【內容提要】
本文觀點及主要內容，來源于最高人民法院民一庭微信公眾號《最高人民法院民一庭》，包括關于建設工程施工合同關系實際施工人的三個重要觀點：
1. 可突破合同相對性的實際施工人不包括兩種情形：一是不包括借用資質的實際施工人；二是不包括多層轉包及違法分包關系中的實際施工人。
2. 掛靠關系中實際施工人主張工程款的構成要件為：一是在借用資質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系；二是在建設工程經驗收合格的情況下。
2. 實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
一、可以突破合同相對性的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”
關于以上規(guī)定中的“實際施工人”，是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人的問題，最高法院民一庭法官會議討論認為：可以根據《建工解釋（一）》第43條規(guī)定的突破合同相對性原則，請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人，不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。換言之，《建工解釋（一）》第43條規(guī)定的“實際施工人”，不包含兩種情況：一是不包括借用資質的實際施工人；二是不包括多層轉包及違法分包關系中的實際施工人。
最高法院民一庭的主要理由如下：
《建工解釋（一）》第43條，涉及三方當事人兩個法律關系：第一，發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；第二，承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。
從原則上說，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。
司法解釋制定《建工解釋（一）》第43條的目的在于，為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。然而，對《建工解釋（一）》第43條的適用應當從嚴把握。
《建工解釋（一）》第43條，只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。
由此可見，可以根據《建工解釋（一）》第43條規(guī)定的突破合同相對性原則，請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人，不包括兩種：一是不包括借用資質的實際施工人；二是不包括多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。
二、掛靠關系中實際施工人主張工程款的條件
審判實踐中，對于借用資質的實際施工人是否有權請求發(fā)包人對其施工工程折價補償存在不同認識。
最高法院民一庭法官會議討論認為：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。
該建設工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效。
《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”
因此，在借用資質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。
最高法院民一庭的以上觀點，可以歸納為兩點：
1. 借用資質的實際施工人請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償的條件：一是借用資質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同；二是建設工程經驗收合格。
2. 發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間是否形成事實上的建設工程施工合同關系的判斷：在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。
三、實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權
審判實踐中，對于實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權的問題，認識不一致。
最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認為：實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
建設工程價款優(yōu)先受償權是指在發(fā)包人經承包人催告支付工程款后合理期限內仍未支付工程款時，承包人享有的與發(fā)包人協議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣價款優(yōu)先受償的權利。
依據《中華人民共和國民法典》第八百零七條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五之規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
相關法律依據：
1.《中華人民共和國民法典》
第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第三十五條 與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。
