近日，發(fā)生在湖南安化縣的一起涉性侵幼女的案件引發(fā)了社會的高度關(guān)注。據(jù)報道，13歲少女芬芬被29歲李某帶到賓館發(fā)生性關(guān)系。芬芬的家人向當?shù)毓簿謭蟀?，警方在調(diào)查后，作出了不予立案的決定。對此，當?shù)乜h公安局法制辦主任的解釋是，發(fā)生性關(guān)系時李某并“不知道”芬芬未滿14周歲，故而不構(gòu)成強奸罪。很快，該案引起了上級公安機關(guān)的重視，正在審查該案，相信事件會有一個公正的 解決。
多年來，幼女被性侵案件一直呈高發(fā)態(tài)勢，此類案件對幼女的身體和心理造成了難以彌補的傷害，社會影響惡劣。為了加強對幼女這一社會弱勢群體的保護，我國也在不斷完善相應(yīng)的法律規(guī)定?！版嗡抻着袨橐詮娂樽镎撎帯弊钤绫灰?guī)定在1991年全國人大《關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定》中，而1997年刑法將嫖宿幼女罪規(guī)定為單獨罪名，與原來刑法中的強奸罪相區(qū)別。
實踐證明，嫖宿幼女罪自一開始就飽受爭議，最終在爭議中逐步走向消亡。當年的“楊德會嫖宿幼女案”、“貴州習(xí)水嫖宿幼女案”等，一再引發(fā)社會各界對嫖宿幼女罪的強烈質(zhì)疑。
在實踐中，絕大多數(shù)不懷好意者都是以給付金錢為手段，引誘幼女與其發(fā)生性行為，“性錢交易”的外衣包裹著一些人奸淫幼女的丑惡靈魂，這就使得嫖宿幼女罪的設(shè)立有違道德倫理，背離保護幼女的精神，且與強奸罪相混淆，造成法律邏輯上的混亂等。2015年11月1日正式實施的《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，作出了對奸淫幼女行為以強奸罪從重處罰的規(guī)定，實現(xiàn)了對幼女實行更嚴格的尊重和保護。
盡管廢除了嫖宿幼女罪，但在許多奸淫幼女的案件中，犯罪嫌疑人仍然有空子可鉆。其根本原因在于，我國刑法理論和刑事司法歷來強調(diào)主客觀相統(tǒng)一原則，即主觀上必須對犯罪對象有認識，有罪過，客觀上實施了危害社會的行為才能構(gòu)成犯罪。
值得指出的是，2003年1月最高院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿 14 周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》中指出：行為人“明知”是不滿 14 周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)以強奸罪定罪處罰；行為人“確實不知”對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。
“明知”和“確實不知”，讀起來不免前后矛盾，對這一《批復(fù)》的批評聲甚多。之后，最高院鑒于此類案件的特殊性和復(fù)雜性，暫緩執(zhí)行以上《批復(fù)》。
實際上，奸淫幼女的犯罪是否要以行為人存在主觀罪過——“明知是幼女”作為要件，在國外也是有爭議的。英美法系國家正是基于保護幼女權(quán)益奠定了嚴格責任的先例。嚴格責任是指發(fā)生了法定的結(jié)果就可不問其罪過之有無，或推定其具有罪過而要承擔刑事責任，追溯其早期案例，著名的有英國1875年的普林斯案。
該案被告人普林斯被控未經(jīng)合法授權(quán)帶走一位不滿16歲的姑娘。雖然這個女孩看上去不止16歲，但普林斯還是被陪審團以15：1的絕對優(yōu)勢判決有罪，判決的理由是：如果把明知少女的年齡作為定罪的一個必要條件，就會使該罪失去意義。不過，在該案的事實要素中，只有女孩的年齡問題屬于嚴格責任，即使被告人合理地相信受害人的自述，仍需承擔責任。至于被告人引誘被害人脫離其父母的主觀意圖，是非常不正當?shù)?，也是明顯能夠被證明的。
在現(xiàn)實生活中，一些被告人經(jīng)常以被害人外表上根本“看不出來”未滿14周歲，作為辯護理由。但法律不可能在個案中去鑒定個案的被害人是否發(fā)育成熟，是否具有同意性行為的能力，只能為了法律的一體遵循而做出一刀切的規(guī)定。
在被害女性的利益和被告人利益的比較權(quán)衡中，當有所取舍。被告人不正當性行為的“利益”和幼女身心健康利益相比，顯然后者更重要要。普林斯案成為嚴格責任的著名案例，主要原因就在于符合這樣的法律精神：即從事普遍情況下都具有不正當性的行為，必須承擔可能存在的法律風(fēng)險。
我國刑事司法仍然要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，因此刑法也不能規(guī)定只要與幼女發(fā)生性關(guān)系就一律構(gòu)成強奸罪。但從最新的司法解釋來看，2013年10月最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規(guī)定了在性侵未成年人案件中，認定被告人符合“明知”條件的若干具體情形。
例如，對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當認定為“明知”對方是幼女；對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，要從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當認定為“明知”對方是幼女……這些規(guī)定實際上已經(jīng)貫徹著嚴格責任的原則精神，在司法實踐中應(yīng)該嚴格遵照執(zhí)行，嚴防總有人心懷鬼胎，鉆法律的空子。
（作者系同濟大學(xué)法學(xué)教授）
作者：澎湃特約評論員 金澤剛
