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作者：鄧楚開
來源：刑事司法與辯護(hù)（xssfybh）
題記：“騎墻式辯護(hù)”又可以稱之為“兩段式辯護(hù)”，將辯護(hù)意見分為兩個階段：第一個階段作無罪辯護(hù)，第二個階段提出有利于被告人的罪輕情節(jié)。在法庭調(diào)查與第一輪法庭辯論中，堅決進(jìn)行徹底的無罪辯護(hù)。在發(fā)表第二輪辯護(hù)意見時，仍然先對公訴人的有罪意見予以批駁，發(fā)表完批駁意見后，馬上提出有利于被告人的罪輕意見，但不能說“即使被告人的行為構(gòu)成犯罪，被告人也有一些從輕、減輕處罰的事由”，而應(yīng)講“辯護(hù)人仍然堅定地認(rèn)為被告人無罪，如果法庭不采納辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見，請注意被告人有如下從寬處理的情節(jié)”。
作者簡介：鄧楚開 浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授 浙江厚啟律師事務(wù)所（籌）副主任
接受一個刑事案件后，辯護(hù)律師進(jìn)行充分而又艱難的準(zhǔn)備，在法庭上激情洋溢地進(jìn)行無罪辯護(hù)，最終法院采納辯護(hù)意見判處被告人無罪。這是刑事辯護(hù)的最高境界，也是每個辯護(hù)律師夢寐以求的效果。這種效果已是法庭劇永恒的主題，也是法治健全國家法庭上較為常見的現(xiàn)象。
而在我國法庭上，無罪判決已是一種非常罕見的奢侈。根據(jù)2014年最高人民法院工作報告，2013年全國各級法院共審結(jié)一審刑事案件95.4萬件，判處罪犯115.8萬人，全年依法宣告825名被告人無罪，無罪率僅為0.071%。根據(jù)2015年最高人民法院工作報告，各級法院審結(jié)一審刑事案102.3萬件，判處罪犯118.4萬人，各級法院對518名公訴案件被告人和260名自訴案件被告人依法宣告無罪，無罪率僅為0.066%。這是否意味著，我們的刑事司法已經(jīng)達(dá)到非常精密的程度？從自身辦案的經(jīng)歷來看，實情遠(yuǎn)非如此。
對于辯護(hù)律師而言，接手一個自認(rèn)為無罪的案件后，應(yīng)當(dāng)堅持作無罪辯護(hù)，以最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，這應(yīng)是順理成章之事。但是，請打住，想想0.066%的無罪率吧。在無罪結(jié)果幾乎為零的情境下，如果堅持作無罪辯護(hù)，不但無法在法庭上充分講明被告人從寬處罰的各種事由，而且還會給法庭一個被告人態(tài)度不好的印象，無罪辯護(hù)的結(jié)果不但不能使被告人利益最大化，而且可能使被告人陷入非常不利的境地，使被告人承受較重的刑罰后果。
為擺脫這一困境，刑事辯護(hù)實踐中流行一種折衷的辦法，一方面在法庭上堅持作無罪辯護(hù)，另一方面在發(fā)表無罪意見后指出“即使認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成犯罪，被告人也有如下法定與酌定從寬處理的事由……”，這就是常說的“騎墻式辯護(hù)”。騎墻式辯護(hù)在一些具體案件中確實發(fā)揮了一定作用，但也面臨不可避免的內(nèi)在矛盾，甚至?xí)诜ㄍナ罐q護(hù)人陷入尷尬。首先，從內(nèi)在邏輯看，既然確信被告人無罪并已在法庭上作無罪辯護(hù)，又何來自首、立功、坦白、初犯、偶犯之說？其次，由于騎墻式辯護(hù)存在上述內(nèi)在矛盾，辯護(hù)人在法庭上有時會面臨進(jìn)退失據(jù)的窘境，曾有法官當(dāng)庭反問辯護(hù)人：“你究竟是作無罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)？”也有公訴人當(dāng)庭對審判長提出：“辯護(hù)人作的是無罪辯護(hù)，不存在罪輕辯護(hù)的前提。”第三，法官會從騎墻式辯護(hù)中感受到辯護(hù)人的底氣不足，這將使原本就渺茫的無罪判決可能性直接降為零。
堅持作無罪辯護(hù)卻面對無罪判決不可得的前景，作騎墻式辯護(hù)又要承受法庭上難以避免的窘迫。如何才能在無罪判決極為難得的司法環(huán)境下，對一個自認(rèn)為明顯無罪的案件進(jìn)行辯護(hù)？結(jié)合自身經(jīng)驗，“兩段式辯護(hù)”是一個可以考慮的選擇。所謂“兩段式辯護(hù)”，就是將辯護(hù)意見分為兩個階段，第一個階段作無罪辯護(hù)，第二個階段提出有利于被告人的罪輕情節(jié)。在法庭調(diào)查與第一輪法庭辯論中，堅決進(jìn)行徹底的無罪辯護(hù)，將被告人無罪的證據(jù)、事實與法律依據(jù)充分展現(xiàn)在法官面前。在發(fā)表第二輪辯護(hù)意見時，仍然先對公訴人的有罪意見予以批駁，發(fā)表完批駁意見后，馬上提出有利于被告人的罪輕意見，但不能說“即使被告人的行為構(gòu)成犯罪，被告人也有一些從輕、減輕處罰的事由”，而應(yīng)講“辯護(hù)人仍然堅定地認(rèn)為被告人無罪，如果法庭不采納辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見，請注意被告人有如下從寬處理的情節(jié)”。如果法官將法庭辯論分為定罪與量刑兩個環(huán)節(jié)，就將罪輕的意見直接推后到量刑辯論環(huán)節(jié)發(fā)表。如果被告人聘請了兩個辯護(hù)律師，則由第一辯護(hù)人作無罪辯護(hù)，第二辯護(hù)人提罪輕的理由，但千萬記住，第二辯護(hù)人的第一句話也一定要講“辯護(hù)人也堅定地認(rèn)為被告人無罪”。也就是說，從辯護(hù)的立場而言，辯護(hù)人堅持的仍是無罪辯護(hù)，至于罪輕的理由是站在法官的角度，提醒法官注意當(dāng)不采納無罪辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)考慮這么一些因素，而不是辯護(hù)人改變了立場。
對于辯護(hù)人認(rèn)為無罪的案件，在法庭上采用這種“兩段式辯護(hù)”，既能在原則上堅持被告人無罪的立場，深入地闡明被告人無罪的理由，爭取那雖然渺茫但卻不是完全沒有可能性的無罪判決，又能有效提醒法官注意如果認(rèn)定被告人有罪應(yīng)關(guān)注的罪輕情節(jié)，可在中國特定的司法環(huán)境下最大可能地維護(hù)被告人的合法利益。
需特別指出的是，在以“兩段式辯護(hù)”應(yīng)對辯護(hù)人認(rèn)為無罪的案件時，被告人在法庭上是否直接認(rèn)罪也是要特別注意的一個重要環(huán)節(jié)。如果被告人希望的結(jié)果是定罪免刑或者緩刑，可與被告人商議，取得被告人同意后，由被告人在法庭上當(dāng)場認(rèn)罪，辯護(hù)人則作“兩段式辯護(hù)”；如果被告人很渴望無罪判決，則可以要求被告人在法官詢問是否認(rèn)罪時，以“我的行為是否構(gòu)成犯罪這個問題過于專業(yè)，我無法作出判斷”予以應(yīng)對，并要求被告人在法庭上如實陳述事實，以保障被告人即使被認(rèn)定有罪時仍然能獲得自首、坦白等從寬處罰情節(jié)。
