2020年11月9日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》（“解釋稿”），解釋稿共69條，明面上，僅在第64條第2款提及了有追索權(quán)保理，但實(shí)際上，解釋稿還構(gòu)建了一套足以影響第64條適用的“姻親規(guī)則”。筆者結(jié)合自身的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和研習(xí)心得，對(duì)解釋稿簡(jiǎn)短評(píng)述一二。
一、第64條評(píng)述
二、關(guān)聯(lián)規(guī)定評(píng)述
三、解釋稿調(diào)整總體意見匯總
一、第64條評(píng)述
第64條【保理】同一應(yīng)收賬款同時(shí)存在保理、應(yīng)收賬款質(zhì)押，當(dāng)事人主張參照民法典第七百六十八條的規(guī)定確定優(yōu)先順序的，人民法院應(yīng)予支持?！ ?/p>
當(dāng)事人約定有追索權(quán)的保理，保理人以應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人為共同被告提起訴訟，請(qǐng)求承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；保理人從應(yīng)收賬款債務(wù)人處獲得的應(yīng)收賬款債權(quán)超過(guò)保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用，應(yīng)收賬款債權(quán)人請(qǐng)求保理人返還超過(guò)部分及其利息的，人民法院應(yīng)予支持。
本條主要涉及三塊內(nèi)容：
第一，同一應(yīng)收賬款既約定保理轉(zhuǎn)讓又約定質(zhì)押的處理。對(duì)于同一筆應(yīng)收賬款，既約定保理轉(zhuǎn)讓又約定質(zhì)押擔(dān)保，類推適用民法典第768條保理應(yīng)收賬款多重讓與的規(guī)則。
第二，引導(dǎo)保理人確定被告與訴請(qǐng)。有追索權(quán)保理人列債權(quán)人和債務(wù)人為共同被告，（在案子能夠立進(jìn)去的基礎(chǔ)上）請(qǐng)求二人承擔(dān)連帶責(zé)任，法院應(yīng)予支持。
第三，細(xì)化保理人的清算義務(wù)。有追索權(quán)保理人從應(yīng)收賬款債務(wù)人處受領(lǐng)的應(yīng)收賬款數(shù)額，超過(guò)債權(quán)人債務(wù)范圍的，超過(guò)部分要及時(shí)返還，否則還要支付利息。
以上三點(diǎn)，具有重要實(shí)務(wù)意義，詳述如下：
（一）登記優(yōu)先：更高效的解決方案
有朋友認(rèn)為，應(yīng)收賬款的質(zhì)押和保理轉(zhuǎn)讓并非同質(zhì)法律關(guān)系，不宜統(tǒng)一適用民法典第768條。但解釋稿實(shí)際上在嘗試設(shè)計(jì)一種更為高效的解決方案。
特舉兩例：
1 | 案型一 一個(gè)債權(quán)，債權(quán)人先質(zhì)押給A+登記，后債權(quán)人未經(jīng)A同意轉(zhuǎn)讓給B+登記。 問(wèn)，誰(shuí)有權(quán)優(yōu)先行使這個(gè)債權(quán)。答案是沒有優(yōu)先問(wèn)題，已經(jīng)質(zhì)押的應(yīng)收賬款不得再轉(zhuǎn)讓（民法典第445條第2款），B縱使有登記，但沒有真實(shí)的債權(quán)讓與，登記便是無(wú)本之木。債權(quán)只能由A行使，所得價(jià)款用于清償所擔(dān)保的債務(wù)，所?？铐?xiàng)須歸還出質(zhì)人。 所以，案型一并非解釋稿第64條第1款或民法典第768條預(yù)設(shè)解決的情景。 |
2 | 案型二 一個(gè)債權(quán)，債權(quán)人先轉(zhuǎn)讓給A但未登記，后債權(quán)人未經(jīng)A同意又質(zhì)押給B+登記。 問(wèn)，誰(shuí)有權(quán)優(yōu)先行使這個(gè)債權(quán)。這是解釋稿擬解決的案型。 在前民法典時(shí)代，若應(yīng)收賬款真實(shí)（不真實(shí)時(shí)需要依托虛偽行為規(guī)則解決，此不贅述），主要依據(jù)善意取得解決這一問(wèn)題，但需要考慮以下問(wèn)題： ①應(yīng)收賬款質(zhì)押能否被善意取得？學(xué)理上有爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中也傾向于不直接采用“善意取得應(yīng)收賬款質(zhì)押”這類表達(dá)。 ②B是否善意。在司法實(shí)務(wù)中，若A舉證B是惡意，則B無(wú)法善意取得質(zhì)權(quán)。 ③B是否需要支付合理價(jià)款。不需要，質(zhì)押合同是無(wú)償單務(wù)合同，故不應(yīng)以支付價(jià)款為善意取得質(zhì)權(quán)的構(gòu)成要件。但筆者在實(shí)務(wù)中已經(jīng)不止一次遇到“擔(dān)保物權(quán)需要支付對(duì)價(jià)才能善意取得”的意見，徒增審判時(shí)間成本，所以提一提還是有必要的。 |
3 | 解釋稿第64條的解決方案 對(duì)于案型二，“善意取得”方案的適用成本過(guò)高（證據(jù)審查、原理運(yùn)用等）。 如果采取了解釋稿第64條第1款的方案，在案型二中，只要確定A和B誰(shuí)登記在先即可處理，更為高效。 但是，第64條第1款并沒有解決后續(xù)可能產(chǎn)生的問(wèn)題： 若B從應(yīng)收賬款債務(wù)人處收取的應(yīng)收賬款足以清償擔(dān)保債務(wù)，A對(duì)于超過(guò)部分享有什么權(quán)利，不無(wú)疑問(wèn)，具體包括： ①如果是在執(zhí)行程序中產(chǎn)生了超過(guò)部分，A能否以債權(quán)人的身份參與分配，特別在出質(zhì)人/出讓人是企業(yè)法人的情況？ ②如果是B在庭外正常收取的情況下，A能否要求B直接將超過(guò)部分返還？ ③如果在出讓人/出質(zhì)人破產(chǎn)的情況下，A能否直接享有取回權(quán)？ 上述問(wèn)題，需要司法解釋予以回應(yīng)。 如果解釋稿最終未規(guī)定這些內(nèi)容，有必要在保理合同中予以爭(zhēng)取。 |
（二）被告和訴請(qǐng)：有限引導(dǎo)
我們?cè)賮?lái)品品第64條第2款的第1句話：
當(dāng)事人約定有追索權(quán)的保理，保理人以應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人為共同被告提起訴訟，請(qǐng)求承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
在有追索權(quán)保理交易中，保理人手中有兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，一個(gè)是對(duì)債權(quán)人的“追索權(quán)”，產(chǎn)生于保理合同，是要求債權(quán)人承擔(dān)償還融資本息費(fèi)的請(qǐng)求權(quán)；另一個(gè)是對(duì)債務(wù)人的應(yīng)收賬款債權(quán)，產(chǎn)生于基礎(chǔ)交易合同（如買賣合同），內(nèi)容就是要求債務(wù)人履行基礎(chǔ)合同的金錢給付債務(wù)。
目前主流的有追索權(quán)保理合同一般都會(huì)約定兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)（債務(wù)）之間的關(guān)聯(lián)性：
①應(yīng)收賬款到期后若保理人不能收取一定數(shù)額的應(yīng)收賬款的，債權(quán)人須承擔(dān)償還本息費(fèi)的債務(wù)（融資債務(wù)），足額付款后的結(jié)果，是將屆時(shí)尚存的應(yīng)收賬款債權(quán)“反轉(zhuǎn)讓”給債權(quán)人，因此這一債務(wù)有時(shí)候又被描述成“回購(gòu)義務(wù)”。
②若債務(wù)人履行了部分應(yīng)收賬款支付義務(wù)，債權(quán)人等額的融資債務(wù)人也會(huì)減免。司法實(shí)踐中甚至有最高法院判例指出，如果應(yīng)收賬款的收取情況與債權(quán)人的償還融資債務(wù)之間沒有任何關(guān)聯(lián)，那么“保理合同”就名為保理實(shí)為借貸。
鑒于上述兩項(xiàng)核心的交易安排，司法實(shí)務(wù)中對(duì)這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系，產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)上的分歧，具體包括：
1 | 有追索權(quán)保理人是否同時(shí)享有這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)？民法典：同時(shí)享有。 最高法院曾有判例認(rèn)為，保理人因?yàn)樾惺棺匪鳈?quán)就不能再行使應(yīng)收賬款債權(quán)。這一觀點(diǎn)曾經(jīng)直接影響了民法典草案，原草案曾規(guī)定保理人對(duì)這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)只能二選一行使，后來(lái)刪除，改為現(xiàn)在的“可以···也可以”的表述，所以現(xiàn)在可以明確，保理人不會(huì)因?yàn)檫x擇行使其中一個(gè)權(quán)利就失去另一個(gè)權(quán)利。 注意，在學(xué)理上，這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)沒有聚合或者競(jìng)合問(wèn)題，因?yàn)閮蓚€(gè)請(qǐng)求權(quán)是基于不同合同和不同目的產(chǎn)生的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。 |
2 | 有追索權(quán)保理人能否同時(shí)行使這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)？民法典：就不告訴你。 根據(jù)上述有追索權(quán)保理的核心交易安排，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先行使應(yīng)收賬款債權(quán)，執(zhí)行終本后才能再行使對(duì)債權(quán)人的追索權(quán)（賦予債權(quán)人先訴抗辯權(quán)）。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，第766條既然用了“可以···也可以”的表述，當(dāng)然是允許同時(shí)行使兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)。 細(xì)細(xì)觀察民法典可知，融資租賃合同章對(duì)于租金請(qǐng)求權(quán)和解除權(quán)的行使也采用“可以···也可以”的表達(dá)（民法典第752條），但這兩個(gè)權(quán)利在邏輯上就不可能同時(shí)行使。所以，從文義上看，第766條并沒有當(dāng)然解決有追索權(quán)保理中的同時(shí)行權(quán)問(wèn)題。而在司法實(shí)踐中，幾乎所有的保理人都希望同時(shí)行使這兩個(gè)權(quán)利。 解釋稿解決了這個(gè)問(wèn)題。解釋稿既然允許保理人列二者為共同被告，且允許二者對(duì)保理人承擔(dān)“連帶責(zé)任”，意味著兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的行使并未順位之分，保理人可以同時(shí)行使兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)。 |
3 | 如果能夠同時(shí)行使兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的給付內(nèi)容如何協(xié)調(diào)？民法典：還是不告訴你。 目前司法實(shí)踐正逐步達(dá)成傾向性統(tǒng)一意見：保理人無(wú)論從債權(quán)人還是債務(wù)人處獲得的款項(xiàng)，都不能超過(guò)債權(quán)人的融資債務(wù)數(shù)額。但兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)具體如何主張，尤其是判決書正文如何表達(dá)，實(shí)務(wù)中尚未形成統(tǒng)一意見。 實(shí)務(wù)中，也有保理人單獨(dú)起訴債務(wù)人的案型，此時(shí)是否約束以及如何約束保理人的訴請(qǐng)，司法實(shí)踐中還存在一定分歧。 上述留白，解釋稿并未清晰回應(yīng)，只能從第64條第2款的“連帶責(zé)任”中淘淘金。 在有追索權(quán)保理中，除非當(dāng)事人特別約定，債權(quán)人無(wú)論怎么清償融資債務(wù)，都不會(huì)導(dǎo)致真實(shí)的應(yīng)收賬款被清償，所以這里的“連帶責(zé)任”，不是指“債權(quán)人就應(yīng)收賬款債務(wù)與債務(wù)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任”。 根據(jù)上文所說(shuō)的核心交易安排，債務(wù)人履行的應(yīng)收賬款付款義務(wù)，會(huì)導(dǎo)致等額的債權(quán)人融資債務(wù)的消滅，所以，解釋稿第64條第2款所涉的“連帶責(zé)任”，大概率是指“債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的融資債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”，由此可以確保保理人從債權(quán)人或債務(wù)人處收取的款項(xiàng)不會(huì)超過(guò)保理融資債務(wù)金額，實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)之間的協(xié)調(diào)。 但“連帶責(zé)任論”會(huì)帶來(lái)副作用：既然是連帶，那么保理人對(duì)應(yīng)收賬款是否享有完整的歸屬型“所有權(quán)”？如果保理人享有完整的應(yīng)收賬款債權(quán)，為何只允許人家主張個(gè)“連帶”？如果享有的不是完整的應(yīng)收賬款，那么接下來(lái)： ①應(yīng)收賬款被其他法院保全了，保理人能否以應(yīng)收賬款債權(quán)人的身份提出異議？ ②債權(quán)人破產(chǎn)的，應(yīng)收賬款是否是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？ ③單獨(dú)起訴債務(wù)人的，能不能主張全部應(yīng)收賬款？ 目前來(lái)看，解釋稿似乎沒有考慮太遠(yuǎn)，但上述問(wèn)題環(huán)環(huán)相扣，在未來(lái)難以回避。 是的，沒錯(cuò)，這些問(wèn)題，筆者都在實(shí)際承辦的案件中遇！到！了！ |
（三）解釋稿的獨(dú)特留白：管轄
與解釋稿第64條第2款密切相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題：既然可以列為共同被告，也可以要求承擔(dān)連帶責(zé)任，那是不是意味著，按照司法解釋的訴請(qǐng)起訴，可以由一家法院受理？如果可以，如何確定管轄法院？
解釋稿沒有回應(yīng)。
這里涉及到債權(quán)讓與的管轄問(wèn)題，相關(guān)依據(jù)包括：
1 | 《民訴法解釋》第33條 合同轉(zhuǎn)讓的，合同的管轄協(xié)議對(duì)合同受讓人有效，但轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原合同相對(duì)人同意的除外。 |
2 | 《仲裁法解釋》第9條 債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。 |
落實(shí)到司法實(shí)踐中，保理人同時(shí)起訴債權(quán)人和債務(wù)人時(shí)，在管轄問(wèn)題上會(huì)遇到以下頭疼的事：
①基礎(chǔ)交易合同約定管轄指向A法院，保理合同約定指向B法院，AB均為同級(jí)法院。
②基礎(chǔ)交易合同約定管轄指向A法院，保理合同約定指向a法院，A是a的上級(jí)法院。
③基礎(chǔ)交易合同約定管轄指向A法院，保理合同約定指向B仲裁委。
④基礎(chǔ)交易合同沒有管轄約定，保理合同約定指向B法院或仲裁委。
⑤受讓2份基礎(chǔ)交易合同的應(yīng)收賬款，分別約定執(zhí)行A法院和C仲裁委，保理合同指向B機(jī)構(gòu)（法院或仲裁委）。
⑥基礎(chǔ)交易合同涉及專屬管轄（建設(shè)工程等合同）、專門管轄（海事海商、航空運(yùn)輸?shù)群贤?、集中管轄（知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可等合同）等等，保理合同約定指向這些法院以外的機(jī)構(gòu)（法院或仲裁），甚至在上海，保理合同糾紛有自己的專門管轄。
哦對(duì)了，前述6項(xiàng)還可以倒過(guò)來(lái)再來(lái)一遍
后面就是代理律師與各家法院立案庭之間的世界杯時(shí)間，過(guò)于慘烈，筆者不忍描述。
建議解釋稿增加管轄的一般規(guī)定，至少先加一個(gè)負(fù)面清單，哪些情況下必須堅(jiān)持司法解釋的原先規(guī)定，否則，“共同被告”“連帶責(zé)任”難免成為鏡中之花，水中之月。
（四）保理人的清算義務(wù)：天降巨鍋
重溫一下第64條第2款第2句話：
保理人從應(yīng)收賬款債務(wù)人處獲得的應(yīng)收賬款債權(quán)超過(guò)保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用，應(yīng)收賬款債權(quán)人請(qǐng)求保理人返還超過(guò)部分及其利息的，人民法院應(yīng)予支持。
根據(jù)民法典第766條的規(guī)定，有追索權(quán)保理人收取的應(yīng)收賬款，若超過(guò)債權(quán)人融資債務(wù)，就構(gòu)成有“剩余部分”，這部分要返還給債權(quán)人。在解釋稿中，“剩余部分”被表述成“超過(guò)部分”。
這么說(shuō)可能有點(diǎn)抽象，舉個(gè)例子：保理人提供融資本金85元，各類收益費(fèi)用合計(jì)5元，那么融資債務(wù)合計(jì)90元。此時(shí)保理人一般會(huì)受讓至少100元的應(yīng)收賬款。如果屆時(shí)債務(wù)人如約清償全部100元應(yīng)收賬款，那么“剩余部分”就是100-90-10元。保理人就應(yīng)當(dāng)將10元退還給債權(quán)人。
大多數(shù)保理合同都出自保理人之手，確實(shí)很少會(huì)約定怠于退還上述剩余部分的違約責(zé)任，所以第64條第2款就強(qiáng)調(diào)了一遍債權(quán)人有權(quán)向保理人主張返還剩余部分。
但第64條第2款規(guī)定返還范圍還有一個(gè)“利息”，就有點(diǎn)突兀。且不論這個(gè)利息如何確定，倘若保理合同約定了返還剩余部分的期限，只要保理人沒有逾期，就不應(yīng)支付遲延履行的利息。如果沒有約定返還期限，也應(yīng)當(dāng)給保理人必要的準(zhǔn)備時(shí)間（民法典第511條），而不是直接要求保理人額外承擔(dān)“利息”給付之債。
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