女子醉酒被強(qiáng)奸，男子認(rèn)罪、悔罪。被害人隱性的同意是否阻卻犯罪成立？
涉嫌 強(qiáng)奸罪被刑事拘留的第七天，犯罪嫌疑人盛某被民警告知，由于沒有犯罪事實依法釋放。盛某滿臉驚愕疑問，明明自己確實犯了錯，本人也認(rèn)罪的，怎么會把我給放了？
案 發(fā)
仲某在丈夫陪同下到市公安局某派出所報案稱：
昨晚和同事盛某到電腦城生活區(qū)的一家小飯店吃飯，期間兩人喝了一瓶白酒，本人喝醉，直至今日凌晨5時許醒來。經(jīng)回憶，醉酒后被盛某性侵強(qiáng)奸。
犯罪嫌疑人盛某很快被抓獲歸案，對趁仲某醉酒將其強(qiáng)奸的犯罪事實供認(rèn)不諱。他與被害人仲某系老鄉(xiāng)，本人未婚，對方已婚。兩人在同一家電子廠同一條生產(chǎn)線務(wù)工，時間長了對仲某暗生情愫，但未曾向?qū)Ψ奖戆走^，感覺對方對自己也有好感。事發(fā)當(dāng)晚，仲某約盛某吃晚飯，兩人喝了一瓶半斤裝的白酒，仲某喝醉了。之后盛某將仲某帶到附近的旅館休息，在旅館房間里，他趁仲某醉酒不省人事之際，與其發(fā)生了2次性關(guān)系，事后退房將仲某送回暫住地安頓好離開。
被害人仲某丈夫：凌晨5時左右下班回到暫住地，發(fā)現(xiàn)妻子睡在床上，滿屋酒氣。他責(zé)問仲某跟誰喝酒了，有無吃虧？仲某吞吞吐吐說跟同事盛某喝的酒，可能被侵犯了。在他的勸說堅持下，妻子仲某于當(dāng)天下午報警求助。
旅館老板：兩人23時許來開房，仲某醉酒比較厲害，走路都由盛某扶著，進(jìn)房間時還是由盛某抱進(jìn)去的，并且進(jìn)房間后嘔吐了一地。次日2時左右，兩人退房離開。
旅館監(jiān)控錄像與旅館老板描述相符。
仲某陰道提取物檢驗出盛某的DNA。
疑 點
盛某隨即被依法刑事拘留。
準(zhǔn)備提請批準(zhǔn)逮捕時，審核民警發(fā)現(xiàn)，本案存在不少可疑之處：
1．被害人仲某與犯罪嫌疑人盛某到底是什么關(guān)系？犯罪嫌疑人本人、工廠其他同事反映二人之間關(guān)系曖昧，在工廠工作期間被害人仲某還曾經(jīng)因為犯罪嫌疑人不明原因的割腕。
2．被害人仲某案發(fā)前為什么主動邀約犯罪嫌疑人盛某喝酒？其所稱的心情不好原因未追問清楚。
3．被害人仲某事發(fā)前雖確實醉酒，但還是有一定意識的。知道犯罪嫌疑人盛某要帶其去旅館開房，沒有明顯的反對，在旅館前臺登記時也未求助。
4．監(jiān)控顯示事發(fā)后被害人仲某自行步行離開旅館，并無一般人遭性侵害后的異常表現(xiàn)。
5．被害人丈夫稱仲某手機(jī)的通話記錄被清空了，其詢問仲某但未得到合理解釋。
6．被害人仲某本人并無報警意愿，在丈夫堅持下拖至當(dāng)天下午才報警稱被強(qiáng)奸。
種種跡象表明，與盛某發(fā)生性關(guān)系或許并未違背仲某的意志，不能完全排除被害人仲某自愿與犯罪嫌疑人盛某發(fā)生性關(guān)系的可能，不排除仲某因為丈夫生疑，假稱被強(qiáng)奸。
反 轉(zhuǎn)
偵查員通知仲某到公安機(jī)關(guān)復(fù)核。
面對種種疑問，仲某不能自圓其說，無奈道出了實情。
其實本人對盛某也頗有好感，只是雙方之間隔著的紙一直沒有捅破。事發(fā)當(dāng)晚主動約盛某喝酒，醉酒后知道盛某帶其去旅館開房，沒有明確表示同意或拒絕，也明知可能會發(fā)生點什么，內(nèi)心是無所謂的態(tài)度。在旅館房間盛某與其發(fā)生性關(guān)系時，自己是清醒有意識的，不過沒有表現(xiàn)出來，絲毫沒有讓盛某察覺到，內(nèi)心其實是愿意和盛某發(fā)生性關(guān)系的。后來被丈夫發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生懷疑后，因為想維系婚姻關(guān)系，才出下策說是被盛某強(qiáng)奸的。
現(xiàn)在覺得自己非常對不起盛某。
爭 議
被害人同意
仲某對盛某與其發(fā)生性行為盡管內(nèi)心存在自愿同意，但是假裝醉酒后不清醒，沒有明確以語言、舉動等方式向盛某表示同意發(fā)生性關(guān)系，其同意深藏于內(nèi)心。盛某也根本沒有認(rèn)識到仲某同意發(fā)生性關(guān)系，誤認(rèn)為自己的行為是違背仲某意愿的。在同意的存在上有錯誤的場合，本案該如何處理？
一種意見認(rèn)為，只要有被害人同意，就沒有侵害法益的結(jié)果，所以，盛某不成立強(qiáng)奸罪。
另一種意見認(rèn)為，盛某主觀上有強(qiáng)奸的故意，但是客觀上對象不能，不成立強(qiáng)奸的既遂，成立強(qiáng)奸的未遂犯。
第三種意見認(rèn)為，由于沒有主觀的正當(dāng)化要素，所以，成立強(qiáng)奸既遂犯。
評 析
強(qiáng)奸罪
是指違背婦女意志，使用暴力脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交，或者同不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。“其他手段”，是指利用暴力、脅迫以外的，使被害婦女不知抗拒或者無法抗拒的手段。如利用婦女患重病或者熟睡之機(jī)進(jìn)行奸淫，利用醉酒、麻藥麻醉、藥物刺激等方法對婦女進(jìn)行奸淫，利用或者假冒治病對婦女進(jìn)行奸淫，等等?？傊欠襁`背婦女意志，是認(rèn)定強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵。（周道鸞、張軍組編《刑法罪名精釋》第四版上第529頁，北京，人民法院出版社，2013）
通說認(rèn)為，同意與承諾在刑法上的意義不同。同意是排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性，承諾則屬于法律沒有明文規(guī)定的阻卻違法事由。符合一定條件的被害人承諾，可以排除損害被害人法益的行為的違法性。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言。被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益，放棄了對該法益的保護(hù)。既然如此，法律就沒有必要予以保護(hù)，損害被放棄的法益的行為，就沒有侵害法益，因而沒有違法性。德國、日本部分學(xué)者主張，強(qiáng)行區(qū)分同意與承諾是沒有意義的，承諾與同意一樣，都是排除構(gòu)成要件該當(dāng)性。本文的立場也是如此。既然存在被害人同意，也就不存在違背婦女意志的問題，被害人同意阻卻強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。
問題是，本案中被害人仲某雖然自愿，但是沒有明確向盛某表示同意發(fā)生性關(guān)系。盛某也根本沒有認(rèn)識到仲某的同意。在這種情況下，是否影響被害人同意的有效性？
為了肯定存在被害人同意時不成立犯罪，必須存在現(xiàn)實的同意或者承諾。承諾的意思無須以語言、舉動等方式向行為人表示出來。因為承諾本身是自我決定權(quán)的表現(xiàn)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。只要被害人具有現(xiàn)實的承諾，即使沒有表示于外部，也是有效的承諾。既然被害人同意行為人的行為與法益損害結(jié)果，就不存在受保護(hù)的法益，也不必要求行為人認(rèn)識到被害人的承諾。（張明楷《刑法學(xué)》第五版上第226頁，北京，法律出版社，2016）
被害人同意的法理基礎(chǔ)在于，由于同意，被害人的保護(hù)法益就不存在，所以，只要存在被害人的同意，就應(yīng)該適用被害人同意的法理。仲某存在現(xiàn)實的有效的同意，其性自主權(quán)沒有受到侵犯，本案不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。
要 件
新型強(qiáng)奸案核心要件如何認(rèn)定
隨著新時期人際關(guān)系日趨復(fù)雜，在認(rèn)定強(qiáng)奸案件構(gòu)成犯罪的要件方面情況也比較復(fù)雜。一是雙方存在親密關(guān)系。犯罪嫌疑人與被害婦女相互之間非常熟悉，有的是戀愛中的男女朋友。被害人被強(qiáng)奸的地點多為雙方約會的地點，或被害人自愿前往的地點，如賓館、酒店、公共娛樂場所或嫌疑人甚至被害人自己家中；二是嫌疑人多承認(rèn)發(fā)生性關(guān)系，但不承認(rèn)違背婦女意愿，甚至雙方曾經(jīng)發(fā)生并保持性關(guān)系。另外，有的被害婦女本身為從事色情服務(wù)的灰色群體，只是在性自由支配權(quán)上突然發(fā)生變化；三是案件中使用暴力、脅迫手段不明顯，被害婦女自己承認(rèn)沒有反抗，對待性侵犯的態(tài)度上表現(xiàn)為半推半就，被害婦女又多不在第一時間報警。上述這些特點凸顯了是否違背了婦女意愿、是否侵犯婦女性自主權(quán)成為新型強(qiáng)奸案件認(rèn)定的核心要件。
