網(wǎng)傳一個(gè)案例題，有人說(shuō)可能是今年的司考題，案情是這樣的：
樓下的小店抓到一個(gè)小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成自己的，店主直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)，據(jù)說(shuō)這個(gè)月他通過(guò)幾家店采取這種手段默默的在家收了70萬(wàn)。問(wèn)：構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？
今日“刑事實(shí)務(wù)”公眾號(hào)專家俱樂(lè)部對(duì)此案例展開了討論，選取了典型的不同觀點(diǎn)。李永紅：構(gòu)成盜竊罪；馮江、王勇：構(gòu)成詐騙罪，討論還在持續(xù)中，讀者有觀點(diǎn)可按上面郵箱地址發(fā)送參與討論。
觀點(diǎn)一：盜竊罪
李永紅（浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授、“刑事實(shí)務(wù)”公眾號(hào)專家俱樂(lè)部成員）：構(gòu)成盜竊罪
【標(biāo)準(zhǔn)】區(qū)分盜竊與詐騙通常的標(biāo)準(zhǔn)（即兩罪常用但易混的要件）是，財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有，是在權(quán)利人（被害人）無(wú)感知情況下發(fā)生的，還是有感知但其認(rèn)識(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的情況下“自愿”支付的。本例又涉及到，權(quán)利人（被害人）是顧客還是超市，因?yàn)樾袨榘l(fā)生在何人之間，會(huì)影響前述標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)而影響定性。
【分析】?jī)蓚€(gè)規(guī)律性認(rèn)識(shí)：1.部門法專業(yè)問(wèn)題，大多是事實(shí)與規(guī)范對(duì)接等置問(wèn)題。如何把給定事實(shí)納入特定規(guī)范之要件中，如何選擇能夠覆蓋行為事實(shí)的規(guī)范，這是所有的部門法作業(yè)都類似的思考方法。2.刑法問(wèn)題，很多爭(zhēng)議或疑問(wèn)發(fā)生在言說(shuō)者對(duì)刑法外的法律存在認(rèn)識(shí)分歧，解決問(wèn)題，不僅要正解刑法，而且要掌握其他相關(guān)法律。
這事兒要分開看。1.顧客與超市之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其事實(shí)狀態(tài)。顧客到超市購(gòu)物，與超市之間形成合同關(guān)系。顧客購(gòu)物，按照超市員工指示掃碼支付貨款，已經(jīng)對(duì)超市履行了付款義務(wù)。超市員工提示顧客掃碼付款，符合交易慣例，場(chǎng)所為超市控制，顧客無(wú)義務(wù)也無(wú)能力懷疑查證碼的歸屬。雙方權(quán)利義務(wù)清結(jié)，無(wú)論發(fā)生其他什么事，應(yīng)與顧客無(wú)關(guān)。因此，超市是被害人。2.行為人與超市之間的法律關(guān)系。行為人事先用自己的二維碼替換超市的收款二維碼，超市對(duì)此并無(wú)認(rèn)知（顧客更難懷疑了），此舉與在超市的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此，超市對(duì)錢款失去也毫無(wú)感知。
觀點(diǎn)二：詐騙罪
1、馮江：（江西理工大學(xué)教授、“刑事實(shí)務(wù)”公眾號(hào)專家俱樂(lè)部成員）：構(gòu)成詐騙罪
此舉與在超市的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里，是有本質(zhì)區(qū)別的。盜竊，是指用秘密手段將他人的財(cái)物竊為己有，其前提是被害人擁有對(duì)財(cái)物的占有權(quán)，而這個(gè)占有狀態(tài)被行為人秘密轉(zhuǎn)移。超市錢柜案，錢已經(jīng)到了錢柜里，屬于超市擁有；行為人再?gòu)腻X柜中通過(guò)秘密手段將錢款竊取，屬于盜竊無(wú)疑。而二維碼案，錢款從未進(jìn)入商家賬號(hào)，商家也從未對(duì)該款擁有過(guò)占有權(quán)。不能認(rèn)為，進(jìn)入商家控制范圍，貨款就必然由商家控制。只有真正進(jìn)入商家賬號(hào)的錢款，才屬于商家占有，才可以成為被盜的對(duì)象。
二維碼案的實(shí)質(zhì)在于：1、買家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為是商家賬號(hào)而付款；但其是因?yàn)樯碳以O(shè)立的掃碼而完成，基于依賴原則，并無(wú)過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)責(zé)任。2、商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為買家已將貨款付至自己賬號(hào)，因而處分貨物，是真正的受害者。這是商家自己未盡甄別之責(zé)，承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)然其可以向行為人追賠。
結(jié)論：通過(guò)上述分析可知，二維碼案完全符合詐騙罪的行為特征，即行為人通過(guò)虛構(gòu)的事實(shí)（假賬號(hào)），讓被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物。本案屬于典型的“雙向詐騙”。
另外要糾正一個(gè)觀點(diǎn)就是，有人認(rèn)為被騙了就一定要承擔(dān)責(zé)任。這是不一定的。如果被騙者的行為本身沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，比如本案的買家完全因?yàn)樯碳业闹敢鴮㈠X匯入假賬號(hào)，則雖然是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（誤以為那是商家賬號(hào)）而交付貨款，但并不承擔(dān)因此受騙而產(chǎn)生的責(zé)任。
2、王勇（蘇州市人民檢察院公訴二處處長(zhǎng)，全國(guó)十佳公訴人、“刑事實(shí)務(wù)”公眾號(hào)專家俱樂(lè)部成員）
近日，個(gè)人偷換超市支付寶二維碼獲款案引爆法律實(shí)務(wù)界朋友圈。論者認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪者基本平分秋色，紛爭(zhēng)無(wú)數(shù)。本案一方面屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，認(rèn)定困難；另一方面，本案也是非典型的“邊緣案件”，認(rèn)定盜竊和詐騙都存在與典型犯罪之間的差異。因此，厘清類似“邊緣案件”的定性，核心在于如何區(qū)分盜竊與詐騙。一般認(rèn)為，盜竊罪屬于違反被害人意志取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，被害人無(wú)處分行為；詐騙罪屬于基于被害人有瑕疵的意志而取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，被害人有處分行為。因此，被害人的確定是定性的前提。
第一，本案認(rèn)定盜竊罪最大的問(wèn)題在于誰(shuí)是被害人？
首先可以確定，被害人不可能是顧客。本案中顧客是自行主動(dòng)處分財(cái)物，并非被嫌疑人采取平和手段轉(zhuǎn)移。
其次，可以研究店主是否可以成為被害人。如果本案中是采用在收銀箱下設(shè)置機(jī)關(guān)、收銀箱下掏洞、偷換收銀箱等方式，則因?yàn)榘l(fā)生在商店范圍中，財(cái)物都?xì)w店主控制。這就如同被害人將鉆戒遺失在家中沙發(fā)下，盡管一時(shí)不能尋回，也屬于其自己管理的封閉空間中財(cái)物，屬于本人占有。所以，傳統(tǒng)物理意義上在收銀箱下的偷換、設(shè)置機(jī)關(guān)、掏洞等行為，發(fā)生在商店這一封閉空間，店主控制、占有財(cái)物，成立盜竊罪無(wú)疑義。
但網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間最大的不同就在于，在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的財(cái)物轉(zhuǎn)移，交易現(xiàn)場(chǎng)的物理空間不可能控制。如甲、乙在丙的家中進(jìn)行財(cái)物交接，若進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的財(cái)物交接，丙有接觸甚至控制財(cái)物的可能；但甲、乙兩人使用支付寶轉(zhuǎn)賬，則丙沒(méi)有接觸財(cái)物可能。同樣，我們不能認(rèn)為在商店發(fā)生的支付寶轉(zhuǎn)賬，店主就對(duì)財(cái)物有控制、占有權(quán)。本案顧客二維碼支付后，財(cái)物直接轉(zhuǎn)移至嫌疑人的支付寶賬戶中，店主沒(méi)有任何占有、控制財(cái)物的可能。
店主沒(méi)有占有財(cái)物，自然不存在被盜的基礎(chǔ)。因此，本案店主和顧客都不可能成為盜竊罪的被害人。
第二，認(rèn)定詐騙罪是否沒(méi)有障礙？
認(rèn)定詐騙罪的困難也在于被害人是誰(shuí)。因?yàn)樵p騙罪的核心特征之一就是被害人主動(dòng)處分財(cái)物給嫌疑人。
本案從民事角度看，顧客掃碼支付錢款后獲得對(duì)價(jià)的財(cái)物，沒(méi)有損失。同時(shí)，由于店主對(duì)自己商店的管理疏忽導(dǎo)致二維碼被換，顧客基于對(duì)店主管理責(zé)任的信任掃描二維碼支付無(wú)過(guò)錯(cuò)，也沒(méi)有退貨或者賠償責(zé)任。因此，顧客盡管被嫌疑人冒用的二維碼所欺騙，并實(shí)施了支付行為，但沒(méi)有損失，不是被害人。本案店主交付財(cái)物沒(méi)有收到本應(yīng)屬于自己的財(cái)物，是被害人。
但隨之而來(lái)的問(wèn)題就是店主是否受騙？店主誤認(rèn)為顧客都已經(jīng)付費(fèi)，因此同意交付商品，貌似被欺騙。但需注意的是，詐騙罪中的被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，是指因嫌疑人的欺騙行為將財(cái)物處分給嫌疑人而非無(wú)關(guān)第三人。如果本案中嫌疑人故意設(shè)置一個(gè)錯(cuò)誤的二維碼，自己無(wú)法取款，商店又產(chǎn)生損失。盡管店主也是類似本案的誤認(rèn)為顧客付費(fèi)而同意交付財(cái)物，但有成立故意毀壞財(cái)物罪之可能，而非詐騙或盜竊。
因此，本案嫌疑人的犯罪對(duì)象是轉(zhuǎn)移至自己支付寶中的錢款而非商店中的對(duì)價(jià)財(cái)物，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物者是顧客而非店主。盡管店主是被害人，有損失，但沒(méi)有將財(cái)物處分給嫌疑人。
第三，本案屬于三角詐騙，應(yīng)以詐騙罪論處。
盡管認(rèn)定盜竊罪和詐騙罪都存在障礙，但認(rèn)定詐騙罪的障礙主要在于被害人與被騙人并非同一人。這一問(wèn)題可以通過(guò)三角詐騙理論來(lái)解決。
一般而言，詐騙罪中被騙人，通常是財(cái)物的被害人，但也不限于被害人，包括財(cái)產(chǎn)占有人、所有人，其他在法律或者事實(shí)上具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人。易言之，從本罪的構(gòu)成要件上看，被詐騙的人和遭受財(cái)產(chǎn)損失的被害人，可以是不同的人。這是因?yàn)樵p騙罪的本質(zhì)是基于他人的意思瑕疵而非法取得財(cái)物，所以，只要具有基于處分權(quán)人的意思取得財(cái)物的事實(shí)即可，是否基于財(cái)物所有人或者占有人的意思取得財(cái)物，在所不問(wèn)。因此，在受騙人和被害人并不同一的“三角詐騙”場(chǎng)合，可以成立詐騙罪。
本案中，顧客在獲得了對(duì)價(jià)商品后應(yīng)該支付商店錢款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支付給店主的財(cái)物，處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人。因此，本案的被騙人是顧客，被害人是店主，屬三角詐騙，定詐騙更妥當(dāng)。
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