kuò)大，其他他人也行，但局限在侵權(quán)范圍內(nèi)。
最近的案件體現(xiàn)到合同訴訟了，公司對外的合同糾紛，比如公司把自己的辦公大樓給賣了，買方第三人支付了一部分貨款，還有一部沒有履行（沒有履行也很復(fù)雜，因?yàn)楣緵]有交付房屋，并不是買方違約）。此時(shí)兩個(gè)股東鬧矛盾的情況下提起了代表訴訟，代表公司向第三人主張合同利益：一、沒有履行的合同要繼續(xù)履行；二、合同價(jià)款定低了，原先寫的是1億，我認(rèn)為應(yīng)該是2億。
這下爭論就來了。第三人是善意第三人，說當(dāng)初簽訂合同時(shí)我是和公司簽訂的，這個(gè)交易沒有瑕疵，而且第三人履行合同也非常善意，前期按照合同義務(wù)如期支付房款，后期未付款是因?yàn)楣緵]有按照合同約定交付房屋，所以就停止付款了——當(dāng)然另外還有一個(gè)要求對方給付房屋訴訟的生效判決。所以在這種情況下，當(dāng)公司內(nèi)部鬧矛盾的時(shí)候，某一個(gè)股東代表公司起訴，要求第三人直接向股東履行給付剩余房款，并且增加房款。
這時(shí)候就引發(fā)出我剛才說的爭論問題：公司的股東有沒有權(quán)利代表公司就合同訴訟提起代表訴訟。所以當(dāng)時(shí)這個(gè)案由定的也很特殊：股東代表訴訟的房屋買賣合同糾紛。我們第一眼看到糾紛的時(shí)候就在爭論，案由這么寫對不對，能不能這么寫？當(dāng)然后來內(nèi)部爭議也很大，有人說行有人說不行。涉及到這種新類型案件，到現(xiàn)在這個(gè)問題也沒有定論。
為什么原先那個(gè)司法解釋二遲遲出不了臺，從原先的二變成了三，又把三拆成兩半——分成三和四兩塊，爭論的問題非常多，而且很多問題在傳統(tǒng)的法律框架下都不好解決，都需要摸索、探索的過程。所以我現(xiàn)在也只是提出問題，這個(gè)案件還沒審結(jié)，我們都在等著。這是涉及到當(dāng)事人的問題。
這里頭還有個(gè)前置程序問題。前置程序也是特殊公司訴訟案件中受理的條件。股東代表訴訟的前置條件是股東要先請求公司的董事、董事會或者監(jiān)事、監(jiān)事會以公司的名義提起訴訟，只有當(dāng)公司的董事、董事會或者監(jiān)事、監(jiān)事會拒絕或在一定期間內(nèi)不提起訴訟，股東才有權(quán)利代表公司以自己的名義提起這類訴訟。
這是個(gè)前置性的條件，在立案的時(shí)候要審查的：在起訴之前有沒有請求公司的有關(guān)機(jī)關(guān)以公司的名義提起這類訴訟。只有履行了這個(gè)前置程序而他又沒有做的，你才有權(quán)利提起股東代表訴訟，我們才受理。當(dāng)然，情況緊急特殊的除外。實(shí)際上這里也體現(xiàn)了我們公司訴訟中一個(gè)重要的原則，叫窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則。
這里還隱含著一個(gè)問題：當(dāng)股東發(fā)現(xiàn)公司的董事、監(jiān)事、高管人員等有侵權(quán)行為的時(shí)候，為了維護(hù)公司和自己作為實(shí)際出資人的利益，他有個(gè)前置的（程序）要求董事會、監(jiān)事會或者是有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事提起訴訟的時(shí)候，如果這時(shí)候提訴訟，尤其是監(jiān)事提訴訟的時(shí)候，誰來提？以誰的名義提？這也有個(gè)爭論問題。
有人說以監(jiān)事的名義提，多數(shù)人認(rèn)為這時(shí)候還是以公司的名義提。這時(shí)候監(jiān)事是當(dāng)然的代表公司來提，應(yīng)該是這個(gè)概念。這時(shí)候還不是代表訴訟，仍是正常情況下的公司直接訴訟問題，只不過是董事會這個(gè)機(jī)關(guān)出問題了，他不代表公司提起訴訟，而是由監(jiān)事、監(jiān)事會代表公司提起訴訟。所以這時(shí)候作為原告的仍然是公司，而不是監(jiān)事。只有在股東提起訴訟的時(shí)候，才設(shè)置了這種特殊的代表訴訟制度。
所以從剛才所說的這三類案件中，大家可以看到，在特殊的公司訴訟案件中，實(shí)存在著很多程序問題，不僅僅是實(shí)體問題了，就我們說到的訴訟主體的問題，前置程序的問題，初訴期間的問題以及訴由的問題（下面說到司法解散的時(shí)候，還有個(gè)訴由要強(qiáng)調(diào)），管轄的問題——一般涉及到公司訴訟的，原則上都由公司住所地法院來管轄，也是受理的情況。如果這些條件不滿足的，都是在立案環(huán)節(jié)上拒之于門外。這些不僅僅涉及到實(shí)體審理的問題，實(shí)際上也是立案庭的工作。
我不知道今天在座的有沒有立案庭的同志，我們平時(shí)都是針對民商事審判的法官在培訓(xùn)，但是這些問題首先是在立案的環(huán)節(jié)上要把關(guān)的，是不立案的。這里還涉及到一個(gè)重要問題，在公司訴訟案件中，很多是屬于新類型案件，雖然我們最近對民事訴訟案由做了一些調(diào)整，增加了一些案由，但在目前的案由列舉上——雖然有361個(gè)案由，但是仍然不全面。尤其對我們公司訴訟來說，很多案由并沒有列進(jìn)去。這時(shí)候在案由的規(guī)定中，沒列的、沒有這類案由的，并不是我們不受理的原因。
這個(gè)一定要注意。最近這兩天我經(jīng)常聽到北京高院和上海高院——這已經(jīng)代表我們審判能力比較強(qiáng)的法院打電話來問到類似問題。在我們的案由規(guī)定中沒有列進(jìn)去的，這種情況下并不是說案件就不能受理。
現(xiàn)在是列了四級案由：第一級案由是第幾部分第幾部分，公司訴訟是第九部分——第九部分是與公司、證券、期貨有關(guān)的訴訟，這是第一級案由；第二級案由是大寫的數(shù)字，一二三；第三級別是阿拉伯?dāng)?shù)字123；第四級案由是阿拉伯?dāng)?shù)字帶括號。列是按四級案由列的。那么案件來了以后能套上最低級案由的，直接套第四級案由；第四級案由找不到合適的，找第三級案由去；第三級案由還找不到的，找第二級案由去；實(shí)在不行找第一級案由去，與公司訴訟有關(guān)的全涵蓋進(jìn)來了。
但千萬不能說沒有這類案由我不受理，這是一定要強(qiáng)調(diào)的。但是我聽到上海高院打電話來說，恰恰是在立案部門講課的時(shí)候有人講到案由沒有列進(jìn)來的不受理。這個(gè)我怕我理解錯(cuò)，我給研究室（出臺案由的部門）專門打電話問了，最權(quán)威的說法說絕對不能因案由規(guī)定中沒有列進(jìn)來而不受理。我們公司訴訟中很多這種案件，不能輕易不受理。
當(dāng)然我們剛才所說的不受理，是法律沒有賦予訴權(quán)的情況，當(dāng)然我們在司法解釋中會逐一明確下來的。對這個(gè)案由問題大家一定要重視。這是第一個(gè)司法解釋，我們就介紹這些內(nèi)容。
來源：新浪博客
