“借新還舊”的法律風(fēng)險及其防范
借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實債務(wù)，同時克服了訴訟時效的法律限制，進一步完善了擔(dān)保措施，明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，弱化了即期貸款風(fēng)險。本文暫且不論借新還舊的負面作用，僅從在辦理借新還舊的手續(xù)上隱含的法律風(fēng)險，談?wù)勂浞婪兜拇胧?，給一線從事信貸實務(wù)的工作人員以啟發(fā)。
三大法律風(fēng)險不容忽視
風(fēng)險之一：保證擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險
根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第三十九條規(guī)定，主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸,除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外,保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。上述規(guī)定有以下兩點含義：
1、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同二人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。
2、在舊貸有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續(xù)上未注明借新還舊的內(nèi)容，以致發(fā)生訴訟時，如果保證人不承認這一事實，信用社將會在無法舉證的情況下產(chǎn)生保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的不利后果。
風(fēng)險之二：抵押擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險
1、“惡意抵押”的風(fēng)險。《擔(dān)保法》司法解釋第六十九條規(guī)定：債權(quán)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。在規(guī)定中，由于對“惡意串通”沒作進一步解釋，“部分財產(chǎn)”到底占抵押人全部財產(chǎn)的多大比重沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就給了法官較大的自由裁量權(quán)。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉(zhuǎn)貸時以借款人自身的財產(chǎn)設(shè)定抵押時如不注意，該抵押行為有可能被其他債權(quán)人申請法院撤銷。
2、因破產(chǎn)而產(chǎn)生的風(fēng)險?！镀飘a(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi), 對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保，清算組有權(quán)追回財產(chǎn)，一同納入破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，在原來沒有財產(chǎn)抵押擔(dān)保，而在辦理借新還舊時以借款人自身財產(chǎn)設(shè)定抵押，且辦理借新還舊手續(xù)的時間發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)宣告前六個月內(nèi)的,抵押有可能被清算組申請法院撤銷。
3、抵押未重新登記的風(fēng)險。舊貸抵押的財產(chǎn)已在登記機關(guān)進行了登記,辦理轉(zhuǎn)貸時認為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機關(guān)重新辦理抵押登記,致使抵押無效。轉(zhuǎn)貸后的新貸則變成信用貸款。
4、抵押登記先后順序產(chǎn)生的風(fēng)險。同一筆財產(chǎn)同時抵押給兩個或兩個以上債權(quán)人，按《擔(dān)保法》規(guī)定抵押登記在先的債權(quán)人優(yōu)于登記在后的債權(quán)人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優(yōu)先受償權(quán)喪失。
風(fēng)險之三：辦理借新還舊會計操作不規(guī)范產(chǎn)生的法律風(fēng)險
以新貸償還舊貸時，貸款手續(xù)上未注明“借新還舊”，又由于會計人員操作不規(guī)范，未堅持“誰的錢進誰的賬，由誰支配”的結(jié)算原則，將貸款轉(zhuǎn)存進了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時會計人員未經(jīng)借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔(dān)保人以信用社從其賬戶強制扣收為由對信用社提起侵權(quán)的反訴。
防范措施應(yīng)及時跟上
從防范風(fēng)險總的角度出發(fā)，借新還舊應(yīng)嚴(yán)格遵循人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》規(guī)定的四個條件：（一）借款人生產(chǎn)經(jīng)營正常，能按時支付貸款利息;（二）屬于周轉(zhuǎn)性貸款 ;（三）重新辦理了貸款手續(xù)；（四）貸款擔(dān)保手續(xù)有效。同時還應(yīng)堅持后手優(yōu)于前手的原則。但重點是要注意以下幾點:
1、向借新還舊貸款的保證人履行書面告知義務(wù)。在辦理借新還舊貸款手續(xù)時，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應(yīng)在借款用途欄和保證合同上也注明“借新還舊”字樣 , 預(yù)防新的保證人行使債務(wù)抗辯權(quán)。如果在借新還舊時既有舊貸也有新增貸款，應(yīng)當(dāng)分開辦理為妥。
2、在辦理借新還舊貸款時，借款人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，信用社應(yīng)對抵押人到期債務(wù)進行嚴(yán)格審查。在抵押人有多個債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人并不違法，但對多個債權(quán)人存在到期債務(wù)的情況下，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設(shè)定抵押時信用社應(yīng)要求他提供到期債務(wù)清單。一方面在確定抵押時作為參考，即從總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額財產(chǎn)可設(shè)定抵押 ; 另一方面留作證據(jù)，以防發(fā)生訴訟時用以抗辯。
3、當(dāng)辦理借新還舊中，以第三人的財產(chǎn)為新貸設(shè)定抵押時 , 也應(yīng)如實將借新還舊的情況告知抵押人，同時在借新還舊的 抵押合同和借據(jù)上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人和借款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。
4、原貸是以財產(chǎn)設(shè)定抵押，在辦理轉(zhuǎn)貸時，一定要再次在抵押登記機關(guān)查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉(zhuǎn)貸，要立即和抵押人協(xié)商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優(yōu)先受償權(quán)；對于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時，新貸款主體應(yīng)重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對于在辦理轉(zhuǎn)貸時，以原已登記的(其它貸款) 抵押物的剩余價值部分設(shè)定抵押的，其轉(zhuǎn)貸后的新貸也應(yīng)再去重新進行抵押登記，不能因原抵押物已過戶登記在信用社，而不去重新登記 , 否則轉(zhuǎn)貸后新增的貸款沒有對抗第三人的效力。
5、會計人員在辦理借新還舊的賬務(wù)處理上，新貸如果轉(zhuǎn)入借款人的存款賬戶歸還舊貸出賬時，應(yīng)嚴(yán)格按存款管理的有關(guān)規(guī)定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉(zhuǎn)賬支票，慎防會計人員使用特轉(zhuǎn)出賬。
