作者：程陽 余燕 鞠海艷 蘭臺律師事務所
受疫情影響，不少用人單位需要采取待崗方式渡過難關。盡管情非所愿，又不得已為之，為此，我們制定了疫情期間的待崗合規(guī)操作指引，供大家參考。
需要特別提示：如果可能，盡量采取靈活、輪崗上班等方式，待崗還是謹慎為之。如果確需待崗的，也應當著眼于未來復工的目的，待崗期間的必要培訓、管理等措施還應當繼續(xù)，以免大家脫離工作狀態(tài)太久。同時，應當切實保護勞動者利益。
本指引一共分為四個部分：第一部分為待崗的類型，主要介紹待崗的分類及適用條件；第二部分為待崗的待遇，主要介紹待崗期間用人單位應當如何支付待遇以及部分地區(qū)之間的待遇差異；第三部分為待崗的操作流程，主要介紹用人單位如何操作待崗及注意事項；第四部分為待崗的法律風險。
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待崗類型
待崗一般是用人單位在生產經營困難的情況下不得不采取停工停業(yè)的方式以待時機，緩解經營壓力。
而本次新型冠狀病毒疫情爆發(fā)，受到疫情本身以及疫情防控采取的措施影響，用人單位因經營困難停工停產或勞動者因疫情未及時返崗復工時間較長的情況下，用人單位可采用待崗方式。
待崗一方面為勞動者保留勞動關系，對勞動者有最基本的生活保障，另一方面，考慮到用人單位的實際情況，允許用人單位以待崗的方式變更勞動合同，降低用工成本。
考慮到本次疫情待崗的特殊性，結合本次疫情政府出臺的各類文件，我們就待崗類型以常規(guī)和特殊情況為標準予以分類。
（一）常規(guī)情況下的待崗類型
非因勞動者原因造成用人單位停工、停產，用人單位可安排勞動者待崗。
根據《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定：“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規(guī)定辦理。”這是目前待崗以及待崗待遇的主要法律依據。
各地也有相關的類似規(guī)定，比如《北京市工資支付規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“非因勞動者本人原因造成用人單位停工、停業(yè)的，在一個工資支付周期內，用人單位應當按照提供正常勞動支付勞動者工資；超過一個工資支付周期的，可以根據勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資，但不得低于本市最低工資標準；用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于本市最低工資標準的70％支付勞動者基本生活費。國家或者本市另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?/p>
因此，在常規(guī)情況下，非因勞動者本人原因造成用人單位停工、停產的，用人單位可安排勞動者待崗，并支付相應的工資和待崗待遇。
（二）疫情期間的待崗類型
2020年1月24日，人社部出臺《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（“通知”）；2020年2月7日，人社部等五部門出臺《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產的意見》（“意見”）。通知和意見均對疫情期間待崗問題作出規(guī)定，但表述上略有差異，尤其對于待崗期間的待遇差異還是比較大，我們對差異部分進行了標注，后者強調協(xié)商，且對于期間待遇可以先用年休假等方式解決，最重要是關于待崗待遇參照法律規(guī)定可以協(xié)商。
通知（2020年1月24日） | 意見（2020年2月7日） |
企業(yè)停工停產在一個工資支付周期內的，企業(yè)應按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當地最低工資標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。 | 支持協(xié)商未返崗期間的工資待遇。在受疫情影響的延遲復工或未返崗期間，對用完各類休假仍不能提供正常勞動或其他不能提供正常勞動的職工，指導企業(yè)參照國家關于停工、停產期間工資支付相關規(guī)定與職工協(xié)商，在一個工資支付周期內的按照勞動合同規(guī)定的標準支付工資；超過一個工資支付周期的按有關規(guī)定發(fā)放生活費。 |
各地也出臺了相關通知，如北京市人社局《關于做好疫情防控期間維護勞動關系穩(wěn)定有關問題的通知》中規(guī)定，“對于因疫情未及時返崗復工的職工，企業(yè)可以優(yōu)先考慮安排職工年休假……職工未復工時間較長的，企業(yè)經與職工協(xié)商一致，可以安排職工待崗。待崗期間，企業(yè)應當按照不低于本市最低工資標準的70%支付基本生活費。執(zhí)行工作任務的出差職工，因疫情未能及時返崗期間的工資待遇由所屬企業(yè)按正常工作期間工資支付?！?/p>
因此，疫情期間的待崗類型主要有兩種：疫情期間用人單位因疫情影響經營困難停工停產；疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復工時間較長。在此兩種情況下，用人單位可安排勞動者待崗，同時需要支付相應的待遇。
1.用人單位因疫情影響經營困難停工停產
（1）停工停產是應對經營困難的暫時性措施
我國法律法規(guī)并未明確停工停產的法律含義，也未設定用人單位停工停產的條件、范圍、期限及實施程序。但從繼續(xù)支付勞動者工資的相關規(guī)定上看，停工停產只是應對經營困難的一種暫時性措施，不具有終局性。
（2）停工停產是用人單位經營自主權的體現(xiàn)
用人單位因疫情導致經營困難時可以選擇停工停產，以減少成本，幫助用人單位渡過難關，是用人單位經營自主權的體現(xiàn)。但需要注意的是，用人單位在行使此種經營自主權時，不得以變相裁員為目的，不得侵犯勞動者的合法權益。
（3）停工停產包括部分部門停工停產
我國法律未明文規(guī)定用人單位部分部門停工停產是否屬于法律規(guī)定的“停工停產”。我們理解，基于用人單位的經營自主權及暫時性措施的性質，部分部門停工停產也屬于法律規(guī)定的“停工停產”。
為此，待崗其實質前提是用人單位無法提供工作內容，雙方通過待崗的方式保留勞動關系，以等待工作恢復正常的一種勞動合同的非常規(guī)化變更。
2.疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復工時間較長
（1）勞動者因疫情未及時返崗復工的適用對象
a.新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間，及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的勞動者，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬未及時返崗復工時間較長的，不宜適用待崗。
b.除a.中規(guī)定的情形，其他勞動者未及時返崗或返崗后未及時復工時間較長的，可適用待崗。包括但不限于因各地政策、社區(qū)要求等無法返崗、返回工作地后需居家隔離，隔離期后時間較長不能復工的。
（2）“員工因疫情未及時返崗復工時間較長”中“時間較長”的認定
如何判斷“員工因疫情未及時返崗復工時間較長”中“時間較長”，存在一定的模糊地帶。我們建議，以新型冠狀病毒的一般情況下最長潛伏期14天為“時間較長”的判斷標準，如勞動者因疫情未及時返崗復工因為自我隔離或按當地政府規(guī)定、社區(qū)規(guī)定等隔離未超過14天的，不宜按待崗處理；如勞動者因疫情未及時返崗復工超過14天，則可按待崗處理。
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待崗期間的待遇
（一）各地待崗期間待遇
人社部等五部門在《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產的意見》（“意見”）中明確，待崗在第一個工資支付周期內支付工資，超過一個工資支付周期發(fā)放生活費。
各地對于待崗期間的工資待遇，一般是根據《工資支付暫行規(guī)定》來規(guī)定，并與人社部意見一致，均區(qū)分了一個工資支付周期內及超過一個工資支付周期的工資支付方式。
在一個工資支付周期內，第一個月的工資支付標準有兩種模式，一種是北京、江蘇、廣東、山東、內蒙模式，按照勞動者正常提供勞動支付工資；一種是上海、浙江、湖南等模式，按照勞動合同的約定支付工資。
超過一個工資支付周期的，對于安排工作的勞動者，雙方可另行約定工資支付標準，但一般不得低于當地最低工資標準；對于未安排工作的勞動者，一般按照不低于當地最低工資標準的70%、80%或75%支付生活費。但需要注意的是，各地對此的具體規(guī)定有所差異，操作時需注意當地規(guī)定的表述。
（二）待崗周期與工資支付周期不一致的處理
待崗周期與工資支付周期不一致的，在工資支付周期內折算，但對于“一個工資支付周期”的理解，卻存在以下三種觀點：
第一種理解：按照自然月理解（自然月是指每個月1號到該月的最后一天），即僅指停工停產的當月處于“一個工資支付周期”，下月屬于“超過一個工資支付周期”，但現(xiàn)實中很多單位未必是按照自然月來作為計薪周期，同時待崗時間節(jié)點的選擇也未必如此的恰當。
第二種理解：從停工停產之日起計算一個月，為“一個工資支付周期”，這是很多用人單位常用的方式，便于立即啟動待崗，只是在待崗待遇的測算上會稍顯復雜。北京市第二中級人民法院在(2015)二中民終字第08839號一案中即采用此觀點，用人單位于6月16日安排勞動者待崗，6月16日-7月15日應當正常支付工資，7月15日之后按照不低于最低工資的70%支付。
第三種理解：按照單位實際結算月工資的具體時間段來理解，如上月20號至本月19號為用人單位實際計薪周期，自停工停產第一天開始起算，至停工停產后出現(xiàn)的第一個計薪周期結束，為“一個工資支付周期”。該種情形，鑒于選擇待崗的時間節(jié)點可能會對“一個工資支付周期”是超出一個完整月還是少于一個月的不同理解，從而對第一個月的待崗工資計算期間產生歧義。北京市海淀區(qū)人民法院在(2017)京0108民初4150號即采用此觀點，用人單位于2月15日安排勞動者待崗，2月份工資應當正常發(fā)放，自3月份開始按照不低于最低工資的70%支付。
當然，雖然就該問題有不同的理解，但我們認為，該問題的實質即需要保證勞動者在待崗的第一個月需要正常發(fā)薪。
結合這次疫情情況，我們的觀點傾向于第二類觀點 ，待崗待遇計算舉例如下：
1.前提條件
（1）勞動者A與B公司勞動合同約定工資為3000元/月，工資支付周期為自然月，于下月15日支付；
（2）待崗起始日期為2月15日，待崗期間未提供工作；
（3）工作地北京，超過一個工資支付周期，按照最低工資的70%發(fā)放；
（4）待崗期間每月工作日均按照21.75計算。
2.工資支付方式
2月份工資：2月1日-2月29日工資正常發(fā)放，即3000元。
解析：2月1日-2月14日正常發(fā)放工資；2月15日-2月29日為待崗的第一個工資支付周期，按照勞動合同約定/正常工作支付。
3月份工資：
3000/21.75*10+2200*70/21.75*12=1379.31+849.66=2228.97元
解析：3月1日至3月14日為待崗的第一個工資支付周期，按照勞動合同約定/正常工作支付，共10個工作日，日工資按照3000/21.75計算；3月15日-3月31日為待崗的第二個工資支付周期，按照北京市最低工資標準（2200）的70%支付，共12個工作日，日工資按照2200*70%/21.75計算。
4月份及以后工資：2200*70%=1540元
解析：4月及以后整月均超過待崗的第一個工資支付周期，按照北京市最低工資（2200）的70%計算。
這里還需要注意的問題是，待崗期間的社會保險與公積金仍應當繼續(xù)繳納，對于發(fā)放待崗工資是否已經包括社保和住房公積金，各地有不同的操作。
一種做法是發(fā)放的待崗期間生活費不包括勞動者個人應當繳納的社保和住房公積金。如北京地區(qū)，《關于調整北京市2019年最低工資標準的通知》中規(guī)定，超過一個工資支付周期的待崗生活費根據最低工資計算，不包括勞動者個人應當繳納的社保和住房公積金。
另一種做法是發(fā)放的待崗期間生活費包括勞動者個人應當繳納的社保和住房公積金。如浙江地區(qū)，《浙江省勞動廳關于職工最低工資和基本生活費標準計算范圍的復函》（浙勞函[1997]85號）中規(guī)定，職工個人繳納的各項社會保險費應計算在職工最低工資和職工基本生活費范圍之內。
因此，用人單位應當關注當地政策，以確保待崗期間生活費的發(fā)放合法合規(guī)。
（三）因疫情待崗期間社會保險的緩繳
待崗期間，用人單位應當繼續(xù)繳納社會保險，但由于疫情影響，各地陸續(xù)出臺了穩(wěn)崗政策，允許用人單位在一定期限內緩繳社會保險。
如北京地區(qū)，《北京市人民政府辦公廳關于進一步支持打好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控阻擊戰(zhàn)若干措施》規(guī)定，“將1月、2月應繳社會保險費征收期延長至3月底。對于旅游、住宿、餐飲、會展、商貿流通、交通運輸、教育培訓、文藝演出、影視劇院、冰雪體育等受影響較大的行業(yè)企業(yè)，經相關行業(yè)主管部門確認，可將疫情影響期間應繳社會保險費征收期延長至7月底。延遲繳費期間，不收取滯納金，不影響正常享受各項社會保險待遇，不影響個人權益記錄?！?/p>
對于社保緩繳，用人單位可關注相應地區(qū)的政策，公司可以根據各地政策申請緩繳。
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待崗的操作流程
（一）待崗流程
我們劃分為了四個階段，第一階段是待崗的征求意見或者民主協(xié)商階段，該階段至關重要，直接關系待崗能否獲得勞動者理解，以及最大程度避免法律風險；第二階段為簽署協(xié)議階段，即待崗開始；第三階段為待崗期間；第四階段為待崗的終止，即用人單位恢復生產或勞動者待崗情形消失，待崗終止。
重點提示：
1.如疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復工，但可以通過靈活辦公、在家辦公等方式為用人單位提供勞動的，不建議按待崗處理。
如疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復工，但可以通過靈活辦公、在家辦公等方式為用人單位提供勞動的，不建議按待崗處理。一方面勞動者以靈活方式為用人單位提供勞動，按照勞動者實際提供的勞動支付勞動報酬，相比于待崗既能保持用人單位正常運行，也能夠減輕用人單位的負擔；另一方面也能夠避免因為待崗操作不當導致的法律風險。
2.調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時是否是待崗的必經程序。
我們理解，《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》中規(guī)定的“調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時”與“停工停產”屬于并列關系，用人單位因停工停產采取待崗措施的，無需經過“調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時”程序。
3.征求意見等方式不需要一定采取當面方式。
疫情期間，減少聚集至關重要，為此，上述征求意見階段可以采取郵件、微信、OA等多種方式，需要注意的是相關程序證據的保存。對于無法及時書面簽署的文件，通過郵件、電話、微信等方式予以確認。
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待崗的法律風險
待崗的實質是勞動合同的變更，如果可能，用人單位盡量通過與勞動者、工會和職代會等民主方式與勞動者達成一致，避免單方強制待崗。如果用人單位按照本指引流程進行了操作，簽署了相關法律文書，則待崗屬于合法有效。但如果用人單位強行待崗，則面臨如下法律風險：
1.勞動者要求恢復工作崗位，以及工資待遇補償。
2.勞動者以用人單位未足額發(fā)放工資或未提供勞動條件為由解除勞動合同，要求經濟補償金。
根據《勞動合同法》第38條的規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：“(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的……”第46條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”
司法認定“是否屬于未按約定提供勞動條件”的關鍵因素在于“用人單位的行為是否造成了勞動者事實上無法提供勞動”，以及待崗措施的合法性和合理性進行審查。所以一旦認定違法待崗，公司可能面臨恢復原來崗位，支付工資差額，或者勞動者以此離職主張經濟補償金的法律風險。
3.勞動者如根據法律規(guī)定投訴或舉報，用人單位還面臨行政處罰。
《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的……（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償的?！?/p>
如勞動者以用人單位違法待崗、未足額支付工資為由向勞動行政部門投訴，則用人單位可能面臨支付工資差額、加付賠償金的風險。
待崗情非得已，疫情時刻，用人單位與勞動者應當盡量互相理解，共渡難關。
程陽
蘭臺律師事務所 合伙人
長期專注于勞動、合規(guī)法律事務領域，尤其在勞動法領域有很深的造詣。任北京市勞動與社會保障法專業(yè)委員會副主任，北京市勞動與社會保障法學會勞動保障法分會理事。
余燕
蘭臺律師事務所律師
長期服務于大中型國有企業(yè)、金融行業(yè)企業(yè)等，多次組織并參與大型人員優(yōu)化項目和人力資源合規(guī)建設項目，代理上百起勞動爭議案件，對勞動關系有著深刻理解。
鞠海艷
蘭臺律師事務所律師
Wolters Kluwer | 威科先行
