作者：夏烈 來源： 中豪律師集團(tuán)
1993年《公司法》初步設(shè)計了公司的清算制度，包括公司的清算事由、清算主體、清算程序以及法律責(zé)任等。1999年、2004年《公司法》基本延續(xù)了上述清算制度，未曾作出明顯調(diào)整。2005年《公司法》在前述解散事由的基礎(chǔ)上，增加了公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者被撤銷，以及股東可請求法院解散公司三種情況。由此可見，公司清算制度自《公司法》制定伊始即已設(shè)計成型，公司法人自“出生”、存續(xù)直至“死亡”，均有一整套制度予以規(guī)范。然而實踐中，公司退出事宜卻引發(fā)了大量的經(jīng)濟(jì)糾紛。作為公司權(quán)力機構(gòu)的股東（大）會、董事會等，在公司失去使用價值之時置之不理，并未按照清算制度使其創(chuàng)設(shè)的法人得以退出，致使公司外部利益相關(guān)人的利益不能得到有效保障。
這一領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，引起了最高人民法院的高度重視。2008年5月，最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《公司法解釋(二)》),并印發(fā)《關(guān)于審理公司強制清算案件的工作座談會紀(jì)要》，引入清算義務(wù)人制度，賦予其法定的清算義務(wù)，明確其法律責(zé)任，并細(xì)化了公司強制清算案件的審理程序和實體規(guī)定。“通過對清算義務(wù)人及其怠于履行清算義務(wù)的民事責(zé)任的界定,旨在強化清算義務(wù)人依法清算的法律責(zé)任,建立一個健康、有序的法人退出機制”。隨著清算義務(wù)人制度的確立，公司解散清算程序得以更加完整。
由于公司的破產(chǎn)清算由《破產(chǎn)法》單獨調(diào)整，本文僅討論公司的非破產(chǎn)清算，因此本文所指的公司清算僅指非破產(chǎn)清算。
清算義務(wù)人
根據(jù)《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，公司解散后，應(yīng)當(dāng)成立清算組。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就《公司法解釋(二)》答記者問時，援引該規(guī)定明確提出了“清算義務(wù)人”的概念，即有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東應(yīng)為公司解散后的清算義務(wù)人。體現(xiàn)在《公司法解釋(二)》中，其第十八條、第十九條、第二十條均明確了有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東不履行或者怠于履行清算義務(wù)的民事責(zé)任。
股份有限公司清算義務(wù)人
結(jié)合《公司法》第一百八十三條“股份有限公司的清算組由董事或股東大會確定的人員組成”的規(guī)定，《公司法解釋(二)》將股份有限公司的董事和控股股東界定為公司解散后的清算義務(wù)人。
2012年9月18日,最高人民法院公布9號指導(dǎo)案例《上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案》(以下簡稱9號指導(dǎo)案例)，其《理解與參照》認(rèn)為，一方面“在域外立法上,多以董事會作為清算義務(wù)人”，另一方面在于“股份有限公司控股股東對公司的管理和支配性地位及影響”。此外，“對于股份有限公司而言，尤其是公眾性的上市公司，由于一般股東人數(shù)眾多，且流動性較大，要求全部股東作為清算義務(wù)人承擔(dān)公司解散后的組織清算義務(wù)，既不現(xiàn)實，也不公平。特別是股份有限公司眾多的小股東，他們往往不能參與公司經(jīng)營管理，談不上侵害債權(quán)人的利益問題，甚至他們自身的利益也常常受到大股東的侵害，因此，讓小股東承擔(dān)清算義務(wù)也有失公允”。
有限責(zé)任公司清算義務(wù)人
結(jié)合《公司法》第一百八十三條“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成”的規(guī)定，《公司法解釋(二)》將有限責(zé)任公司全體股東界定為公司解散后的清算義務(wù)人。
9號指導(dǎo)案例《理解與參照》認(rèn)為，有限責(zé)任公司“通常情況下股東人數(shù)較少，且人合性較強”，即有限責(zé)任公司的股東系基于對彼此的信任，共同投資設(shè)立公司，其人合性強于資合性，從而明確了有限責(zé)任公司的全體股東均應(yīng)界定為清算義務(wù)人，排除了“所占股份比例多少”、“實際參與公司的經(jīng)營管理”等例外。
對此，筆者存在不同意見?！?span>資本多數(shù)決”的原則同樣適用于有限責(zé)任公司，所占股份的多少，決定了不同的股東擁有不同的話語權(quán)。大股東因此對公司的控制程度強于小股東，在公司的經(jīng)營管理中處于主導(dǎo)地位，導(dǎo)致小股東往往在投資之后即與公司被動“失聯(lián)”。況且合作伊始的相互信任，可能隨著時間的推移和事態(tài)的變遷所逐漸淡化，其資合性開始強于人合性，更加接近于股份有限公司的屬性?？v觀我國《公司法》頒布以來的歷次修改，雖則仍然存在有限責(zé)任公司與股份有限公司之劃分，然二者界限卻日益模糊，尤其是內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)亦大致相同。在日趨混同的大趨勢下，仍然以公司外部形態(tài)差異而區(qū)別清算義務(wù)人的主體范圍，對于有限責(zé)任公司的小股東以及并未實際參與公司經(jīng)營管理的股東，似更為不公允。對于大小股東的認(rèn)定，當(dāng)無任何問題，但是“并未實際參與公司經(jīng)營管理”的舉證，則存在較大的難度，或許這也是立法者未以此作為區(qū)別對待的理由之一。
關(guān)于實際控制人
一般來講,公司的控制權(quán)掌握在控股股東或董事手中。實踐中，實際控制公司的人也可以是控股股東的股東，甚至是除此之外的其他任何自然人、法人或其他組織。鑒于實際控制人對公司實施控制的情況比較復(fù)雜，且難以具體明確，因此《公司法解釋(二)》并未直接將實際控制人界定為公司的清算義務(wù)人。當(dāng)然，如若公司出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)清算的解散事由而不清算，系由公司實際控制人的原因所造成的，則此時實際控制人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
法律責(zé)任
《公司法》制定了公司解散后的清算制度，包括應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算的解散事由、清算主體的人員構(gòu)成、清算組的成立期限、清算工作的程序規(guī)范等均有明確規(guī)定。《公司法解釋(二)》在此基礎(chǔ)之上，明確了清算義務(wù)人的制度及其法律責(zé)任，即清算義務(wù)人未按照清算制度的規(guī)定適當(dāng)履行清算義務(wù)，造成一定后果的，債權(quán)人即可向清算義務(wù)人主張責(zé)任。按照第十八條、第十九條及第二十條等條文的字面解釋，清算義務(wù)人民事責(zé)任的性質(zhì)及其范圍，包括補充賠償責(zé)任（第十八條第一款）、連帶清償責(zé)任（第十八條第二款）、相應(yīng)賠償責(zé)任（第十九條）及清償責(zé)任（第二十條第一款）四種。
第十八條第一款和第二款的區(qū)分
《公司法解釋(二)》第十八條第一款規(guī)定，清算義務(wù)人如未在法定期限內(nèi)成立清算組，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的，債權(quán)人可在造成損失范圍內(nèi)要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。清算義務(wù)人承擔(dān)的是補充賠償責(zé)任，即債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先行要求債務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，在窮盡各種方式后債務(wù)人仍未能全額賠償，且清算義務(wù)人未能及時履行成立清算組義務(wù)的，可在由此造成的公司財產(chǎn)損失范圍內(nèi)，要求清算義務(wù)人予以賠償。
《公司法解釋(二)》第十八條第二款規(guī)定，清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失,無法進(jìn)行清算的，債權(quán)人可直接要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。清算義務(wù)人承擔(dān)的是連帶清償責(zé)任，對于未獲清償?shù)膫鶛?quán)，債權(quán)人可要求債務(wù)人清償，亦可直接要求怠于履行清算義務(wù)的清算義務(wù)人清償。
同為消極的不作為行為，卻是截然不同的兩種責(zé)任性質(zhì)，其適用條件有必要加以區(qū)分。第一款不作為所造成的后果，僅針對于公司的財產(chǎn)范圍，如公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失。第二款不作為所造成的后果，則包括財產(chǎn)、賬冊及重要文件，且其后果是直接滅失，致使公司已然無法進(jìn)行清算。上述兩個條款的顯著區(qū)別在于是否造成公司無法清算的情形。如導(dǎo)致公司無法清算的，則適用更為嚴(yán)厲的連帶清償責(zé)任；如尚未導(dǎo)致公司無法清算，僅僅是產(chǎn)生損失的，則適用補充賠償責(zé)任。
除此之外，從字面上解釋，第一款的不作為限定于未在法定期限內(nèi)成立清算組，第二款的不作為則相對寬泛?！?span>怠于履行清算義務(wù)”，應(yīng)當(dāng)包括第一款所謂的未在法定期限內(nèi)成立清算組，也包括成立清算組后，未按照法定程序規(guī)定進(jìn)行清算。例如拖延時間、未依法通知全體債權(quán)人、惡意處置資產(chǎn)等，均屬于怠于履行法定義務(wù)的范疇。
第十九條相應(yīng)賠償責(zé)任的界定
《公司法解釋(二)》第十九條規(guī)定，清算義務(wù)人在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失的，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷登記的，債權(quán)人可主張其對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
“相應(yīng)賠償責(zé)任”，其性質(zhì)及范圍并無明確的法律規(guī)定。第十九條的條文中使用了“相應(yīng)”一詞，似乎表明立法者似乎并無要求清算義務(wù)人無條件承擔(dān)全部賠償責(zé)任的初衷。對此，《公司法解釋(二)》的起草者認(rèn)為,其賠償責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)“根據(jù)侵權(quán)賠償責(zé)任的一般原理,限定在引起行為造成債權(quán)人損失的范圍內(nèi)”。結(jié)合第十八條第一款，二者均使用了“財產(chǎn)……損失”的表述，第十八條第一款的責(zé)任是損失范圍內(nèi)的補充賠償責(zé)任；結(jié)合第十八條第二款與第二十條，第十九條并未規(guī)定“無法清算的”后果，第十八條第二款“無法清算的”責(zé)任是連帶清償責(zé)任。綜合對比，第十九條的“相應(yīng)賠償責(zé)任”亦應(yīng)限定在清算義務(wù)人的不當(dāng)行為對債權(quán)人造成的損失范圍內(nèi)，即使該等損失賠償不足以覆蓋其全部債權(quán)。
然而問題并未解決，“相應(yīng)”的范圍如何判定，其舉證責(zé)任如何分配，司法解釋更是未能予以明確。有學(xué)者認(rèn)為，“相應(yīng)”的范圍應(yīng)由清算義務(wù)人負(fù)舉證責(zé)任，即如果清算義務(wù)人能夠舉證證明公司解散時的財產(chǎn)數(shù)額，其應(yīng)當(dāng)在該財產(chǎn)范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，即使未及時依法進(jìn)行清算，債權(quán)人所能獲得的清償也只能限定于該范圍內(nèi)，否則就有悖公司有限責(zé)任的基本原則。而如果清算義務(wù)人沒有證據(jù)證明公司解散時的財產(chǎn)數(shù)額，其就要對債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二十條第一款清償責(zé)任的界定
《公司法解釋(二)》第二十條規(guī)定，公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導(dǎo)致公司無法進(jìn)行清算的，債權(quán)人可主張清算義務(wù)人對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。
“清償責(zé)任”，其性質(zhì)及范圍亦無明確的法律規(guī)定。結(jié)合第十八條第二款，導(dǎo)致“無法清算的”，清算義務(wù)人承擔(dān)的是連帶清償責(zé)任；結(jié)合第十九條，同樣的行為未導(dǎo)致“無法清算的”，清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。由此可見，第二十條第一款的單列，似乎是第十九條的加重責(zé)任，是延續(xù)了第十八條第二款的思路。筆者認(rèn)為，根據(jù)文義解釋和體系解釋方法，此處的“清償責(zé)任”可以理解為清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)承擔(dān)直接的賠償責(zé)任。實踐中，無法清算的后果往往是清算義務(wù)人的不當(dāng)清算行為所導(dǎo)致，如此解釋亦符合立法者“亂世用重典”的思路。
律師實務(wù)
在《公司法解釋(二)》頒布之前，公司解散后，律師的業(yè)務(wù)一般限于清算法律服務(wù)，即接受清算義務(wù)人的委托參與清算事務(wù)，或者接受人民法院的指定組成清算組，直接辦理清算事務(wù)。在《公司法解釋(二)》頒布之后，針對實踐中大量存在的應(yīng)當(dāng)清算而不清算的實例，律師可接受債權(quán)人的委托，要求“公司的股東、董事、實際控制人等清算義務(wù)人對其債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任”，或者向“控股股東等實際控制公司的主體主張有關(guān)權(quán)利”。本文僅針對訴訟業(yè)務(wù)中，律師需要注意的問題作簡要分析。
訴訟權(quán)利的行使
《公司法解釋(二)》業(yè)已明確清算義務(wù)人不當(dāng)履行清算義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。
1.對債務(wù)人的債權(quán)之訴與對清算義務(wù)人的侵權(quán)賠償之訴能否一并提起
債權(quán)人據(jù)此向清算義務(wù)人追償責(zé)任的，其中存在兩個法律關(guān)系。其一，債權(quán)人與公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，該等債權(quán)并未得到完全清償，且尚處于訴訟時效期間內(nèi)；其二，清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的，其與債權(quán)人之間的侵權(quán)賠償法律關(guān)系，該等請求權(quán)亦處于訴訟時效期間內(nèi)。一般情況下，債權(quán)人可先后提起訴訟，即先行通過司法程序確認(rèn)債權(quán)的真實存在，然后以清算義務(wù)人未能依法履行清算義務(wù)為由，再次提起訴訟。根據(jù)民事訴訟的程序性規(guī)定以及法院審理案件的實際，分別起訴將耗費巨大的時間成本，可否將公司及清算義務(wù)人同時列為被告，在一個訴訟中同時解決上述兩個法律關(guān)系？
最高人民法院在審理閩發(fā)證券有限責(zé)任公司、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司上海分公司、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司與無錫慶豐股份有限公司國債托管合同糾紛管轄權(quán)異議上訴案中，認(rèn)為：“如果兩個或兩個以上的訴具有事實和法律上的關(guān)聯(lián)性，分開審理不利于全面查清案情、分清責(zé)任，甚至?xí)霈F(xiàn)矛盾判決，造成訴累，則應(yīng)將其合并審理。”（見張雪楳著《本案侵權(quán)之訴和合同之訴具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)予合并審理》，載《民商事審判指導(dǎo)》2004年第2輯）。
最高人民法院在《關(guān)于印發(fā)修改后的民事案件案由規(guī)定>的通知》（法〔2011〕42號）中第3條第3款規(guī)定：“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)確定案由，均為訴爭法律關(guān)系的，則按訴爭的兩個以上法律關(guān)系確定并列的兩個案由。”該規(guī)定意味著在同一訴訟中可以并列存在兩個以上的法律關(guān)系，因此一并起訴的做法是存在法律依據(jù)的。
實踐中，已有部分法院立案受理上述起訴方式，且在查明清算義務(wù)人確實存在不當(dāng)履行清算義務(wù)的事實后，在判決債權(quán)真實存在的同時判決清算義務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任。
2.債權(quán)人能否不提交強制清算申請而徑直起訴清算義務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任
2009年11月4日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《清算紀(jì)要》）的通知，其中明確債權(quán)人可以向人民法院提起強制清算申請。實務(wù)中，債權(quán)人能否不經(jīng)強制清算申請，而徑直提起訴訟主張清算義務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任？
對于這類案件，人民法院是否可以受理，現(xiàn)行司法解釋及上述《清算紀(jì)要》中并無明確規(guī)定。根據(jù)法無禁止即為可的原則，且為便于債權(quán)人自行行使訴訟權(quán)利，人民法院亦應(yīng)受理債權(quán)人的徑行訴訟。鑒于此，債權(quán)人如若掌握充足的證據(jù)材料以證明公司已無法清算的，可以不經(jīng)強制清算申請直接提起侵權(quán)賠償之訴，不僅減少訴累，亦可避免后文所說的時效之困擾。
程序路徑
如前文所述，債權(quán)人可以按照債權(quán)確認(rèn)、清算申請及責(zé)任追償?shù)某Ｒ?guī)程序處理該類案件，也可不經(jīng)強制清算申請而徑行向清算義務(wù)人追償。
對于常規(guī)程序追償?shù)?，在取得確認(rèn)債權(quán)的生效法律文書之后，債權(quán)人可立即申請強制執(zhí)行。執(zhí)行程序中如發(fā)現(xiàn)債務(wù)人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的，則可以此作為債務(wù)人已無法清算的直接證據(jù)。待債務(wù)人出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)清算而未清算的事由之時，債權(quán)人可立即申請法院對其進(jìn)行強制清算。根據(jù)《清算紀(jì)要》的規(guī)定，法院在查明事實后，以無法清算或無法全面清算為由裁定終結(jié)強制清算程序，并且在《民事裁定書》中載明“（債權(quán)人）可另行依據(jù)公司法司法解釋二第十八條的規(guī)定，要求被申請人的股東、董事、實際控制人等清算義務(wù)人對其債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任”。如此，債權(quán)人即可憑借終結(jié)裁定書向法院起訴，要求清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
對于不經(jīng)清算程序直接追償?shù)?，以債?quán)人是否就債權(quán)取得生效法律文書的確認(rèn)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，分兩種起訴方式。尚未取得債權(quán)確認(rèn)判決的，將公司及其清算義務(wù)人一并作為被告；已經(jīng)取得債權(quán)確認(rèn)判決的，將清算義務(wù)人作為被告，公司列為第三人。
時效問題
債權(quán)人主張清算義務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任的法理基礎(chǔ)是法人人格否認(rèn)制度，使用該項制度的請求權(quán)是侵權(quán)賠償請求權(quán)，所以債權(quán)人的訴訟時效應(yīng)當(dāng)是其知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起的兩年。基于該等案件中存在兩個法律關(guān)系，債權(quán)人對公司的債權(quán)請求權(quán)與債權(quán)人對清算義務(wù)人的侵權(quán)賠償請求權(quán)，因此存在兩個不同的時效。兩個時效單獨而言，各自的起算時間及其中止、中斷事由等，均無疑義。然而，債權(quán)人對清算義務(wù)人的追償案件中兩個時效并存，存在二者競合的問題。債權(quán)人對清算義務(wù)人的侵權(quán)賠償之訴，是否應(yīng)當(dāng)同時處于上述兩個時效期間內(nèi)。如若債權(quán)人對清算義務(wù)人的侵權(quán)賠償主張，超出債權(quán)的訴訟時效，或者是超出債權(quán)判決的申請執(zhí)行期間的，清算義務(wù)人能否提出時效抗辯。
《公司法解釋(二)》雖賦予了債權(quán)人向清算義務(wù)人主張賠償責(zé)任的權(quán)利，但毫無疑問該等賠償請求權(quán)的前提是債權(quán)人對公司享有合法有效的債權(quán)，其債權(quán)受到國家強制力的保護(hù)。如若債權(quán)超過訴訟時效或者申請執(zhí)行的期限，則債權(quán)人喪失了人民法院依靠國家強制力對其權(quán)利的保護(hù)，其權(quán)利將轉(zhuǎn)化為自然之債，債務(wù)人依法可以不予償還而不受法律制裁。如此，公司并無依法需要償還的債務(wù)，或者說債權(quán)人其時不再是法律上的“權(quán)利人”。即使清算義務(wù)人存在不當(dāng)履行清算義務(wù)的行為，但因其并無賠償?shù)?/span>“標(biāo)的”，或者債權(quán)人并無法律保護(hù)的“債權(quán)”，清算義務(wù)人無須承擔(dān)賠償責(zé)任。
