來源： 東方法眼
作者：李富金
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一起并不復雜的案件，官司卻從基層法院打到中級法院、再打到高級法院，訴訟程序歷經一審、二審、再審到申訴多個環(huán)節(jié)。關鍵的爭議焦點就在于，未經對方當事人同意的私自錄音能否作為證據被司法機關采用。
卓某某借款13萬元給周某某，陳某某在條據上也以借款人的身份簽名。但陳某某提供的錄音資料顯示，他實為擔保人而不是借款人?？h人民法院一審、市中級人民法院二審均認定陳某某為擔保人，由于已過保證期間故判決陳某某不承擔保證責任。卓某某不服向省高級人民法院申請再審，省高級人民法院裁定指令市中級人民法院再審，市中級人民法院再審改判陳某某對債務承擔連帶償還責任。陳某某不服，向檢察機關提出申訴。檢察機關根據當事人申請?zhí)峤昏b定機構鑒定，未發(fā)現該錄音資料經過剪輯處理。
本案一、二審認定了視聽資料的證據效力，而法院在再審時對此予以否定。法院再審認為，陳某某在未征得卓某某同意的情況下進行錄音，卓某某事后又堅決否認陳某某是擔保人，一、二審以電話錄音證據認定陳某某是擔保人的依據不充分，電話錄音證據不能推翻書面借據證據。
本案一波三折，可以看出三級法院在不同審判環(huán)節(jié)上，對當事人單方錄制的視聽資料能否作為證據采用，不僅觀點不同，而且司法理念也存在不小的差異。
一、視聽資料與書證的證明力高低問題
視聽資料作為是一種重要的證據類型，在我國的民事、刑事、行政三大訴訟法中，都得到了確認?，F行民事訴訟法第63條規(guī)定了八種證據類型，包括“（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料”等。這八種類型雖然有序號排列，但這并不是證明力高低的排序，不能認為排列在前的證明力就高。1991年的《民事訴訟法》視聽資料順序為“（三）”，而當事人的陳述的順序為“（五）”。顯然不能認為當事人陳述排為第一后證明力就提升到最高了、視聽資料由第（三）變?yōu)榈冢ㄋ模┳C明力就下降了。
有人認為，民事訴訟法第71條規(guī)定“人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”就說明視聽資料的證明力較差。其實，民事訴訟法第63條已經明確規(guī)定“證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據?！奔锤鞣N類型的證據都存在審查核實的問題。只是因為視聽資料存在易于偽造等特點的情況，民事訴訟法才專門作出了應當辨別真?zhèn)蔚囊?。其實，書證難道就不要辨別真?zhèn)瘟藛幔?/span>
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第69條規(guī)定“存有疑點的視聽資料”等五種類型證據不能單獨作為認定案件事實的依據，此即補強證據規(guī)則。第70條確立了“有完全證明力的證據”規(guī)則，其中第（三）項提出“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，“對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力”。第77條規(guī)定了“最佳證據規(guī)則”，“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”，這里提出只有經過公證、登記的書證效力才會大于“其他書證、視聽資料”，并且是“一般”。最高人民法院民一庭在《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》中特別提出，“理解本條司法解釋時，對各項條文中的'一般'二字，應給予足夠的注意，既然是一般，就意味著不是絕對的”。這些規(guī)定，實際上都說明，以合法手段取得的視聽資料在有其他證據佐證、無疑點的情況下具有完全的證明力。具體到本案，市中級法院認為“電話錄音證據不能推翻書面借據證據”是沒有法律依據的。從電話錄音內容看，是卓某某首先提到擔保的，并且提到過擔保關系的達八次之多，內容上經鑒定連貫且無疑點，并且與本案周某某當庭證明存在擔保關系的陳述相互映證，應當具有證明力。至于市中級法院認為的“卓某某事后又堅決否認陳某某是擔保人”，因此就否定錄音證據的證明力也是不能成立的。因為當事人的自認只是一定條件下免除對方當事人的舉證責任，不能當成確定視聽資料是否具有證明力的標準。在司法實踐中，當事人對私錄的視聽資料予以否認的情況太普遍了。如果當事人一否認就將視聽資料證據效力排除，則視聽資料的證據價值將不復存在，既不合法理也有違情理，視聽資料本身作為證據的必要性與可能性都將不復存在。
二、單方錄制視聽資料的合法性問題
在市中級人民法院的再審判決書中，“陳某某未征得卓某某同意，在與卓某某通電話時錄音”是否定視聽資料合法性的主要理由，單方錄制視聽資料的合法性其實是一個法學理論界與實務界早已解決了的問題。
當事人有責任對自己的主張?zhí)峁┳C據，即民事訴訟承擔舉證責任的主體是當事人。由于利益上的對抗性，對方當事人往往不愿如實反映情況，如果一律不允許私下錄音錄像，則當事人不可能取得有利的訴訟證據，也就不會勝訴。如有的民事案件當事人或證人，會口頭承認某案件事實，但讓其出具書面證據時，則予以拒絕，這時就不得不采用錄音等形式以取得證據。如果當事人都是誠信的，可能就不會存在需要偷拍偷錄的情況，甚至訴訟都可能不必要。所以，基于舉證責任的要求，當事人客觀上有時需要進行單方錄制視聽資料。私自錄音、錄像存在侵犯他人權利的可能性，但有時它又會是一種抑制違法行為、進行自力救濟的必要的、無奈的甚至是唯一的可選手段，也是當事人的一種證據保全措施。一律否定單方錄制視聽資料的合法性，無異于排除了這種證據形式。
在一定條件下，單方錄音是保證證據真實性原則的要求。只要談話人意志處于自由而不是被脅迫的狀態(tài)，談話的內容是其真實意思的表示，雖然錄音、錄像時其不知情，但正因為這種不知情，對方當事人的內容陳述更可能是無顧忌的實話。難以想像的是，一個故意欠債逃避的當事人在對方明確告知對其進行談話錄音的情況下會作出實事求是的陳述。在實務中，銀行等一些機構的監(jiān)控是24小時開機的，發(fā)生糾紛時常作為認定事實的依據，很難說這些監(jiān)控事先得到了儲戶的授權與同意。
由于單方錄音錄像未經對方同意，就可能侵犯對方隱私權或其他權利，甚至可能引發(fā)犯罪，這就產生了一個證據合法性的問題。強調證據的合法性，是保障程序正義的要求。從訴訟法的歷史發(fā)展過程看，強調證據的合法性最早是針對刑訊逼供提出來的，即“毒樹之果”理論。刑訊逼供是造成冤假錯案的主要原因，既嚴重侵害犯罪嫌疑人合法權益，也不能真正查清案情。但單方錄制視聽資料，很多情況下其內容并不違背對方當事人的真實意思表示，而恰恰是真實情況的反映，具有客觀性，與刑訊逼供有本質區(qū)別。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?！?，那么單方錄制視聽資料符合這里所說的非法證據判斷和排除規(guī)則嗎？答案是否定的。
在《最高人民法院民一庭負責人就民事訴訟證據的司法解釋答記者問》中在回答“依據司法解釋，未經對方同意錄制的音像資料能不能作為證據？”的提問時說，“《規(guī)定》在第68條確定了非法證據的判斷標準和排除規(guī)則。關于非法證據標準問題，最高人民法院曾經作出法復（1995）2號《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》，將錄音資料的證據合法性標準限定在經對方當事人同意，未經對方同意私自錄制的，不具有合法性，不能作為證據使用。從這幾年審判實踐的效果來看，采用這種非法證據的標準，雖然有它積極的一面，但是經過實踐和理論上的進一步研究，許多人認為，未經對方當事人同意私自錄制音像資料的情況是很復雜的，實踐中一方當事人主張同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的。而依據這個《批復》，審判人員即使確信證據內容的真實性也無法對權利人予以保護，因此，對于這些證據材料應當根據不同情況區(qū)別對待。為此，《規(guī)定》第68條重新明確了非法證據的判斷標準，即除以侵害他人合法權益（如違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽）取得的證據外，其他情形不得視為非法證據。”。
不僅負責起草該司法解釋的民一庭對此作出了權威的解釋，在司法實踐中，2002年4月1日即該解釋施行以后，各地作出的判決也基本上都以此司法解釋為依據。如2009年重慶市第五中級人民法院在審理上訴人黃河與被上訴人王濤合伙協議糾紛一案中，就明確“黃河關于未經其同意的錄音資料不應采信的上訴理由，與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條的規(guī)定相悖，不應支持?！?/span>
司法解釋中所說的“侵害他人合法權益”的情形，在司法實踐中主要指侵犯隱私權和采取強迫、限制人身自由的情形，如采用竊聽技術取得的錄音、非法侵入他人住宅進行錄音、違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私、涉及非案件當事人隱私的錄音、當事人在受到威脅或者強迫情況下的錄音、當事人在神志不清情況下的錄音等，這些都不具有合法性。本案中沒有任何證據證明存在上述情形，因此再審改判的理由是不能成立的。
三、新舊司法解釋的法律適用問題
涉及單方錄制視聽資料的證據效力的司法解釋主要有兩個，一是1995年3月6日最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》，二是2001年12月21日的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》。本案中，對于司法解釋的不同理解也是造成處理結果不同的重要原因。1995年批復的核心內容是“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經過對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手續(xù)取得的錄音資料，不能作為證據使用?！敝屑壏ㄔ赫且源俗鳛樵賹徃呐械睦碛?。
1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》中規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！薄?/span>人民法院組織法》第33條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋?！彪m然在1995年時，最高人民法院并沒有關于司法解釋的專門規(guī)定，但在1997年的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》和2007年《最高人民法院關于司法解釋工作》的規(guī)定中，都把“批復”作為一種法定的司法解釋形式，結合全國人大常委會的決議，1995年的批復應屬于司法解釋無疑。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》是我國第一部關于民事訴訟證據的司法解釋，本司法解釋的公布施行，并不當然地否定此前所有涉及證據問題的司法解釋。而且，在最高人民法院陸續(xù)發(fā)布的第一至第十批廢止的有關司法解釋目錄中并無1995年的這個司法解釋。但同一司法機關所作的司法解釋，后文優(yōu)于前文。雖然1995年的批復并未被明確廢止，但其內容與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中不相符的，應以后者為準。在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第82條也明確規(guī)定了司法解釋沖突的解決辦法：“本院過去的司法解釋，與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準”所以，省高級法院、市中級法院仍然以1995年批復作為處理本案的依據是不妥的。
上面說了這么多關于視聽資料效力司法解釋的來龍去脈問題，可以看出，這個本不是問題的問題現在又成了一個問題。自2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》出臺已經有十幾年了，關于這個規(guī)定出臺過程中的許多背景包括對單方錄制視聽資料效力的論爭現在已逐漸被淡忘。司法機關在處理案件過程中，如果拿到一個條文就去適用，特別是在這個法條非常切合某一案件的情況下，而不去考慮立法的背景、立法的原意、相關法律的演進路線，就會陷入“法匠主義”，最終導致裁判出錯。另外，也建議最高法院在出臺新的一批廢止有關司法解釋的目錄時能將1995年的這個批復明確予以廢除。
