王春麗 上海市嘉定區(qū)人民檢察院第一檢察部業(yè)務(wù)主任、檢察官，法學(xué)博士
孫 娟 上海市嘉定區(qū)人民檢察院第一檢察部檢察官助理
【摘要】 司法實踐中，奸淫幼女案件較為多發(fā)，該類案件存在犯罪嫌疑人（被告人）主觀明知判斷難、不同種類的奸淫幼女案件司法適用難和關(guān)聯(lián)犯罪認(rèn)定難等問題，相關(guān)司法疑難問題的產(chǎn)生與該類犯罪和犯罪對象的特殊性、該類案件辦理的司法政策導(dǎo)向不明及立法不夠完善等原因密切相關(guān)。對此，可以從精準(zhǔn)理解和把握法律精神、區(qū)分不同類型奸淫幼女犯罪進(jìn)行法律適用并恰當(dāng)量刑，以及完善相關(guān)立法等方面著手予以完善，從而實現(xiàn)該類案件在司法上的統(tǒng)一。
奸淫幼女型犯罪的認(rèn)定在司法實踐中一直爭議頗多，諸如對犯罪嫌疑人（被告人）奸淫幼女主觀明知的判斷、該類犯罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定等都存在爭議。《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪后，對于嫖宿幼女類犯罪一般以強奸罪論處，由此，對于嫖宿型的奸淫幼女犯罪，又給司法認(rèn)定帶來一些新的難題。下面主要結(jié)合具體案例，對奸淫幼女型犯罪的司法適用難題進(jìn)行剖析，并加以對策性思考。
一、問題審視：奸淫幼女案件司法適用的幾個困境
（一）奸淫幼女案件主觀“明知”認(rèn)定難
《刑法》236條第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸罪論，從重處罰。此種奸淫幼女型強奸罪不要求行為人采取暴力、脅迫等強制手段實施，仍能構(gòu)成此罪，是否須以行為人主觀“明知”被害人為幼女作為犯罪構(gòu)成要件，以及如何認(rèn)定行為人主觀“明知”等問題，在理論和司法實踐中一直存在爭議。為此，2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第19條分3款對認(rèn)定該罪的主觀方面進(jìn)行界定：一是知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女；二是對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女；三是對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。透過這些規(guī)定，看似對奸淫幼女案件主觀“明知”問題已然界定清楚，而實踐中仍然出現(xiàn)因?qū)@一問題的不同認(rèn)識而出現(xiàn)同案不同罰的情形。下面以五則案例加以說明。
案例一：2012年2月中旬，被告人甲通過登錄其堂妹的QQ號結(jié)識被害人乙（女，案發(fā)時未滿14周歲）。后甲分別于同年3月3日、3月4日在家中、賓館與乙發(fā)生性關(guān)系。同月5日，甲明知乙不滿14周歲，仍與乙再次發(fā)生性關(guān)系。被告人辯稱其與被害人乙發(fā)生三次性關(guān)系均得到被害人同意，在第二次發(fā)生性關(guān)系后才知道被害人系不滿14周歲。法院認(rèn)為，被告人甲的行為構(gòu)成強奸罪，公訴機關(guān)指控罪名成立，但認(rèn)為公訴機關(guān)指控的關(guān)于甲第一次、第二次與被害人發(fā)生性關(guān)系時已明知被害人系幼女的證據(jù)不足，對該部分指控不予認(rèn)定。一審宣判后，檢察機關(guān)提出抗訴，認(rèn)為指控被告人甲強奸幼女三次，證據(jù)確實充分，一審法院認(rèn)定事實錯誤，提請二審予以改判。二審法院認(rèn)為，二審中控辯雙方均未提出新的證據(jù)，裁定駁回抗訴，維持原判。[1]
案例二：2014年2月，被告人丙經(jīng)人介紹，與被害人?。ㄅ赴l(fā)時未滿14周歲）建立QQ聯(lián)系，并于同年2月12日將丁帶至一酒店開房，與丁發(fā)生性關(guān)系，隨后給丁人民幣300元。數(shù)日后，被告人丙得知丁是未滿14周歲的幼女后，仍將丁帶至一賓館開房，欲與丁再次發(fā)生性關(guān)系，遭丁拒絕，丙遂帶丁離開賓館。被告方辯稱，其與丁發(fā)生性關(guān)系得到了被害人的同意，且其系發(fā)生性關(guān)系之后才被告知被害人為幼女，現(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人與丁第一次發(fā)生性關(guān)系時明確知曉丁的年齡。公訴機關(guān)指控認(rèn)為，丙明知被害人丁為幼女，仍于2014年2月12日與丁發(fā)生性關(guān)系，且于同年2月14日再次企圖與丁發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強奸罪。法院判決認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)可以證實2014年2月上旬某日，被告人與丁第一次發(fā)生性關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)知道丁系未滿14周歲的幼女，對辯護(hù)方的辯解和辯護(hù)意見不予采納。判決被告人丙犯強奸罪，但考慮被告人系在讀學(xué)生，與被害人以談戀愛名義發(fā)生性關(guān)系，犯罪情節(jié)輕微；已對被害人進(jìn)行賠償并取得諒解等情節(jié)，對被告人丙判處免予刑事處罰。
在上述兩則案例中，被告人甲和丙的犯罪行為具有相似性，都辯稱在發(fā)生一定次數(shù)性關(guān)系之后才被告知被害人為幼女，且均經(jīng)被害人同意；還辯稱之前發(fā)生性關(guān)系時主觀上不明知被害人為不滿14周歲的幼女，但對其之前發(fā)生性關(guān)系的行為，司法機關(guān)做出不同的認(rèn)定。在案例一中，對第一次、第二次性關(guān)系，法院認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上“應(yīng)當(dāng)知道”被害人為幼女；案例二中，對第一次發(fā)生性關(guān)系的行為，法院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。案例一中，公訴機關(guān)與法院對“明知”的認(rèn)定存在分歧。從該案證據(jù)情況來看，甲第三次與被害人發(fā)生性關(guān)系時，已經(jīng)知道被害人實際不滿14周歲能夠證實，但對初識并發(fā)生第一次、第二次性關(guān)系時，甲掌握的信息有：被害人系其堂妹的初中二年級同學(xué)，而其堂妹比其小5歲（即其堂妹13歲），根據(jù)一般人的常識，初二學(xué)生可能已滿14周歲，也可能不滿14周歲；甲與乙QQ聊天交流，發(fā)現(xiàn)乙個人資料顯示為13周歲，根據(jù)一般常識，網(wǎng)友之間大多數(shù)會查看對方QQ個人資料，但也有不看的可能性；QQ個人資料填寫的年齡可能是真實的，也可能不真實。故現(xiàn)有證據(jù)的確不能排除所有懷疑，證實甲前兩次與被害人發(fā)生性關(guān)系時確實知道被害人不滿14周歲。案例二中，該案案發(fā)時，丁系初中二年級在校生，結(jié)合被害人丁的身體檢查，其女性特征處于剛發(fā)育階段。丁的老師、同學(xué)、朋友的證言均認(rèn)為，丁看上去很小，有些行為很孩子氣。丙也供述丁胸部很平也很小，像沒怎么發(fā)育。從成年被告人丙的認(rèn)知水平分析，其具有一定的生活閱歷和認(rèn)知判斷能力，根據(jù)被害人的身體發(fā)育狀況、言談舉止等情況，丙應(yīng)當(dāng)知道丁系幼女的事實，法院最終也支持了檢察機關(guān)的指控意見。
實踐中，雖然每個案件的事實與證據(jù)存在一定的差異性，但對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，如何判斷行為人是否“明知”對方是幼女，往往存在較大分歧。不同的認(rèn)定將會對行為人的行為定性和量刑產(chǎn)生重大的影響，且可能導(dǎo)致同案不同判、同案不同罰等法律適用的不統(tǒng)一等情形，最終也在一定程度上影響司法公正和司法權(quán)威。因此，有必要探討并確立此類犯罪案件主觀“明知”認(rèn)定的明確標(biāo)準(zhǔn)，以統(tǒng)一司法的尺度。
（二）不同種類奸淫幼女案件的法律適用輕重把握難
在嫖宿幼女罪廢除之前，根據(jù)行為人是否采取暴力、脅迫等手段，理論上可以將奸淫幼女案件分為強制型奸淫幼女案和非強制型奸淫幼女案，對強制型奸淫幼女案，無論行為人主觀上是否“明知”被害人為幼女，皆以強奸罪定罪處罰。對非強制型奸淫幼女行為，根據(jù)《性侵意見》的規(guī)定，要求行為人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道被害人為幼女，即須具備主觀“明知”。從行為的社會危害性角度考察，強制型奸淫幼女案的社會危害性程度一般會高于非強制型奸淫幼女案，這點在法院對具體個案的量刑上往往會有所體現(xiàn)。
在嫖宿幼女罪廢除之后，奸淫幼女案件的類型更為豐富。除了原有的兩類案件外，將嫖宿幼女的犯罪行為也納入奸淫幼女類犯罪當(dāng)中，其行為模式更為復(fù)雜和多元。嫖宿幼女的犯罪行為畢竟有其獨特的行為特征，其與普通的奸淫幼女案件有所不同?！缎谭ā?36條第2款僅規(guī)定，奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸罪論，從重處罰。但對其罪狀并沒有進(jìn)一步的描述，對種類多樣的奸淫幼女案在法律適用過程中如何準(zhǔn)確把握成為司法實踐中的一個難題。
例如，上文提到的案例二，即屬于嫖宿幼女罪取消后以強奸罪論處的案件。公安機關(guān)以丙涉嫌嫖宿幼女移送檢察機關(guān)審查起訴，在審查起訴過程中，恰逢《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，后檢察機關(guān)以丙犯有強奸罪向法院提起公訴，且認(rèn)定被告人丙共有兩節(jié)奸淫幼女的犯罪事實，第一節(jié)系強奸既遂，第二節(jié)系強奸中止，建議依法判處3年以上有期徒刑。法院雖然認(rèn)可檢察機關(guān)關(guān)于被告人丙犯有強奸罪的指控意見，但以被告人丙系在讀學(xué)生、與被害人以談戀愛名義發(fā)生性關(guān)系、賠償并取得被害人諒解等因素，判處被告人丙免予刑事處罰。筆者認(rèn)為，對于嫖宿幼女的行為以強奸罪處理并加以從重處罰，體現(xiàn)了對幼女的尊重與保護(hù)。對于嫖宿幼女行為以強奸罪論處，目前司法實踐中基本已達(dá)成共識，但對此類幼女自愿與被告人發(fā)生性關(guān)系的行為，在量刑上則存在較大分歧。
（三）關(guān)聯(lián)犯罪定性難
1.介紹賣淫罪與介紹、幫助他人實施強奸形成強奸共犯的界限難以把握。
介紹賣淫罪是指以金錢、物質(zhì)或者其他利益為手段，為賣淫的人與嫖客牽線搭橋的行為。對于介紹未成年人與他人發(fā)生性關(guān)系的行為，具體認(rèn)定為介紹賣淫罪還是強奸罪共犯，實踐中存在較大分歧。下面以一則案例加以闡釋：
案例三：2011年10月，被告人戊與同學(xué)己、庚（均另案處理）等人威脅被害人辛（女，時年13歲）賣淫。10月某日晚，上述戊等人一起帶辛去和被告人壬見面，后壬駕車搭載戊等四人到某旅館開房。在房間內(nèi)，戊叫辛到衛(wèi)生間脫掉褲子，辛聽后哭泣，壬見狀即叫戊、己、庚先行離開。后壬見辛仍哭泣不愿意，便放棄了與之發(fā)生性關(guān)系的念頭。約半小時后，壬和辛離開房間與戊等三人在旅館門口碰面，戊等三人在得知壬未能與辛發(fā)生性關(guān)系后，再次威脅辛與壬發(fā)生性關(guān)系，并向壬提議讓其在車上與辛發(fā)生性關(guān)系，壬同意。隨后，壬開車搭載戊、辛等四人到某村村道的一棵大榕樹下，讓戊等三人調(diào)換到車前排，其和辛調(diào)換到車后排。辛見狀再次哭泣，壬不顧辛哭泣和喊痛，強行與辛發(fā)生性關(guān)系。事后，壬付給戊等人現(xiàn)金500元。被告戊方辯稱：其僅是出于牟利目的，強迫被害人辛賣淫，與被告人壬無共同犯罪故意，不構(gòu)成強奸罪的共同犯罪。戊沒有使用暴力、脅迫手段，沒有強行讓壬對辛實施強奸行為，戊僅是介紹賣淫或引誘幼女賣淫，不具有強奸的主觀故意。
法院認(rèn)為，被告人壬違背婦女意志，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為已構(gòu)成強奸罪；被告人戊協(xié)助壬強行與幼女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強奸罪。在強奸共同犯罪中，壬起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；戊起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。[2]
本案中對戊行為的定性問題成為爭議焦點。在司法實踐中，應(yīng)如何認(rèn)定介紹、幫助他人實施強奸犯罪的行為？介紹賣淫罪與介紹、幫助他人實施強奸而構(gòu)成強奸共犯之間的界限在何處，成為司法實踐中的一個難題，有待法律或司法解釋加以進(jìn)一步明確。
2.嫖宿幼女罪廢除后，與該嫖宿幼女罪相關(guān)聯(lián)的介紹賣淫行為應(yīng)如何界定難以把握。
下面以兩則案例加以闡釋。
案例四：本案是案例二的關(guān)聯(lián)案例，本案中的被告人即為案例二中的介紹人癸。2014年初，被告人癸通過其友結(jié)識校友?。ㄅ赴l(fā)時未滿14周歲），癸為謀取非法利益，明知丁未滿14周歲，以介紹女朋友的名義，提供自己的手機給丁使用聊天軟件與丙交流并從事賣淫嫖娼活動。2014年2月上旬某日，癸等人將丁送至丙處，由丙將丁帶至該區(qū)一賓館內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，再由癸等人將丁接回，事后，丙支付丁嫖資300元，癸則以車費名義向丙索要500元。法院認(rèn)為被告人癸明知被害人丁為不滿14周歲的未成年人，仍實施介紹賣淫的行為，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成介紹賣淫罪。
案例五：2016年3月某日，14周歲子與被告人丑聯(lián)系，并談妥將年僅12歲的寅介紹給丑發(fā)生性關(guān)系，嫖資為人民幣1萬元。后子等人將寅某帶至丑家中，丑明知寅系幼女仍與寅發(fā)生了性關(guān)系，后支付嫖資7000元。在本案中，對于子的介紹行為如何定性，分歧較大。一種觀點認(rèn)為，子系介紹未成年人賣淫的行為，構(gòu)成介紹賣淫罪，但由于子未滿16周歲，不符合介紹賣淫罪的刑事責(zé)任年齡，不追究刑事責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，子系介紹、幫助他人奸淫幼女，構(gòu)成強奸罪的共犯，對于強奸犯罪，年滿14周歲即達(dá)到追究刑事責(zé)任的年齡，故應(yīng)以強奸罪追究子某刑事責(zé)任。
由于2013年兩高兩部的《性侵意見》同時規(guī)定，“組織、強迫、引誘、容留、介紹未成年人賣淫構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。強迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫的，應(yīng)當(dāng)分別按照刑法第三百五十八條第一款第（二）項（即強迫賣淫罪）、第三百五十九條第二款（即引誘幼女賣淫罪）的規(guī)定定罪處罰”；“介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處”，這也導(dǎo)致司法實踐中對于類似上述案例中介紹未成年人賣淫的行為，產(chǎn)生不同認(rèn)識，從而同類行為在處理上存在截然不同的結(jié)果。
另外，上述案例四中的被告人癸被判介紹賣淫罪，前提是由于其實施了介紹丁賣淫的行為，那么認(rèn)定成立該罪是否與廢除嫖宿幼女罪的初衷相悖？既然主張廢除嫖宿幼女罪的主要論據(jù)之一，是認(rèn)為該罪容易給被害幼女貼上賣淫女的標(biāo)簽，廢除嫖宿幼女罪是為了保護(hù)被害幼女的身心健康，那么以此行為為基礎(chǔ)或者前提形成的介紹賣淫罪同樣也容易形成“標(biāo)簽”效應(yīng)，對于這種矛盾應(yīng)如何處理，也成為實踐中的一個難題。
二、原因分析：奸淫幼女案件的特征和復(fù)雜多樣性
司法實踐中，奸淫幼女型案件較為多發(fā)，案件辦理過程中存在司法適用難、證據(jù)收集與采信難、證明標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確把握難等系列問題。這些問題的產(chǎn)生與該類犯罪和犯罪對象自身特點具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，也與對犯罪對象特殊保護(hù)的要求存在相關(guān)性。
（一）奸淫幼女案件的自身特點是導(dǎo)致其司法困境的直接原因
1.犯罪發(fā)生隱蔽性強和證據(jù)單薄弱。
奸淫幼女案件同其他類型的強奸案件一樣，具有犯罪行為發(fā)生較為隱蔽、證據(jù)單薄等特征，在很多情況下甚至是一對一證據(jù)，即只有未成年被害人的陳述，沒有其他相關(guān)的證人證言，也無法獲取有力的物證、書證，導(dǎo)致此類案件定罪證據(jù)較為稀缺，證據(jù)的豐富性受到限制，給此類案件的辦理帶來較大的難度。
2.受侵害對象年幼。
奸淫幼女案件，顧名思義，其受害對象為幼女，根據(jù)我國法律的界定，被害幼女一般為14周歲以下。從筆者辦理的奸淫幼女類案件分析，10周歲以下的低齡兒童占據(jù)半數(shù)以上，年齡最小的被害人僅4周歲。這類受害人由于年幼，社會閱歷較少，缺乏辨識能力和自我保護(hù)的意識，更缺乏固定和保存證據(jù)的觀念與方法，也造成此類案件辦理難度增大。同時，由于其年齡較小，認(rèn)知和表達(dá)能力有限，在案件辦理過程中，有時難以有效配合司法機關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證，證言的客觀性和真實性也受到被告方及辯護(hù)人的質(zhì)疑。
3.出于名譽和避免二次傷害等因素考量。[3]
奸淫幼女的行為，嚴(yán)重侵害未成年被害人的身心健康，有時還可能對其名譽造成不良影響。在一些案件的處理中，被害人及其法定代理人基于保護(hù)自身名譽和避免二次傷害等因素考量，有時會選擇不報警、私了等途徑，可能不愿意配合偵查機關(guān)調(diào)查取證，這對打擊性侵害幼女型犯罪行為帶來一定的難度。
（二）司法實踐中對“明知”被害人系未滿14周歲幼女的證明標(biāo)準(zhǔn)把握過嚴(yán)
結(jié)合《性侵意見》的規(guī)定，需要侵害人明知被害人系未滿14周歲的幼女，否則就不認(rèn)為是犯罪，即《性侵意見》采用“主觀故意”的犯罪構(gòu)成要件。辦理奸淫幼女案件，對侵害人主觀“明知”的認(rèn)定是其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，而對行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的認(rèn)定，則要結(jié)合行為人口供的真實性、幼女身心的發(fā)育程度、案件發(fā)生的情境、幼女的陳述、相關(guān)證人證言和被害幼女的言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等進(jìn)行綜合分析。然而，即使針對相同的證據(jù)狀態(tài)，不同的人仍然會得出不同的認(rèn)識。實踐中處理此類案件時，侵害人一般都會辯解自己不知曉被害人系未滿14周歲的未成年人，加上此類性侵案件的證據(jù)往往一對一，司法人員在判斷侵害人是否明知方面容易出現(xiàn)不同認(rèn)識，最終導(dǎo)致一些侵害人逃脫法律的制裁。如案例一中，檢法兩家對相同證據(jù)的認(rèn)識和判斷有所不同的問題。即在該類案件辦理過程中，對于某些特定情況的證據(jù)要求和證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作何種把握？司法實踐中需要對特定情況下的司法政策把握有所明確和傾斜。
（三）奸淫幼女案件種類的多樣性和復(fù)雜性
如前所述，奸淫幼女案件以行為人是否采取暴力、脅迫等強制方法來區(qū)分，可以劃分為強制型奸淫幼女案和非強制型的奸淫幼女案。在嫖宿幼女罪被廢止后，嫖宿幼女行為也將依據(jù)奸淫幼女的刑法條文進(jìn)行評價，而嫖宿幼女行為畢竟又存在其獨特的行為特征。在司法實踐過程中，對不同種類的奸淫幼女案如何進(jìn)行法律評價和司法適用，將關(guān)涉到法律適用的公平公正和對刑法基本原則的運用和把握，考驗司法人員辦理此類案件的法律駕馭技術(shù)和能力。
（四）法律規(guī)定不明確造成關(guān)聯(lián)犯罪的適用困境
《刑法》236條第2款關(guān)于“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸罪論，從重處罰”的規(guī)定過于簡單，尤其其中缺乏對奸淫幼女行為的罪狀描述，這樣的立法規(guī)定導(dǎo)致司法者的自由裁量權(quán)過大，有時難以實現(xiàn)罪刑均衡。分析現(xiàn)有懲治性侵未成年人犯罪的有關(guān)規(guī)范性文件,對司法實踐具體案件有指導(dǎo)意義基本都是最高人民法院、最高人民檢察院等司法部門以“規(guī)定”“決定”“指導(dǎo)意見”等名義下發(fā)的政策性司法文件。[4]可以說，《性侵意見》識現(xiàn)階段最具實踐意義的規(guī)范性文件,該《意見》在我國的司法實踐中被普遍適用，但從法律效力層面來說，僅系兩高兩部出臺的規(guī)范性文件，法律效力和層級相對較低，都不能歸入司法解釋的范疇。該《意見》對辦理此類案件提出了一些較為明確的辦理意見，但在其適用過程中仍然存在一些分歧和爭議，如案例三中的被告人戊和案例四中的被告人癸同為介紹賣淫行為，但法院卻做出不同的認(rèn)定。這些認(rèn)識分歧導(dǎo)致司法實踐過程中同案不同判、同案不同罰的情形。因此，從維護(hù)法律穩(wěn)定性的角度，固然可以用法律解釋學(xué)的方法，尋找路徑，實現(xiàn)罪刑均衡，但解釋的隨意性和權(quán)威缺失性仍然是一個難以解決的問題。
三、解決路徑：準(zhǔn)確把握奸淫幼女案件的法律適用多元化思路
近年來，加強對未成年人的司法保護(hù)已成為一種趨勢。以檢察機關(guān)為例，最高人民檢察院制定印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強未成年人刑事檢察工作的通知》《檢察機關(guān)加強未成年人司法保護(hù)八項措施》等一系列規(guī)范性文件，要求把握住未成年人檢察工作的方向，建立辦理未成年人案件的相關(guān)工作機制。這些從規(guī)范層面進(jìn)行的努力，對解決辦理奸淫幼女案件的司法困境具有重要的積極意義。在司法實踐層面，也有一些探索，如建立未成年被害人“一站式”取證和保護(hù)制度，避免多次詢問給被害人造成的二次傷害，能夠最大限度保護(hù)未成年被害人的權(quán)益，爭取其對辦案工作的支持。我們認(rèn)為，除了這些方面的機制建設(shè)，還提出以下完善建議。
（一）精準(zhǔn)理解和把握法律精神
以奸淫幼女案件中行為人主觀“明知”的認(rèn)定為例。雖然《性侵意見》第19條分3款對認(rèn)定該罪的主觀方面作出界定，但在司法實踐中仍然存在司法者難以把握的情況，甚至出現(xiàn)同案不同判等法律適用不統(tǒng)一的情形。對此，需要準(zhǔn)確理解和把握住《性侵意見》的精神。第19條的3款內(nèi)容中，第1款明確了奸淫幼女案件中，行為人須主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道被害人為幼女，對此類案件中行為人的主觀“明知”作出界定和要求；第2款內(nèi)容明確了與不滿12周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系的，一律認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”對方是幼女，這里也沒有理解上的不同和認(rèn)識上的分歧；第3款內(nèi)容在適用過程中則出現(xiàn)了許多觀點和爭議。第19條第3款規(guī)定，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。
對《性侵意見》第19條第3款的規(guī)定，實踐中存在著不同的認(rèn)識，有人將其解讀為證實行為人懷疑被害人為幼女的證據(jù)須達(dá)到確實、充分的程度；有人認(rèn)為對此應(yīng)采取反向思維，如果從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，不可能產(chǎn)生被害人為幼女的想法，這樣可以排除犯罪嫌疑人的責(zé)任，反之，則行為人應(yīng)盡謹(jǐn)慎注意的義務(wù)；還有人認(rèn)為對與已滿12周歲不滿14周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系的案件中，對行為人應(yīng)當(dāng)苛以嚴(yán)格責(zé)任的要求，對行為人辯解“不明知”被害人為幼女的例外情況應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。[5]
從《性侵意見》制定的目的考察，其是為依法懲治性侵害未成年人犯罪，保護(hù)未成年人合法權(quán)益。對已滿12周歲不滿14周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為，如果沒有極其特殊或例外的情形，一般應(yīng)認(rèn)定行為人“明知”被害人為幼女。對此例外情形的界定，我們認(rèn)同上述第三種觀點，即除非有確實充分的證據(jù)能夠證明行為人不可能知道被害人是幼女；行為人已經(jīng)盡了充分的注意義務(wù)，仍然不可能判斷出被害人為幼女；在客觀表現(xiàn)上，被害人的發(fā)育狀況、言談舉止、衣著打扮和生活作息規(guī)則等特征明顯更像是已滿14周歲。[6]如無上述情形，一般應(yīng)認(rèn)定為行為人“應(yīng)當(dāng)知道”被害人為幼女。從這個角度分析，上述案例二系精準(zhǔn)地把握住《性侵意見》的立法精神，而案例一中法院的判決似乎與對奸淫幼女“明知”認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅持的司法政策導(dǎo)向有所偏離。
（二）區(qū)分不同類型奸淫幼女犯罪予以準(zhǔn)確量刑
嫖宿幼女罪廢除后，對不同類型的奸淫幼女案應(yīng)如何進(jìn)行恰當(dāng)?shù)牧啃谭蛇m用成為實踐中的難題。在不同類型的奸淫幼女案中，犯罪手段、社會危害性程度、行為人的主觀惡性等會有所不同，具體到《刑法》第236第2款的內(nèi)容而言，其寥寥數(shù)語并沒有對社會生活中不同種類的奸淫幼女案分別進(jìn)行罪狀描述，而是簡單規(guī)定為“以強奸論，從重處罰”。對此，應(yīng)區(qū)分不同類型的奸淫幼女案，綜合考量行為人奸淫幼女的手段、方法、社會危害程度和主觀惡性程度進(jìn)行不同的量刑。具體設(shè)想如下：
1.強制型的奸淫幼女案。
對強制型奸淫幼女案，行為人采用暴力、脅迫等手段迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系，違背被害幼女的意愿，相較而言，其犯罪手段和方法較為惡劣，行為人主觀惡性程度較高，社會危害較大，一般均應(yīng)比照普通強奸犯從重處罰。司法實踐中，對于強制型奸淫幼女行為，如造成被害人輕微傷及以上傷勢情況，量刑上也會相應(yīng)增加，如一般每增加一人輕微傷，量刑會增加三個月至六個月左右的刑期；如每增加一人輕傷一級，增加一年至一年六個月左右的刑期。
2.非強制型的奸淫幼女案。
在嫖宿幼女罪廢止后，非強制型的奸淫幼女案又可以進(jìn)一步細(xì)分，可分為有嫖宿特征的非強制性奸淫幼女案和普通的非強制型奸淫幼女案，這兩種類型的奸淫幼女案，從傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論上考察，無論在侵犯的客體、侵犯的對象、犯罪客觀表現(xiàn)等方面均有所不同，進(jìn)而導(dǎo)致其社會危害性程度和行為人的主觀惡性也會有所不同，由于其沒有采取暴力、脅迫等手段，故其主觀惡性和社會危害程度可能稍輕于強制型的奸淫幼女案，但由于其侵犯法益的雙重性，不僅侵害幼女的身心健康且有損社會良好道德風(fēng)尚，故又重于一些基于自愿和感情因素與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。因此，其量刑一般應(yīng)重于普通的非強制型奸淫幼女案。
3.奸淫幼女案件情節(jié)加重犯。
奸淫幼女案件情節(jié)加重犯一般也可以區(qū)分為非強制型奸淫幼女案情節(jié)加重犯和強制性奸淫幼女案件情節(jié)加重犯，根據(jù)是否有嫖宿性質(zhì)又可進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分，對非強制型有嫖宿性質(zhì)的情節(jié)加重犯，如嫖宿幼女多人或者多人先后嫖宿幼女的，其社會危害性程度一般稍輕于強奸多人或輪奸情節(jié)，因此，一般可比照《刑法》236條第3款規(guī)定的情節(jié)加重犯的標(biāo)準(zhǔn)予以量刑。而對有嫖宿性質(zhì)的強制型奸淫幼女案，其社會危害程度和行為人主觀惡性程度都重于普通強制型奸淫幼女案，因此，在量刑上要參照《刑法》236條第3款規(guī)定的情節(jié)加重犯的標(biāo)準(zhǔn)從重處罰。
（三）進(jìn)一步完善立法規(guī)定
從案例二和案例四的邏輯關(guān)系來看，由于案例四中被告人癸實施了案例二中介紹賣淫的行為，因此被追究刑事責(zé)任。然而，嫖宿幼女罪被廢止的重要原因之一，即是該罪名容易給被害幼女貼上賣淫女的標(biāo)簽，那么以該罪成立為邏輯前提的介紹賣淫罪是否也會給被害幼女貼上賣淫女的標(biāo)簽?zāi)?？筆者認(rèn)為，該罪的適用也是以被害幼女為賣淫女為前提，在嫖宿幼女罪廢止之前，法院如此認(rèn)定無任何問題，但在嫖宿幼女罪廢止后，對介紹與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為應(yīng)如何認(rèn)定，成為實踐中的一個難題。
對于這一困境，立法或司法解釋應(yīng)當(dāng)明確界定介紹他人與幼女發(fā)生性關(guān)系或者介紹幼女與他人發(fā)生性關(guān)系的行為，成立奸淫幼女型強奸罪的共犯。立法的修改，一方面能夠化解認(rèn)定介紹幼女與他人發(fā)生性關(guān)系定介紹賣淫罪而帶來的難題；另一方面，也能與《性侵意見》第24條規(guī)定相符，即介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處。
嫖宿幼女罪經(jīng)過學(xué)界激烈的討論已被立法廢止，然而奸淫幼女型犯罪領(lǐng)域存在的問題并未因此而停止，相反，嫖宿幼女罪廢止后，對奸淫幼女型強奸罪的法律適用方面的問題凸顯，如果不妥善處理，將難以實現(xiàn)有效保護(hù)未成年人合法權(quán)益的立法目的，也有悖于廢止嫖宿幼女罪的初衷。因此，我們結(jié)合實踐中的典型案例，對奸淫幼女型強奸罪在司法實踐中存在的問題進(jìn)行研究，以期對正確適用法律，實現(xiàn)法律的公平公正，最大限度維護(hù)受侵害幼女的合法權(quán)益有一定的積極意義。
來源：《青少年犯罪問題》2019.4
