智善原創(chuàng) 劉新平
與同行交流，常常有青年律師朋友感嘆，在辦理完案件后都會有些許缺憾，總能找出在各個(gè)環(huán)節(jié)中存在的失誤，要么工作做的不細(xì)、問題想的不深，要么預(yù)判不足、遺漏盲點(diǎn)，原因總結(jié)起來就是三點(diǎn)：實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)欠缺、理論水平不夠、工作不夠細(xì)致。律師的工作是在立體的“人”和“事”之間尋求突破空間、體現(xiàn)自身價(jià)值，代理案件是個(gè)技術(shù)活，也是經(jīng)驗(yàn)活，常常周旋于各種角色之中，糾結(jié)于各種麻煩之間，永遠(yuǎn)都有精益求精的追求空間。正所謂“橫看成嶺側(cè)成峰、遠(yuǎn)近高低各不同”，筆者結(jié)合這幾年在法院工作的實(shí)踐體悟，從另一個(gè)視角談?wù)勄嗄曷蓭熮k理民商事案件的思考，希望能拋磚引玉，引發(fā)共鳴。
一、理解、悟透你所處的司法環(huán)境
理解你所在地區(qū)的法院。當(dāng)前，我國還是以法院為主導(dǎo)的民事訴訟模式，什么時(shí)候開庭、開幾次庭、舉證期限的長短、是否實(shí)質(zhì)性明確舉證期限、是否準(zhǔn)許追加當(dāng)事人、是否準(zhǔn)許重新鑒定、是當(dāng)庭宣判還是擇日宣判、是積極調(diào)解還是消極調(diào)解，都是由法院和法官決定。訴訟程序的設(shè)計(jì)雖有相關(guān)法律規(guī)定，但具體操作還是由各個(gè)法院和法官自己掌握。經(jīng)過日積月累的實(shí)踐，以及各個(gè)地區(qū)具體區(qū)情的不同，每個(gè)法院、每個(gè)法官都會形成其獨(dú)特的辦案模式。比如沿海地區(qū)部分法院非常注重庭審，所有庭審均同步錄音錄像，庭審錄像、庭審筆錄是作為認(rèn)定案件事實(shí)的重要依據(jù)，而且大部分案件都要求（開一次庭）當(dāng)庭判決，且對舉證期限有實(shí)質(zhì)性的要求，這種辦案模式對律師的理論素養(yǎng)、訴訟程序掌握、臨場應(yīng)變等能力要求較高，緊迫性更強(qiáng)，與法官私下溝通的機(jī)會、事后補(bǔ)救的機(jī)會更少，庭前要做好充分的準(zhǔn)備。而內(nèi)陸很多法院對舉證期限、證人出庭作證等程序要求執(zhí)行得比較隨意，重實(shí)體輕程序，青年法官的人數(shù)和比例也有所不同，整個(gè)法院的氛圍也不相同。不同的法院、不同的法官，對于同一個(gè)問題的處理，可能都會有相當(dāng)大的差異，甚至案件的處理結(jié)果也經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的問題。如果對自己轄區(qū)的法院和法官的個(gè)性及辦案模式不夠熟悉，僅僅用書面上的法律規(guī)定去安排自己的辦案進(jìn)度，就會非常被動。理解法院內(nèi)在的運(yùn)行邏輯，調(diào)整自己的辦案思維與之適應(yīng)，在適應(yīng)中找尋突破空間，不失為一種可借鑒的思維。
從法官角度理解司法環(huán)境。當(dāng)前法院案多人少的矛盾比較突出，法官的收入低、壓力大、工作累，懈怠情緒比較嚴(yán)重。某種意義上說，當(dāng)前我國基層法院的法官更像是案卷流水生產(chǎn)線上的民工，手上的工作應(yīng)接不暇，一個(gè)案件沒辦完下一個(gè)案件就分過來了，所以普遍存在完成任務(wù)的心態(tài)。蘿卜拔快了不洗泥，能簡單的就簡單，能不麻煩就不麻煩，甚至有些“偷工減料”，最直接的體現(xiàn)就是“庭審虛化”，在辦公室開庭，庭審程序盡量簡化，法庭調(diào)查和法庭辯論進(jìn)行不充分，不讓當(dāng)事人充分發(fā)表觀點(diǎn)等等。案件辦理程序的不精細(xì)和不充分影響最大的就是律師作用的發(fā)揮。如果律師在程序上稍微施展一下，比如追加當(dāng)事人、申請調(diào)查取證、申請重新鑒定、法庭上發(fā)表意見滔滔不絕，就會引起法官的煩躁、焦慮，要么直接粗暴的打斷律師發(fā)言，要么對當(dāng)事人提出的申請想方設(shè)法不予準(zhǔn)許。當(dāng)律師的要求導(dǎo)致拖長案件辦結(jié)周期的結(jié)果時(shí)，法官就容易滋生與律師的對立情緒。所以，律師在這樣一種司法環(huán)境中要盡施所長，猶如戴著鐐銬跳舞，對律師的情商要求較高。
從當(dāng)事人角度理解律師在個(gè)案中的發(fā)揮空間。充分溝通和了解、有話先說明。在接案之初，要與委托人充分溝通，明確委托人的訴求，對案情和相應(yīng)證據(jù)有初步預(yù)判。有些案件，從證據(jù)和法理上很難站住腳，或者對方根本就沒有履行能力。對敗訴的風(fēng)險(xiǎn)和勝訴后不能履行到位的風(fēng)險(xiǎn)，都要有相應(yīng)的預(yù)判。對于死案，個(gè)人覺得還是要充分向當(dāng)事人說明，以免日后被動。我的一個(gè)異地律師朋友最近代理的一個(gè)案件，對方交通肇事致人死亡，明確表示無能力賠償且愿意坐牢，這個(gè)案子做起來程序也特別復(fù)雜，自己特別累，代理費(fèi)不高，而且當(dāng)事人很不理解，所以事前溝通好特別重要。同樣是交通事故涉刑案件，如事故車輛購買了足額保險(xiǎn)，且自身經(jīng)濟(jì)能力較好，愿意多賠以換取諒解，這種案件調(diào)解的空間就很大。如何在充分而有效的博弈中多拿到賠償款、提高賠付的數(shù)額，就是一個(gè)值得動腦筋下工夫、也很考驗(yàn)智慧的事。把握各方心理、抓住調(diào)解時(shí)機(jī)、唱好紅臉和白臉、曉明利害充分溝通，考驗(yàn)律師的綜合能力和實(shí)戰(zhàn)水平。有這樣一個(gè)案例，在法官主持的調(diào)解中，肇事司機(jī)愿意多拿錢換取諒解以求刑事部分輕處理，而死者家屬也愿意調(diào)解在法定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上讓步，調(diào)解的結(jié)果是，肇事司機(jī)多拿了好幾萬，死者家屬少拿了幾萬，活活的讓保險(xiǎn)公司少賠付了十萬，多給的沒有給到該多拿的，不該受益的受益了，一個(gè)案件處理看似圓滿，實(shí)則沒有起到最佳博弈效果，這個(gè)案子的教訓(xùn)就是被告代理律師缺乏整體思維，處理案件的思維不夠清晰，稀里糊涂的和了稀泥。
二、要善于換位思考
對于沒有法院工作經(jīng)歷的青年律師而言，該能力較為欠缺。
一是要站在對方的角度考慮。代理一個(gè)案件，僅僅是從己方角度考慮問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，博弈是多個(gè)輪回的，自己打牌、對方出牌，常常是一個(gè)互動的過程，想清楚了對方的抗辯思路，才能更好的理清自己的思路，在多輪回合中穩(wěn)住自己的腳跟。把握住了案件走向的主線，就能始終保持辦案思路的清晰。
二是要站在法官的角度考慮。說到這點(diǎn)，鄒碧華的《要件審判九步法》很好的體現(xiàn)了法官辦案的思維。如果一個(gè)案件能從法官角度，從原告起訴、被告答辯，歸納爭議焦點(diǎn)，作出事實(shí)認(rèn)定和法律適用，將一個(gè)案件以判決書的邏輯順序在心里過一遍，或者再細(xì)一些，在明確雙方的事實(shí)主張、權(quán)利請求基礎(chǔ)及舉證質(zhì)證情況，再對各種可能性作出全面分析，一竿子插到底，再輔以充分溝通，辦起案來自然順手、似乎一切都在掌握和預(yù)料之中。
三是走出判決結(jié)案的誤區(qū)。青年律師接到一個(gè)案子，常常會從應(yīng)然角度對案件作一個(gè)法律分析，這種分析與法官的判案分析是對應(yīng)的，對其他案外情形則考慮的不深、不全。實(shí)際上，我國民商事案件只有少部分是判決結(jié)案的，大部分都是調(diào)解和撤訴結(jié)案，意味著案件的最終處理不完全是遵循法律邏輯。而調(diào)解相對于判決而言，靈活性更大，相互博弈的余地更大，也因此律師發(fā)揮作用的空間更大。在此基礎(chǔ)上，爭取法官調(diào)解、贏得調(diào)解的主動權(quán)，與對方當(dāng)事人做好溝通說服工作，都是律師可以做的努力。
三、技術(shù)層面的探討
1、模糊與清晰的藝術(shù)
訴訟請求和列被告要具有包容性。實(shí)踐中，原告律師在拿不準(zhǔn)責(zé)任主體時(shí)，常常將可能的主體均列為被告，將責(zé)任主體的認(rèn)定交給法官。應(yīng)當(dāng)肯定，這種思路有一定道理。筆者認(rèn)為，在列被告的問題上，可以采取光撒網(wǎng)的策略，但要注意在訴訟請求上要同步跟進(jìn)，即訴訟請求也要模糊處理，如“請求判令被告承擔(dān)責(zé)任”，對哪個(gè)被告、承擔(dān)什么（連帶、按份、共同）責(zé)任，一般不宜在訴狀上寫的過細(xì)，訴請?jiān)郊?xì)，就可能把自己箍得越緊。訴訟請求同時(shí)也要具有包容性，要能涵蓋法院所有可能的判決，即法院無論怎么判，都不會超出原告的訴請，不會違反“不告不理”原則。
訴求在庭審中要慢慢走向清晰。如侵權(quán)案件中，可能的責(zé)任主體是甲乙丙，如只起訴甲乙，甲乙可能會推責(zé)至丙，如訴乙丙不訴甲，可能主張的事實(shí)難以查清，所以將甲乙丙一起告。但是在訴訟過程中，事實(shí)逐步固定，案情漸漸清晰，這時(shí)原告最好能明確責(zé)任主體。舉一個(gè)租賃合同糾紛的案例，原告將設(shè)備租賃給被告包工頭，雙方結(jié)算包工頭出具結(jié)算單蓋有被告某公司項(xiàng)目部的公章，后包工頭因故喪失履行能力，原告將包工頭和某公司列為共同被告，要求支付設(shè)備租賃費(fèi)。筆者認(rèn)為，只有判某公司承擔(dān)責(zé)任對實(shí)現(xiàn)原告的權(quán)益才有實(shí)際意義，所以雖然列了包工頭為被告，但主要目的還是給其施加壓力讓其將責(zé)任指向被告某公司。庭審中，原告應(yīng)在法庭調(diào)查結(jié)束時(shí)迅速變更訴訟請求，僅要求某公司承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)楹贤追街荒転橐粋€(gè)主體，一般不會是包工頭和某公司（兩主體位階不同）共同為合同甲方，原告要求兩被告同時(shí)承擔(dān)合同責(zé)任，還不如集中火力對準(zhǔn)某公司，主張合同主體為某公司，這個(gè)時(shí)候如不明確，處理結(jié)果可能不一定很理想。再舉一個(gè)案例，某侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，被告甲是雇員，沒有賠償能力，被告乙是雇主，有賠償能力。如不把甲訴進(jìn)來，可能雇傭關(guān)系的事實(shí)難以認(rèn)定，但在庭審過程中明確了雇傭關(guān)系后，原告可以選擇只要求乙承擔(dān)責(zé)任，列甲為被告的目的只是為了查清雇傭關(guān)系的事實(shí)，避免由原告舉證不能而不能實(shí)現(xiàn)權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。原告要法院幫忙實(shí)現(xiàn)其權(quán)益，原告的訴求越明確、證據(jù)越充分，法院越容易“幫忙”，如原告自己都不清楚責(zé)任主體，眉毛胡子一把抓，就大大增加了法院“幫忙”的難度，如果難度太大，法院和法官也有趨易避難的心理，把自己的水?dāng)嚋?，只會是自找麻煩?div id="moiyehiw" class='imgcenter'>
2、重視細(xì)節(jié)、不斷總結(jié)
律師的辦案經(jīng)驗(yàn)有的是來自師傅、同事的耳濡目染，更多的是個(gè)人的總結(jié)，相關(guān)的理論研究較少。所以，業(yè)務(wù)做的好的律師，名氣大的律師，各有各的風(fēng)格。適合的就是最好的，很難說孰好孰壞，但也有一些共性的東西。
一是尊重法官、讓法官產(chǎn)生情感認(rèn)同。比如平時(shí)開庭要盡量不遲到，避免讓法官久等，遇到與法官之間的分歧，可以保持謙遜的態(tài)度，多請教、多傾聽，有時(shí)候傾聽能化解對立情緒，如能在工作之余，與法官建立一種良好的友誼，也是非常重要的。法官也是人，并不比普通人更超脫，特別是青年法官，特別容易產(chǎn)生情感傾向。讓辦案法官對自己有一種不壞的情感傾向，愿意接受你的意見，在情感上愿意“幫”你，很多似是而非的案子，勝算或許能多一成把握。這些不是說要送禮吃請，只需要提高自己的素養(yǎng)，保持與人為善的心態(tài)，或許就能有不一樣的效果。
二是總結(jié)套路，但不拘泥于套路。第一，養(yǎng)成搜索裁判文書網(wǎng)的習(xí)慣，遇到案子多看看先例，多看看類案改判的二審判決書，有先例在手，對自己代理的案件會有幫助。好的裁判文書，對雙方訴辯觀點(diǎn)、關(guān)鍵證據(jù)和裁判理由都有詳細(xì)的羅列，在此基礎(chǔ)上再完善，代理的案件或許更漂亮。第二，熟諳程序、用好程序。對于無關(guān)緊要的問題，盡量配合法院的工作，但對于關(guān)鍵問題，該堅(jiān)持還是要堅(jiān)持，律師的工作要贏得尊重，最根本還是要靠自身的業(yè)務(wù)水平，保持自身的人格獨(dú)立，不屈從、不盲從。對于訴訟程序的有效把握和運(yùn)用，有時(shí)候也能收到意想不到的效果。
以上淺見，有些班門弄斧，期待批評和共鳴。
