民法典合同編新增兩大合同解讀：物業(yè)服務(wù)合同與保理合同
作者：郭明瑞，山東大學(xué)法學(xué)院一級教授
《民法典》當(dāng)中規(guī)定的典型合同，實際上新增加的就是這兩個（物業(yè)服務(wù)合同、保理合同）。如果說保理合同是適應(yīng)金融類的發(fā)展，必須要增加為典型合同，那物業(yè)服務(wù)合同是適應(yīng)現(xiàn)代社會中物業(yè)服務(wù)需求加進(jìn)來的合同。如果保理合同是商事合同，那物業(yè)服務(wù)合同就是民事合同。保理合同解決的是營商環(huán)境，物業(yè)服務(wù)合同解決的是民生環(huán)境。下面我們分別來看一下：
一、物業(yè)服務(wù)合同
物業(yè)服務(wù)是隨著我們城市化的發(fā)展，居民小區(qū)的公共服務(wù)需要而產(chǎn)生的。物業(yè)服務(wù)合同它是在委托合同這一章后，它從合同標(biāo)的上來講，跟委托合同的標(biāo)的是類似的，都屬于提供勞務(wù)類的?！睹穹ǖ洌ú莅福樊?dāng)中曾經(jīng)規(guī)定，物業(yè)合同沒有規(guī)定的，參照適用委托合同的規(guī)定。曾經(jīng)有這條規(guī)定，但是后來沒有了，它還是有很大的差別，但是從提供勞務(wù)服務(wù)的標(biāo)的上來講，它們是屬于同一類服務(wù)合同。物業(yè)服務(wù)合同跟其他提供勞務(wù)類的合同區(qū)別在哪？物業(yè)服務(wù)提供的勞務(wù)具有多樣性、復(fù)雜性和多元性。物業(yè)服務(wù)的服務(wù)提供太多了，既包括建筑物及其附屬設(shè)施的維護(hù)和維修，又包括環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)和管理，還包括生活秩序等等一些維護(hù)和管理，它的服務(wù)是非常廣闊的。在整個小區(qū)內(nèi)，小區(qū)的一些事務(wù)的管理基本上是由物業(yè)服務(wù)公司的人來負(fù)責(zé)管理。物業(yè)服務(wù)合同中有以下幾個問題需要重視：第一，物業(yè)服務(wù)合同的連續(xù)性。建筑物建成以后，就要有物業(yè)，這時候的建筑物可能還沒有賣出去，業(yè)主還沒有進(jìn)來，誰來負(fù)責(zé)物業(yè)？可能開發(fā)商就需要訂立物業(yè)服務(wù)合同，他可能自己成立物業(yè)公司來管理，也可能他聘請物業(yè)公司來管理，它有一個物業(yè)服務(wù)合同，在法律上把它稱之為“前期物業(yè)服務(wù)合同”。本來的物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)該是與業(yè)主委員會簽訂，由他們來跟選聘的物業(yè)服務(wù)人訂立物業(yè)服務(wù)合同。前期的物業(yè)服務(wù)合同不是與業(yè)主簽訂，對業(yè)主有沒有效力？業(yè)主應(yīng)不應(yīng)當(dāng)遵守？這是現(xiàn)實當(dāng)中會存在的問題。這次的《民法典》對這方面做了明確的規(guī)定，前期的物業(yè)服務(wù)合同和業(yè)主委員會選聘簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，對業(yè)主同樣具有法律約束力，同樣具有效力的，同樣是需要遵守的。前期服務(wù)合同的效力什么時候能終止？必須是業(yè)主委員會與他選聘的物業(yè)服務(wù)人，訂立的物業(yè)服務(wù)合同生效之日起才能終止。第二，物業(yè)服務(wù)合同之間的連續(xù)性。因為業(yè)主有權(quán)決定是不是聘用這個物業(yè)服務(wù)人，如果我決定解聘了，不跟你簽訂物業(yè)服務(wù)合同了，我另找物業(yè)服務(wù)公司來簽訂物業(yè)服務(wù)合同，或者由我自己來管理。那是不是新的合同一成立，或者一生效，前面合同的效力就終止了？當(dāng)然是終止的，但是在物業(yè)服務(wù)上是有連續(xù)的。你在與物業(yè)服務(wù)人的交接之間，在辦理交接手續(xù)期間，原來的物業(yè)人不能停止物業(yè)服務(wù)，仍然是需要提供服務(wù)的，直到有新的物業(yè)服務(wù)人接手了，你才能不用了。在此期間你提供服務(wù)，仍然可以收物業(yè)費，但是如果你在交接期間，違反了交接的義務(wù)，那你就無權(quán)收取物業(yè)費。第三，從合同的訂立，合同的解除等，這些方面物業(yè)服務(wù)合同也有它的特殊性。物業(yè)服務(wù)合同的訂立和解除，從業(yè)主一方來講，它是業(yè)主共決事項，由業(yè)主共同決定選聘或者解聘物業(yè)服務(wù)。關(guān)于選聘或者解聘物業(yè)服務(wù)人的共決事項，業(yè)主的人數(shù)要求是在小區(qū)建筑物區(qū)分所有權(quán)里規(guī)定的是三分之二。建筑物區(qū)分所有權(quán)里規(guī)定的業(yè)主共決事項有三個標(biāo)準(zhǔn)：一是三分之二；二是四分之三；三是過半數(shù)，這個事項是屬于要過三分之二的。你決定解聘，必須要提前60日通知物業(yè)服務(wù)人，業(yè)主決定解聘的解除合同是任意解除的，只要業(yè)主共決，沒有其他事由。為什么解除它？他干的不好嗎？我管他干的好不好，我就是不用他，這是可以的。它只要求程序上共同決定，需要提前60日通知。但是沒有正當(dāng)理由，或者解除的原因不該物業(yè)服務(wù)人的事，不可歸責(zé)于物業(yè)服務(wù)人，你應(yīng)該負(fù)責(zé)賠償。這是物業(yè)服務(wù)期滿以后，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)該得到的收益。物業(yè)服務(wù)人是不是非要給你服務(wù)？在物業(yè)服務(wù)期限屆滿以后，也可以不同意，這種情況下也可以，但是需要提前90日通知，除了當(dāng)事人另有約定的以外，其他的都需要提前90天通知。如果物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿，也沒說解聘，也沒說續(xù)聘，但是物業(yè)服務(wù)公司繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)。這時候的物業(yè)服務(wù)合同就成為了一個不定期合同，凡是不定期合同，當(dāng)事人都可以有任意解除權(quán)的。什么時候都可以解除，隨時可以要求。這是物業(yè)服務(wù)合同在訂立履行上的一些特殊性。第四，物業(yè)服務(wù)人的義務(wù)，當(dāng)然是按照物業(yè)服務(wù)合同提供服務(wù)。《民法典》中明確規(guī)定了，物業(yè)服務(wù)合同是應(yīng)當(dāng)采取書面形式。但是《民法典》中有一條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)人公開承諾的服務(wù)，有利于業(yè)主的，也視為合同的內(nèi)容。這是口頭的，它也可以構(gòu)成物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容。物業(yè)服務(wù)人的主要義務(wù)是親自服務(wù)，因為物業(yè)服務(wù)合同是屬于提供勞務(wù)類的合同。業(yè)主之所以跟物業(yè)人簽訂物業(yè)服務(wù)合同，是基于對物業(yè)服務(wù)人的信用才訂立合同的，物業(yè)服務(wù)人有這個能力，有這個條件，類似于這樣的合同當(dāng)事人都必須是親自服務(wù)的。比如，承攬合同中的承攬人必須要親自完成工作；委托合同中的受托人需要親自處理委托事務(wù)；保管合同中的保管人要親自保管，不能隨意交給別人。《民法典》明確規(guī)定了，物業(yè)服務(wù)人可以將一些專項服務(wù)委托給專業(yè)公司。比如，把哪些衛(wèi)生的維護(hù)交給專業(yè)的服務(wù)公司，這是可以的；把一些綠化事項交給專業(yè)的綠化公司，這是可以的，這是屬于第三人替代履行。《民法典》當(dāng)中明確規(guī)定了，它不得將全部的物業(yè)服務(wù)委托給他人、轉(zhuǎn)托給他人，或者轉(zhuǎn)包給他人，也不得將物業(yè)服務(wù)的各項事務(wù)分別分解以后，委托給他人負(fù)責(zé)。物業(yè)服務(wù)公司不能當(dāng)二傳手，這是不行的，這是違背了合同的性質(zhì)。物業(yè)服務(wù)合同的服務(wù)都有哪些？這是物業(yè)服務(wù)合同中的重點問題。一是建筑物及其附屬設(shè)施的維護(hù)；二是環(huán)境衛(wèi)生，衛(wèi)生的清掃、環(huán)境的美化；三是小區(qū)內(nèi)的秩序管理，包括生活秩序、安全秩序。為了履行這些服務(wù)，《民法典》里特別強(qiáng)調(diào)了物業(yè)服務(wù)人，要按照政府的規(guī)定，實施一些管理措施，這次疫情防控當(dāng)中出現(xiàn)的一些實務(wù)問題。我想進(jìn)小區(qū)，物業(yè)服務(wù)人他不讓我進(jìn)，他可以嗎？以前是不行的，但是這是政府的決定，根據(jù)政府的決定和安排，采取一些必要的管理措施，這既是他的義務(wù)，又是他的權(quán)利。再是制止不法行為，發(fā)生一些違法治安等一些不法行為的時候，應(yīng)該予以制止，向有關(guān)部門報告，協(xié)助有關(guān)部門處理，這都是物業(yè)服務(wù)人的義務(wù)。這次《民法典》中關(guān)于高空拋物責(zé)任的規(guī)定，高空拋物那條規(guī)定的一個很重要的變化是，物業(yè)服務(wù)人的安全保障義務(wù)，規(guī)定了物業(yè)服務(wù)人要采取必要的措施，避免發(fā)生損害。因為如果物業(yè)服務(wù)人沒有采取必要的措施造成損害的時候，物業(yè)服務(wù)人要承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，這是物業(yè)服務(wù)人的義務(wù)。物業(yè)服務(wù)人都要采取哪些措施？那需要具體情況具體分析。比如，安裝攝像頭，這是必要的措施。有一些建筑物會造成高空墜落，有沒有必要采取防護(hù)網(wǎng)？這也是必要的措施，就看你需不需要。像寒冷地區(qū)會結(jié)冰凌的，恐怕真得在屋檐下采取這樣的措施了，賦予了它安全保障的義務(wù)。物業(yè)服務(wù)人在履行服務(wù)業(yè)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)遵循業(yè)主委員會的一些共同決定事項。比如，關(guān)于維護(hù)資金的使用。因為業(yè)主委員會在緊急情況下，可以申請維修資金，這是《民法典》里規(guī)定的。在這種情況下，他也應(yīng)該按照業(yè)主委員會的決定，使用維修資金進(jìn)行維修。物業(yè)服務(wù)人還有一項義務(wù)是公示義務(wù)或者報告義務(wù)，物業(yè)服務(wù)人要把物業(yè)服務(wù)的項目、物業(yè)服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)服務(wù)的具體負(fù)責(zé)人等等，需要把有關(guān)事項公示出來。對于法律規(guī)定，公開的事項要公開，對有關(guān)業(yè)主利益的事項，不僅要公開，還要向業(yè)主委員會報告。比如，公共用房的收益問題。小區(qū)里的外墻、廣告的收益是誰的？這屬于業(yè)主共有的。收益是什么情況？怎么分配？物業(yè)服務(wù)人是需要報告的，是需要公示的。再比如，維修資金。維修資金是誰的？是業(yè)主的，用于維護(hù)業(yè)主的物業(yè)服務(wù)。維修資金的使用人是誰？當(dāng)然是物業(yè)服務(wù)人。因此物業(yè)服務(wù)人必須對這些進(jìn)行公示，進(jìn)行報告。物業(yè)服務(wù)人如果不履行這個義務(wù)，給業(yè)主造成損害，當(dāng)然要承擔(dān)賠償責(zé)任了。甚至是任意的不提供服務(wù)，那當(dāng)然是不行的。第五，業(yè)主的義務(wù)。物業(yè)服務(wù)合同的另外一方是業(yè)主，業(yè)主有什么義務(wù)？《民法典》中在物業(yè)服務(wù)合同里規(guī)定了業(yè)主的一些義務(wù)，有些業(yè)主的義務(wù)，在建筑物區(qū)分所有權(quán)里也提到過。比如，業(yè)主的報告義務(wù)。你的房屋要維修、裝修，你需要報告給物業(yè)，讓物業(yè)知道這件事，而且你需要遵循物業(yè)告知的注意事項。業(yè)主轉(zhuǎn)讓你的房屋，或者在你的住房上設(shè)定居住權(quán)，或者改變房屋用途，也都應(yīng)該告知物業(yè)，這些是告知義務(wù)。另外，要遵守物業(yè)管理的一些規(guī)則。比如，怎么維護(hù)小區(qū)的衛(wèi)生？怎么維護(hù)小區(qū)的綠化？肯定是有一些要求，物業(yè)的要求你也應(yīng)該遵守?！睹穹ǖ洹分薪ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)對業(yè)主一些義務(wù)的規(guī)定，許多也是在物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)中應(yīng)該履行的事項。業(yè)主的一個很重要的義務(wù)就是交物業(yè)費，只要你聘請了物業(yè)服務(wù)，業(yè)主都應(yīng)該交物業(yè)費的。甚至有的物業(yè)公司代收一些費用，如水電費，但是那不是交物業(yè)費的問題。人家提供物業(yè)服務(wù)，你就需要交物業(yè)費，除非你自己管理，那你就可以不用交付物業(yè)費。《民法典》在物業(yè)服務(wù)合同中規(guī)定，業(yè)主不能以沒有接受物業(yè)服務(wù)，或者不需要接受物業(yè)服務(wù)為由來拒交物業(yè)費。因為現(xiàn)實生活中存在這種情況，我在某小區(qū)有一套房屋，我根本就沒有過去，也沒有在里面住過。你現(xiàn)在讓我交物業(yè)費，我沒有接受你的服務(wù)，我也不用你，這種情況不交物業(yè)費行不行？《民法典》當(dāng)中明確規(guī)定了，你不能以這種理由拒絕交物業(yè)費。業(yè)主不交付物業(yè)費的，物業(yè)服務(wù)人經(jīng)合理催告，業(yè)主仍然不交付的，可以向人民法院提起訴訟或者申請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。我以前講訴訟時效講到過，我認(rèn)為請求交付物業(yè)費的權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制，這是我的個人看法。因為物業(yè)費不是個別人的債權(quán)問題，物業(yè)費是涉及到整個的物業(yè)服務(wù)，涉及到其他人的公共利益。大家都不交物業(yè)費，物業(yè)管理還用搞嗎？拖了三年沒人交，費用由誰來負(fù)擔(dān)？物業(yè)由誰來管理？這是需要考慮的，我覺得不應(yīng)該適用訴訟時效的。這次《民法典》針對了現(xiàn)實當(dāng)中物業(yè)服務(wù)人所采取的一些不法的催收手段，明確規(guī)定了物業(yè)服務(wù)人不得以斷電、斷水、斷氣等這樣的一些措施來催收、催交物業(yè)費。現(xiàn)實生活中這種情況有很多，你不交物業(yè)費，我就給你斷電、斷水、斷氣，這不可以。如果他采取了這些手段怎么辦？采取了這些手段我認(rèn)為它是可以構(gòu)成侵權(quán)的。這種情況下，你給我斷電、斷水一個月，這期間給我造成的損失，就當(dāng)?shù)至宋业奈飿I(yè)費，這樣可不可以？這是不可以的，因為這是兩件事。業(yè)主一方有一些權(quán)利的行使，不是個人的事情，需要業(yè)主委員會來行使。比如，物業(yè)服務(wù)人的解聘和續(xù)聘，這些都不是個人的事情。對業(yè)主委員會做出的有關(guān)物業(yè)服務(wù)的決定，業(yè)主應(yīng)當(dāng)予以接受，不能違反。這次《民法典》將保理合同規(guī)定為典型合同，在《民法典》的立法過程中，對于保理合同是不是作為典型合同的問題，大家是有爭議的。一開始征求意見稿里沒有保理合同，但是有個商業(yè)特許經(jīng)營，后來加上了保理合同，有不同的意見。有的認(rèn)為，保理合同本身是債權(quán)轉(zhuǎn)讓就可以解決的，不具有典型性。但最后我們還是增加了保理合同，把“商業(yè)特許經(jīng)營”去掉了，增加了保理合同，主要是保理協(xié)會與最高人民法院堅持。保理行業(yè)這些年的發(fā)展，在實務(wù)中出現(xiàn)了很多的問題，所以這次《民法典》中增加了保理合同。實際上，保理合同屬于經(jīng)營服務(wù)類，從體例上講，它是放在融資租賃合同的后面。從保理合同來講，一方是債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，另一方是提供保理服務(wù)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的債權(quán)只限于金融債務(wù)（貨幣），應(yīng)收賬款債權(quán)。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款，可以是現(xiàn)有的，也可以是將來的，它不限于已經(jīng)發(fā)生的和將來發(fā)生的。從保理這方面來講，它提供的保理服務(wù)是資金融通，資金融通實際上就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的價款。再是應(yīng)收賬款的催收或者管理，應(yīng)收賬款的擔(dān)保付款。保理合同當(dāng)中必須要有兩項以上的保理服務(wù)內(nèi)容，融通資金、應(yīng)收賬款的催收、應(yīng)收賬款的管理、應(yīng)收賬款的擔(dān)保付款，這四項要有兩項以上才構(gòu)成保理合同。為什么當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)里有追索權(quán)或沒有追索？如果當(dāng)事人約定有追索權(quán)的，保理人可以干什么？如果沒有追索權(quán)的可以干什么？有追索權(quán)的保理，是指保理人擔(dān)保取得應(yīng)收賬款，債權(quán)人可以按照約定回購應(yīng)收賬款。有追索權(quán)的保理人，可以要求債權(quán)人把本息還給你，或者你可以直接向債務(wù)人主張應(yīng)收賬款。有追索權(quán)的，把應(yīng)收賬款給保理人，你不能全部留下，你還是需要給債權(quán)人，你需要扣除本息和其他費用，剩下的你還需要給債權(quán)人。如果沒有追索權(quán)，應(yīng)收賬款的債權(quán)就是你的，你將來只能向應(yīng)收賬款的債務(wù)人主張權(quán)利，讓債務(wù)人把錢還給你，把應(yīng)收賬款都給保理人。保理合同中還有一個問題，保理合同是涉及到第三人，即為應(yīng)收賬款的債務(wù)人。應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人之間的合同關(guān)系和交易關(guān)系，就是發(fā)生應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)交易關(guān)系，因為這涉及到債權(quán)轉(zhuǎn)讓。債權(quán)轉(zhuǎn)讓以后，受讓人就成為債權(quán)人了，債權(quán)人就向債務(wù)人主張權(quán)利。因此，應(yīng)收賬款的債務(wù)人在保理合同中是利害關(guān)系人，涉及到他將來向誰清償?shù)膯栴}。債權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種情況，一種情況是轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間簽訂轉(zhuǎn)讓合同，債務(wù)人沒有參與。這種情況是需要通知，通知以后才能對債務(wù)人發(fā)生效力。另一種情況，轉(zhuǎn)讓合同本身是跟債務(wù)人一起訂立的，他是知道的，這當(dāng)然不存在通知的問題。因為他本身就參與了簽訂合同，他知道這件事情。《民法典》中對保理合同的兩種情況作了規(guī)定：第一種情況是債務(wù)人參與訂立了保理合同。這種情況下，如果你虛構(gòu)了交易，虛構(gòu)了應(yīng)收賬款，那該轉(zhuǎn)讓協(xié)議對債務(wù)人仍然是有效力的。應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，與保理人訂立保理合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人。實際上道理很簡單，這就相當(dāng)于詐騙，你仍然要承擔(dān)付款責(zé)任。但是有一個例外，保理人知道的例外，保理人知道這是假的，你還接受，這當(dāng)然不能認(rèn)可。第二種情況是債權(quán)人讓約通知，通知以后才對債務(wù)人發(fā)生效力，債務(wù)人才向受讓人清償。誰通知？我們以前講債權(quán)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然債權(quán)人需要通知，受讓人可不可以通知？受讓人也可以通知。這次的保理合同中就規(guī)定了這一條，保理人通知的時候應(yīng)該怎么辦？保理人通知的時候需要標(biāo)明保理人的身份，并附上保理合同。這種情況下，才能對應(yīng)收賬款的債務(wù)人發(fā)生效力，以后債務(wù)人就不能向債權(quán)人清償了。保理合同的標(biāo)的是應(yīng)收賬款的債權(quán)，而且它不限于現(xiàn)有的，還包括將來可以發(fā)生的，將來發(fā)生的是債權(quán)人和債務(wù)人的基礎(chǔ)交易。如果改變了基礎(chǔ)交易關(guān)系呢？我原來約定給你供貨，每個月供100件貨物，價款100萬元。現(xiàn)在我給你供40件貨物，債權(quán)就減少了，怎么能保證這點不變？保理合同第七百六十五條規(guī)定，債務(wù)人接到應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知以后，沒有正當(dāng)理由不能變更基礎(chǔ)交易，不能變更不利于保理人的交易條件，但是有利于保理人是可以的。最后，保理合同中規(guī)定的多重保理的效力問題。多重保理就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的多次轉(zhuǎn)讓。一般債權(quán)的多次轉(zhuǎn)讓，后面的轉(zhuǎn)讓肯定有瑕疵。但是保理是不相同的，保理人不是把全部債權(quán)都轉(zhuǎn)讓給你，不是買斷的關(guān)系。多重保理怎么來清償？哪個保理人先行使權(quán)利？這次保理合同對這個問題作了規(guī)定。首先是登記，有登記的和沒有登記的，當(dāng)然是登記的優(yōu)先；都登記的，按照登記的先后順序；都沒有登記的，按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的順序；如果都沒有登記，也確定不了通知時間，那就按照融通資金的比例，或者按照服務(wù)報酬的比例來受償。保理合同就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，所以最后它加了一條，本章沒有規(guī)定的，參照適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。
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