朱樹英：《施工合同糾紛案件司法解釋》疑難解析
問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。
答：這個理解很準確，黑合同在中標前、中標時和中標后簽署都是違法的，簽訂在中標之前是串標行為，簽訂在中標同時或中標后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容?！墩袠送稑朔ā穼@兩種情況都有相應(yīng)的強制性規(guī)定。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標法嚴肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因為目前有不少招標投標的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。這是因為當事人很難舉證。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。
問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負連帶清償責(zé)任？
答：這是有關(guān)合同類推的問題。實際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當對實際施工人采購材料的款項承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。
問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？
答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應(yīng)當承擔(dān)付款責(zé)任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。我認為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。
提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應(yīng)當承擔(dān)實際施工人的款項。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯誤保全責(zé)任應(yīng)當是提出主張的當事人。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。
問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當如何理解？
答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的。《司法解釋》第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結(jié)算。這其中關(guān)鍵是“視為認可承包人提交的結(jié)算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應(yīng)認為發(fā)包人已作了答復(fù)。
問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質(zhì)，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標資質(zhì)，結(jié)論又如何？
答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”總包不得將工程分包給其它單位施工。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。
關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協(xié)議因此被認定為無效。
關(guān)于第三問，我認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認定合同有效。
問題二十五：（1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。我認為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第五條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認為合同也應(yīng)該認為有效，在制定時是如何考慮的？（2）最高人民法院黃松有院長及 朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個問題您如何理解？
答：這一問題的兩問都很有意思。第一個問題應(yīng)該問起草《司法解釋》的馮法官。當然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認識。我也認為《司法解釋》第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是可以適用《司法解釋》第5條規(guī)定。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第5條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認為根據(jù)最高院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定，我個人認為《司法解釋》第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。
至于說到農(nóng)民工的特殊保護問題，事實上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實際施工人”，而并沒有用“農(nóng)民工”這個詞語。我的觀點在上課時已反復(fù)說了。農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報酬。因為《民事訴訟法》第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)，都是一樣的?！端痉ń忉尅返?/span>26條選用的詞語是“實際施工人”，只是指非工程承包人，而是實際上承擔(dān)勞務(wù)的企業(yè)、包工頭，或者工人個人，其中包括農(nóng)民工。因此，我認為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報道，只是強調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。
問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司，承建了一個在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費，余額歸A公司?，F(xiàn)工程已驗收合格，但B扣留大部分已結(jié)算的工程款，A多次要求結(jié)算，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。問：（1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（3）A算不算適格的實際施工人？請對實際施工人概念展開闡述一下。
答：提這個問題的不知和上一個問題是否是同一人，這個問題與上一個問題有關(guān)。我的觀點：1、天津法院當然有管轄權(quán)，因為A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當無障礙。
2、A要求B支付合同約定的5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同，A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標準。同時合同無效，出借資質(zhì)人即B公司的管理費不應(yīng)計取，而A公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合A公司的實際資質(zhì)等級提取相應(yīng)的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規(guī)定，A公司借用B公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當事人非法所得的情形。
3、A公司正屬于實際施工人。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的A公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施工的分包人，即為實際施工人。
問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點是什么？在工程經(jīng)竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？
答：這一位提問涉及到三個問題，個個都有水平。
第一個問題涉及對訴的認識和訴訟技巧。我認為應(yīng)該提出反訴來解決。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責(zé)任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第11條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。當然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。當然這里有一個前提，即《司法解釋》第11條規(guī)定的“承包人拒絕修理、返工或者改建的”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標準，則另當別論。
第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責(zé)任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達合同約定標準即可；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責(zé)任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官難以裁定如何減付具體款項。
第三個問題有點懸。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表明發(fā)包人已認為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收。《司法解釋》第13條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔(dān)地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。
問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？
答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。甩項也即部分交工。甩項在示范合同文本第32條第7項有規(guī)定，我來讀一下：“因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價款的支付方法。”
至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應(yīng)以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。至于如何認定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。
問題二十九：工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？
答：我認為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關(guān)系。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應(yīng)從工程實際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計算。
承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。索要工程款訴訟時效的起算時間，應(yīng)當是發(fā)包人應(yīng)當支付而沒有支付工程款。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應(yīng)支付的是工程結(jié)算款。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定，承包人應(yīng)在通過驗收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應(yīng)從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第29天起計算?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復(fù)。
問題三十：（1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔(dān)保修責(zé)任,質(zhì)保金又如何？工期如何計算？（2）分包人有無優(yōu)先權(quán)？
答：對第一個問題，準確的答案只能在過錯責(zé)任已經(jīng)確定之后。承包人自己有過錯，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?，F(xiàn)在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯。當然即便承包人有過錯，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應(yīng)當償付的，也就是說，承包人還是可以主張權(quán)利的。
具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付50%，另50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)。承包人應(yīng)承擔(dān)已完部分的工程保修責(zé)任，保修責(zé)任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負有保修義務(wù)是法律明確規(guī)定的。至于質(zhì)保金，也因合同終止而應(yīng)當返還承包人，當然是有一個前提，已完工程的質(zhì)量是合格的。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯大小綜合考慮。
第二個問題似乎和上一個問題并無直接關(guān)系。這是一個比較復(fù)雜的問題。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，分包人并無工程價款優(yōu)先受償權(quán)。因為286條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利僅指承包人，而分包人則不是承包人。但是在實踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復(fù)雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時分包人的地位與承包人相同，我認為三方簽訂分包合同時，分包人與承包人同樣享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因為不是承包人，分包人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
問題三十一：（1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設(shè)工程施工合同的法律范疇?能否適用現(xiàn)在的14號司法解釋？（2）下面的情況，應(yīng)如何理解：房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租給承租人后，承租人依據(jù)約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積 15000平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同，承租人未支付裝修費并人間蒸發(fā)。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權(quán)為由向房屋產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利?能否參照司法解釋第26條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。（3）司法解釋第17條規(guī)定可以對欠付工程款要求計息，馮法官說除此之外還可以主張違約責(zé)任，該違約責(zé)任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點一）支付違約金？該規(guī)定是否突破了我國民事責(zé)任中只允許“填補損失”（不包括《消費者保護法》）的舊規(guī)？（4）建筑房屋消防設(shè)施不符標準,是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合同是否無效，可解除？
答：這一位提出的問題包括有4個問題，而且互相不關(guān)聯(lián)。我現(xiàn)在一個個進行回答。
第一個問題涉及《司法解釋》中建設(shè)工程施工合同的定義。對此，《司法解釋》本身沒有相應(yīng)規(guī)定，但《合同法》第269條有明確規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。《司法解釋》特別強調(diào)三類建設(shè)工程合同中的施工合同。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比較復(fù)雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。據(jù)本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設(shè)部，建設(shè)部的答復(fù)正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項目所有權(quán)不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設(shè)工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。
第二個問題，在司法實踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。我認為這問題也與《司法解釋》第26條的規(guī)定內(nèi)容不盡相同。本人認為，本案的關(guān)鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時房屋產(chǎn)權(quán)人是否明知，以及產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第26條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權(quán)人，即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權(quán)人不知道或不同意裝修合同，根據(jù)合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權(quán)人。如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權(quán)對價的原理向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利，由于我國《物權(quán)法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償?shù)脑挘▽嵺`中很多此類合同作如此約定），則裝修公司則難以向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利。
第三個問題，對《司法解釋》第17條規(guī)定的利息，我沒有當面聽到馮法官的答復(fù)，并不明了馮法官的意見。我認為，發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而支付利息正是承擔(dān)違約責(zé)任的具體的、基本的方法。如果合同約定在承擔(dān)利息之外還應(yīng)賠償損失或其它的違約責(zé)任，則應(yīng)當從約定，這可能是馮法官的本來意見。
對第四個問題，我國《消防法》第10條明確規(guī)定，消防未通過驗收不得交付使用，這是一條強制性規(guī)定。而且消防的強制性標準，我認為屬于效力性標準且涉及公共安全，因此工程的消防不符合標準不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發(fā)生租賃行為，這租賃行為也是無效的。至于是否能夠終止履行，看消防問題能否整改作不同的處理。我的觀點消防缺陷也是質(zhì)量問題，應(yīng)根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定進行處理。
問題三十二：司法解釋第21條，白合同不是雙方的真實意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結(jié)算工程款？如依白合同結(jié)算工程款，和黑合同（雙方意思表示真實）。相比，一方會獲得不當?shù)美?/span>,法律是否不應(yīng)該保護該不當?shù)美?/span>
答：針對這個提問，我要說的是：現(xiàn)在已經(jīng)不是征求對《司法解釋》的修改意見，而是討論如何準確貫徹執(zhí)行《司法解釋》，因此，這樣的提問是不可討論的。此外，提問者的觀點本身是偏頗的。我認為：黑白兩份合同，不論是否出自何種原因，從形式上看，由于都有簽約雙方的簽字蓋章，因此，都是真實的。而且，《司法解釋》本身并沒有說白合同有效，黑合同無效，只是區(qū)別劃定了在存在黑白合同情況下的結(jié)算依據(jù)。而所謂的不當?shù)美?，指的是沒有法律上或合同上的充分依據(jù)，使他人受損而自己獲得利益。依照經(jīng)中標備案的合同即白合同的約定結(jié)算工程價款，正是保護了依法中標，承包工程的當事人的合法權(quán)益。因此，本人認為《司法解釋》第21條規(guī)定是完全正確的，而且還是《司法解釋》為解決全國人大在《建筑法》執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的四大問題之一的黑白合同問題的重要貢獻之一。
問題三十三：關(guān)于黑白合同問題,按照第21條之規(guī)定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補充協(xié)議？例如，改變原合同中的價款。如果能，是否還需要備案，如果不能是否違反合同法有關(guān)經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更合同內(nèi)容的規(guī)定？其二，在以后履行合同過程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價款，能否成立？
答：這個問題相對《司法解釋》第21條規(guī)定來說，就提得很有水平。
我認為，這一問題涉及到了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。這里涉及到兩條不同的法律規(guī)定，《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”而《合同法》第77條則規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”這兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價、工期或質(zhì)量約定作改變。至于合同履約過程中正常的變更，包括重大的設(shè)計變更或建筑面積等的變化，則完全可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證來進行?！端痉ń忉尅返?/span>19條明確規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”我認為第19條規(guī)定完全可以作為這一提問的答案。
從理論上說重大的涉及中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證，仍應(yīng)進行備案。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案，目前并無行政管理規(guī)定，這有待建設(shè)主管部門的新規(guī)定。據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定。
問題三十四：《司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人訴發(fā)包人，可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當事人，事實上已突破合同相對性的原則，目的在于保護農(nóng)民工權(quán)益。而實際施工人選擇起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，為何不能追加發(fā)包人為當事人，這樣也同樣有利于保護農(nóng)民工權(quán)益。想聽聽你對此的理解。另外，實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌？
答：我在前面的相關(guān)問題回答中已說過，我并不認為實際施工人可以直接訴發(fā)包人是突破了合同相對性原理，這里就不再贅述?，F(xiàn)在問的主要是既然實際施工人訴發(fā)包人，可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當事人，那么，實際施工人訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人，為什么不明確也可以追加發(fā)包人為案件當事人？
我認為，由于實際施工人事實上處在工程款拖欠引起的債務(wù)鏈中的最低層，解決實際施工人或者說農(nóng)民工工資問題，涉及社會穩(wěn)定和農(nóng)民工切身利益問題，在法律上應(yīng)設(shè)計一種最簡捷的處理方法。通常情況下，實際施工人與直接發(fā)包勞務(wù)施工的轉(zhuǎn)包人或違法分包人會有書面合同，而與發(fā)包人則沒有書面合同，兩者的區(qū)別在于有沒有書面合同。而我在回答前面的類似問題已說明了發(fā)包人在拖欠工程價款前提下，實際施工人與發(fā)包人構(gòu)成的是事實上的合同關(guān)系，這就是為什么要在實際施工人僅起訴發(fā)包人時追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當事人的原因和理由。
《司法解釋》第26條規(guī)定對發(fā)包人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任時明確界定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”問題的關(guān)鍵并不在于實際施工人是否起訴發(fā)包人或法院是否追加發(fā)包人作為案件當事人，而在于發(fā)包人是否拖欠了工程價款。在實際施工人僅起訴發(fā)包人時不追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人，就難以查明發(fā)包人是否拖欠了工程價款。而如果實際施工人起訴的僅是轉(zhuǎn)包人或違法分包人，那么不論發(fā)包人是否拖欠了工程價款，轉(zhuǎn)包人或違法分包人均應(yīng)首先清償農(nóng)民工的工資，然后再向發(fā)包人追償，這樣的處理方式，也是方便了弱勢地位的農(nóng)民工，同時也有利于轉(zhuǎn)包人或違法分包人及時向發(fā)包人追索工程價款并盡快解決農(nóng)民工工資問題。
至于說實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌，似乎并不構(gòu)成一個問題，當然提問者也是順帶提到的。我認為實際施工人是因為存在著勞務(wù)關(guān)系，因此索要的僅是工資。工資包含在工程價款的直接費中；而作為工程承包或分包，要計算的是工程價款，工程價款包括直接費、間接費、稅金和利潤。比較一下，我認為實際施工人提供的勞務(wù)不存在非法經(jīng)營之嫌。
問題三十五：發(fā)包人最好通過何種途徑能很便捷地取得總包人轉(zhuǎn)包的證據(jù)?
答：在很多承發(fā)包合同中都約定，如果承包人轉(zhuǎn)包工程，發(fā)包人有權(quán)單方解除合同，因此，發(fā)包人往往在合同履行過程中會關(guān)注承包人是否轉(zhuǎn)包了工程，同時會遇到的問題是難以搜集相關(guān)的證據(jù)。解決這個問題最簡捷的辦法是雙方在簽訂承發(fā)包合同時明確約定，承包人承包工程后對外簽訂的所有分包合同，包括工程分包和勞務(wù)分包均必須征得發(fā)包人的同意并將合同原件一份備案于發(fā)包人；否則即視為轉(zhuǎn)包。如是，發(fā)包人首先掌握了所有分包的原始證據(jù)，并可據(jù)此分析，承包人是否轉(zhuǎn)包了工程或者以勞務(wù)分包為名實施了工程轉(zhuǎn)包，至于這兩者的區(qū)別，我在前面也已經(jīng)分析過。
《司法解釋》在規(guī)定了實際施工人追索勞務(wù)報酬的選擇權(quán)的第26條規(guī)定的同時，也相應(yīng)規(guī)定了實際施工人和轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形?！端痉ń忉尅返?/span>25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”我認為，這就是發(fā)包人要求承包人提供所有各種分包合同原件的法定理由。
