證據(jù)種類中的視聽資料，是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型的證據(jù)類型，在司法實踐中存在很多問題值得我們進一步研究，先從我經(jīng)辦的一起案件說起。
這個案件是我和助手王瑩律師一起承辦的，我們代理顧問單位嘉和廣告公司起訴公交集團公司，是一起股東代表訴訟案，具體案情不展開了。
為了證明被告于2013年11月起停止原告車體廣告上刊以及于2014年4月30日單方終止廣告合作協(xié)議，我們囑咐原告法定代表人在與被告原常務(wù)副總經(jīng)理約談會上予以偷錄。結(jié)果如愿以償，郭某在約談會中，詳細(xì)陳述了上述事實。我們將錄音文字整理后，連同錄音資料提交給了法庭。
被告律師還是蠻有水平的，質(zhì)證時提出：該錄音內(nèi)容實際為證人證言，根據(jù)民訴法的規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，除有特殊原因經(jīng)法庭準(zhǔn)許的才能以視聽資料的方式作證，該證據(jù)的形式不合法，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
我方的反駁意見是：郭某是公司常務(wù)副總，他受公司委派與原告法定代表人座談會商，是履行職務(wù)行為，其所言，視為當(dāng)事人的訴訟外自認(rèn)，而非證人證言，該錄音資料屬于視聽資料。
椒江法院審理后認(rèn)為，案外人郭某在該段錄音發(fā)生時系被告的副總經(jīng)理，及該段錄音系被告就公交車體廣告遺留問題處理約談原告的法定代表人，市交通運輸局企管辦副主任應(yīng)邀參加座談。即使郭某未親自參與停止原告廣告上刊，但郭某代表被告就公交車體廣告遺留問題約談原告所作出的相關(guān)陳述亦能確認(rèn)系被告的真實意思表示。
法院判決雖未對錄音的證據(jù)性質(zhì)作出回應(yīng)，但實際采納了我方的質(zhì)證意見。
如何區(qū)分證據(jù)是以錄音形式表現(xiàn)的證人證言，還是視聽資料，主要看錄音中當(dāng)事人的角色或身份。記錄證人陳述的錄音、錄像不屬于視聽資料，而是證人證言。本案中，我們緊緊抓住郭某的身份，即他是以公司代表而非以證人的身份參與約談這一關(guān)鍵問題不放，使得質(zhì)證理由鏗鏘有力，從而被法庭采納。
某證據(jù)到底是視聽資料，還是以視聽資料作為表現(xiàn)形式的證人證言，還可從制作時間來進行區(qū)分。通常情況下，視聽資料是與案件事實發(fā)生過程“同步”制作的，以動態(tài)的聲音或圖像直觀地再現(xiàn)案件事實的發(fā)生過程。案件事實發(fā)生之后制作的并非均為視聽資料這一證據(jù)種類，比如以錄音或攝像錄制證人證言，只是證人證言固定或提取的方式，并非視聽資料這一證據(jù)種類。不過，這種固定或提取證據(jù)的方式、設(shè)備、技術(shù)和載體，與視聽資料相同，所以它們在證據(jù)調(diào)查的方式和程序上基本相同。
接下來，想和大家著重討論三個問題：單一的視聽資料可否采信；私下偷拍偷錄所使用的設(shè)備有無要求；視聽資料真實性的判斷。
一、單一的視聽資料可否采信
先講第一個問題，單一的視聽資料可否采信？
有這樣一個案例：
甲發(fā)現(xiàn)自己停放在小區(qū)內(nèi)的汽車左側(cè)嚴(yán)重?fù)p壞，經(jīng)查看附近的監(jiān)控攝像，發(fā)現(xiàn)當(dāng)日凌晨另一汽車倒車時撞擊到甲的汽車，肇事車輛的外形、車牌號清晰可見。甲向肇事車主索賠，并申請法院調(diào)取了監(jiān)控錄像。單憑監(jiān)控錄像，可否認(rèn)定侵權(quán)事實？
視聽資料包括錄音資料和影像資料（電影攝影資料和錄像資料），即音像資料。監(jiān)控錄像屬于典型的視聽資料，其他相似的證據(jù)，如錄音筆、mp3、數(shù)碼相機記錄下來的錄音、錄像等，也都屬于視聽資料。
視聽資料的優(yōu)點就是具有直觀性、客觀性、準(zhǔn)確性，故在正常情況下，它并非不能單獨作為定案的根據(jù)。但是，視聽資料也有其弱點，就是易被偽造、變造，例如錄音帶被消磁、錄像帶被剪輯。所以在發(fā)現(xiàn)視聽資料存在增加、刪除、改動等疑點的情況下，其真實性讓人懷疑或無法確定，須有其他證據(jù)相佐補強。正因為如此，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。換句話說，沒有疑點的視聽資料，可以單獨作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。
回到本案，監(jiān)控錄像完整地記錄了肇事的過程和主體，就發(fā)生兩輛汽車相撞的事實，該視聽資料足以證明。如果肇事車輛車主對錄像記錄的內(nèi)容真實性有意見，認(rèn)為有增加、刪除、改動的可能，法庭經(jīng)審查持有疑問的，應(yīng)當(dāng)申請進行聲像資料鑒定，再根據(jù)鑒定意見作出是否采信的認(rèn)定。
有觀點認(rèn)為，沒有疑點的視聽資料，單獨可以采信，其實是對的。錄音資料和影像資料雖然同屬于視聽資料，但我總以為二者在證明效力上還是不能完全相提并論。因為影像資料中的當(dāng)事人身份可以辨別，而且它能更清楚、簡明地向法庭反映案件情況，這是無論多少語言描述都無法做到的；而錄音資料中的當(dāng)事人身份無法辨別，也沒有錄像等影像資料如此形象、直觀。正因為如此，在被告缺席審理的情況下，如果原告僅僅提交了錄音資料，即便錄音內(nèi)容清晰完整，雙方對所談?wù)摰膯栴}均有明確表態(tài)，能夠反映原告想要證明的事實，法庭也往往以錄音資料存有疑點為由，動員原告先撤回起訴。
二、私下偷拍偷錄所使用的設(shè)備有無要求
我們先明確一下偷拍偷錄資料的合法性問題。
1995年3月6日，最高法院曾經(jīng)作出過一個《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》。在該批復(fù)中，最高法院認(rèn)為：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”
這一批復(fù)就將證據(jù)的合法性規(guī)定得比較嚴(yán)格，導(dǎo)致權(quán)利人取證困難。
而2002年4月1日起施行的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》修正了這一規(guī)定，其第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！?/span>
就是說，偷拍偷錄取得的證據(jù)并不當(dāng)然屬于應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)，還必須同時具備侵害他人合法權(quán)益的條件，才構(gòu)成非法證據(jù)。這在一定程度上確立并完善了我國司法上的非法證據(jù)排除規(guī)則，也在某種程度上使得偷拍偷錄證據(jù)“合法化”了。此規(guī)定的施行，意味著未經(jīng)對方同意私自錄制的視聽資料可以作為證據(jù)使用。
未經(jīng)對方同意私自錄制的視聽資料具有合法性，可以作為證據(jù)使用，但不表明偷錄偷拍者可以不擇手段，所有攝錄器材都可用于偷拍偷錄。
實踐中，凡采用國家有關(guān)主管部門明令禁止銷售、購買或者使用的針孔攝像機以及其他只有法定職能部門才能使用的特殊監(jiān)視監(jiān)聽設(shè)備，如電話監(jiān)聽器等而取得的視聽資料，應(yīng)當(dāng)視為取證方式不合法，不能作為證據(jù)使用?！秶野踩ā吩?guī)定，任何個人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材。如果當(dāng)事人從某些渠道取得專用間諜器材偷拍偷錄，不只取到的證據(jù)無效，而且還觸及《國家安全法》（如第13條）。如果造成嚴(yán)重后果的，還可能涉嫌《刑法》第284條規(guī)定的非法使用竊聽、竊照專業(yè)器材罪。
因此，偷拍偷錄時，設(shè)備要正規(guī)，現(xiàn)在淘寶上好多商家賣的都是類似間諜器材，需要謹(jǐn)慎選購。好不容易偷拍偷錄到，結(jié)果設(shè)備屬于禁止或限制流通物而致使證據(jù)無效，那就倒霉了。
我購買過一支微型攝像機，與法院執(zhí)行局的裝備同款，合法性就不用擔(dān)心。
同理，在對視聽資料質(zhì)證時，應(yīng)當(dāng)注意，如果對方提交了錄音、錄像光盤，我們應(yīng)當(dāng)要求對方出示錄音、錄像的原始載體，這樣可以辨別設(shè)備的來源和性質(zhì)。一旦疑是間諜器材等非法用具，就可以提出非法證據(jù)排除意見。
視聽設(shè)備買到后，還要多練習(xí)，操作要熟練。記得我第一次帶上錄音筆陪當(dāng)事人去溫嶺新河取證，回程路上發(fā)現(xiàn)錄音鍵未按下，結(jié)果無濟于事。無奈過了一段時間，再次秘密取證，總算偷錄成功。
還有一個關(guān)鍵問題往往被當(dāng)事人忽視。很多訴訟當(dāng)事人為了存儲和攜帶方便，將錄音、錄像資料拷貝到光盤或U盤中，而將原始錄音、錄像刪掉，這是非常冒險的行為。一旦對方對該證據(jù)不認(rèn)可，則證據(jù)的真實性無從考證。當(dāng)事人要盡可能保存好原始載體。
如果偷拍偷錄的設(shè)備完全沒有問題，但是在他人房間的墻壁鉆洞偷錄偷拍，能否作為證據(jù)使用？
在我國司法實踐中好像沒有這方面的實例。根據(jù)臺灣訴訟法學(xué)者姜世明在《新民事證據(jù)法論》一書中的介紹，在德國，就在他人住宅之房間墻壁鉆洞偷窺偷聽者，可否傳訊作為證人，實務(wù)上采取否定說，其理由是德國《基本法》第1條、第2條所保障之人性尊嚴(yán)與人格權(quán)之保障，將因此而遭破壞。這種取證方法雖然沒有違反法律禁止性規(guī)定，也未必夠得上嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，但如果發(fā)生在我國，也屬于以嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除其合法性。
三、視聽資料真實性的判斷
最后講講視聽資料真實性的判斷，暫以錄音資料為例，一方當(dāng)事人提交了錄音資料，實踐中，對方當(dāng)事人的異議理由主要有以下五方面：
1 . 自己未與對方通電話，錄音資料是假的；
2 . 自己雖然與對方通電話，但錄音中的聲音并非是自己的，或者僅憑錄音無法證明其中的聲音；
3 . 認(rèn)為對方斷章取義，僅錄了于己有利部分，對其不利部分沒有錄，內(nèi)容不完整；
4 . 認(rèn)為對方偷錄后對內(nèi)容進行過剪輯、增加、刪改等加工；
5 . 自己的言詞是在生命、名譽受到現(xiàn)實威脅的情況下被迫作出的。
對于前兩種情形，是對錄音資料的真?zhèn)未嬖谝蓡?，法庭?yīng)當(dāng)依職權(quán)或依異議方的申請作出聲紋鑒定，得出說話人是否同一的結(jié)論。這種鑒定是解決錄音資料真?zhèn)蔚淖罴咽侄?，因為它是依?jù)科學(xué)原理而非基于經(jīng)驗作出的，而錄音資料本身是科學(xué)性很強的證據(jù)，所以鑒定對錄音資料真?zhèn)文芷鸬經(jīng)Q定性的判斷作用。
如果鑒定為真，該錄音資料本身的真實性沒有問題；如果鑒定為假，該錄音資料本身不真實，不可采信；如果鑒定結(jié)果不明確，無法確定真?zhèn)蔚?，請大家注意，三大證據(jù)規(guī)則不盡相同?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》和《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》口徑基本一致，規(guī)定不能單獨作為定案證據(jù)?！缎淘V法解釋》卻規(guī)定不得作為定案證據(jù)，這反映了刑事訴訟對證據(jù)規(guī)格的要求比民事、行政訴訟要高些。
第三種情形，是針對錄音完整性的質(zhì)疑，視聽資料的完整性也是真實性的要素之一，是審查判斷證據(jù)真實性的重要因素。如果視聽資料不完整，就難以反映案件的全貌和當(dāng)事人完整的真實意思表示，其真實性也就無法保證。因此在進行真實性審查時，必須進行完整性審查。對此，可通過鑒定途徑解決。
第四種情形，屬于對錄音資料內(nèi)容真實性的疑問，法庭應(yīng)當(dāng)進行鑒定。實踐中，第三種、第四種情形一般是由異議方申請鑒定。不過，鑒定并非是確定真假的唯一手段，如果借助證人證言等相關(guān)證據(jù)能夠確定錄音資料內(nèi)容的真實性，法庭可以不進行鑒定。
第五種情形，當(dāng)事人認(rèn)為其言詞是在生命、名譽受到現(xiàn)實威脅的情況下被迫作出的。言下之意，其在錄音資料中的有關(guān)言詞不是出于自愿或真實意思表示，實際是對錄音資料內(nèi)容真實性及取證方式合法性的否定。對此，異議方應(yīng)當(dāng)對其受威脅的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；否則，其異議理由不能成立。
有時，當(dāng)事人還會提出錄音聽不清，或者他在錄音中說這話的意思并非是這樣的，這涉及錄音資料的證明價值問題，影響的是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明力，而非真實性的質(zhì)證范疇。
對于錄音資料，按照《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第12條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》及《民訴法解釋》雖然沒有類似規(guī)定，但法庭通常也會提出這般要求。不過，需要分清的是，這種文字記錄只是用來說明錄音資料內(nèi)容的輔助手段，它本身不是證據(jù)，錄音帶等載體才是證據(jù)。
