未簽訂勞動合同，勞動關系主體如何確定
【案件回放】趙旭辰1997年來滬打工，受雇于上海晶龍水晶雕刻廠。2002年10月，他和廠里其他7名員工應晶龍廠法定代表人趙某要求，前往祿象公司上班。
2004年4月，祿象公司一名職工被查出矽肺病，于是，全體職工到市疾控中心體檢。此時，體檢表上的單位欄被填寫為“上海貞明水晶加工有限公司”。原來，晶龍廠法定代表人趙某同時也是祿象公司法定代表人，貞明公司則是注冊資本較少的小公司，其股東同時也是祿象公司的股東，且是趙某的妻子。
8月初，當職工再次要求祿象公司做職業(yè)健康檢查時，公司卻否認與他們有勞動關系，認為他們是貞明公司的員工。為此，趙旭辰等人將祿象公司、貞明公司訴至法院，要求確認和祿象公司之間的事實勞動關系，并給予健康檢查、恢復工作、補發(fā)工資等。
貞明公司辯稱，已于2004年5月起為趙旭辰辦理綜合保險及外勞力用工手續(xù)，以此證明趙等人是該公司職工。他們還提出，2004年2月后，原告工資由他們發(fā)放，并出示簽收單。
法院最終判決，確認趙旭辰等人與祿象公司的事實勞動關系并恢復該勞動關系，要求公司補付工資，并根據(jù)職業(yè)病防治法相關規(guī)定為他們做體檢。
【法律解讀】《勞動部關于確認勞動關系有關事項的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“服務證”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。
此案中，職工提供的證據(jù)較明確：他們始終在祿象公司所在地工作，由公司辦理暫住證時，所登記的“在滬單位”也是祿象公司，工作期間還發(fā)放上崗證。而貞明公司所述辦理綜合保險及用工手續(xù)，是公司單方即可完成，無法推定對勞動關系從祿象公司轉(zhuǎn)移到貞明公司已與員工達成一致意見。至于工資，始終由祿象公司法定代表人的妻子以現(xiàn)金形式發(fā)放，簽收手續(xù)也由其保管，因此職工質(zhì)疑當初簽收時單據(jù)并無公司名稱，有其合理性。所以最終法院支持職工一方。
承包人招用人員，未簽勞動合同如何處理
【案件回放】2008年2月，南京某飯店聘請李聞聰任廚師長。工作一段時間后，李聞聰感覺并無原先想像中那么好：“經(jīng)常加班加點還沒工資，也不辦理任何保險，甚至連當初承諾的勞動合同也不簽。”李聞聰多次和飯店老板交涉均無結(jié)果。
后廚的十幾個人在李聞聰“策反”下集體辭職，并打起勞動官司，索要加班工資、經(jīng)濟補償金等各種待遇。老板則堅稱這些人并非飯店工作人員：“我把后廚承包給李聞聰，這些人是李聞聰招聘的，和飯店無關?！崩盥劼敵鍪撅埖昕记诒?，上面既有十多名員工的名字，還有飯店經(jīng)理簽字。
經(jīng)調(diào)解，飯店最終支付所有后廚人員各項補償及工資近5萬元。
【法律解讀】《上海市高院民一庭關于勞動爭議案件若干問題的解答》規(guī)定：“用人單位知道或應當知道其工作人員或承包人以單位名義在外招用人員，不為反對意見;或受招用人員有充分理由相信該工作人員或承包人是代表用人單位的，如果勞動者確實是為該用人單位工作的，應當認定受招用人員與該用人單位之間形成勞動關系?！?/p>
李聞聰?shù)仁畮讉€人和飯店之間雖未簽訂勞動合同，但他們在飯店工作期間，受飯店的勞動管理，即使李聞聰與飯店有承包關系，后廚員工由他負責招聘，也應當確認他們與飯店的勞動關系。
需注意，此類情況盡管勞動關系應當確認，但單位未必要支付應訂未訂勞動合同期間的經(jīng)濟補償金。勞動合同的訂立和履行，應遵循誠實信用原則。勞動者已實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需雙倍支付勞動者工資，應考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。
上海市第二中級人民法院有關法官認為：“對于雙方當事人因主觀認識錯誤導致意思表示瑕疵，而未能簽訂書面勞動合同的，亦不應簡單適用二倍工資的罰則。如雙方以承包或合作經(jīng)營等行使協(xié)商一致履行各自的義務，但嗣后卻主張事實勞動關系，而要求支付二倍工資的。”
應簽未簽勞動合同，經(jīng)濟補償如何算
【案件回放】小馬與外貿(mào)公司簽訂自2006年4月1日到2007年3月31日的勞動合同。合同到期后未續(xù)簽，小馬繼續(xù)工作，但由于種種原因一直拒簽勞動合同。
2008年11月30日，公司書面通知小馬終止勞動關系，小馬此前12個月平均工資為3000元。雙方在經(jīng)濟補償金的計算年限上產(chǎn)生分歧。公司認為應從《勞動合同法》實施之日即2008年1月1日起計算，小馬則認為應從用工之日即2006年4月1日開始計算。
【法律解讀】《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。同時還規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。
《勞動合同法》實施之前，勞動合同到期終止不必支付經(jīng)濟補償，上海市勞動和社會保障局《關于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知(三)》規(guī)定：“應當訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據(jù)《條例》第四十條規(guī)定終止勞動關系，應按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經(jīng)濟補償金。”
因此，小馬的經(jīng)濟補償金既不是從《勞動合同法》實施之日即2008年1月1日起計算，也不是從用工之日即2006年4月1日開始計算，而是從原簽訂的勞動合同終止后形成事實勞動關系之日即2007年4月1日開始計算。
勞動合同被宣布無效，是否應支付雙倍工資
【案例回放】1996年7月，梅某從某縣衛(wèi)生進修學校婦幼醫(yī)士專業(yè)畢業(yè)，至今未取得助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證或醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。2006年10月，梅某被聘至某醫(yī)院，雙方口頭約定在婦產(chǎn)科從事醫(yī)師助理工作。醫(yī)院一直未與其簽訂書面勞動合同，亦未為其繳納社會保險費用，但按月向其支付工資報酬1600元。
2008年9月30日，醫(yī)院以梅某不具備醫(yī)師執(zhí)業(yè)資質(zhì)為由向其發(fā)出辭退通知書。10月22日，梅某向勞動仲裁委申請仲裁，要求醫(yī)院支付經(jīng)濟補償金、雙倍工資等，未獲支持。梅某向法院起訴。
今年5月20日，經(jīng)江蘇省海安縣人民法院調(diào)解，梅某自愿放棄要求某醫(yī)院支付其經(jīng)濟補償金、二倍工資等訴訟請求，醫(yī)院按合同無效一次性賠償梅某1.5萬元。
【法律解讀】醫(yī)院符合用人單位主體資格，梅某的年齡條件、勞動能力條件亦符合勞動者資格。梅某進入醫(yī)院提供勞動，醫(yī)院向其支付工資報酬，雙方由此形成事實勞動關系。由于梅某至今未取得助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證或醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，在醫(yī)院從事婦產(chǎn)科醫(yī)師助理工作，違反《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《中華人民共和國醫(yī)師執(zhí)業(yè)法》相關禁止性規(guī)定。據(jù)此，應認定雙方訂立的口頭勞動合同無效。但勞動合同無效與應訂未訂書面勞動合同是兩回事，二倍工資罰則針對的是應訂未訂書面勞動合同，何況此案中勞動合同無效，是由于雙方當事人因主觀認識錯誤導致意思表示瑕疵，所以醫(yī)院不應賠償未與梅某簽訂書面勞動合同的雙倍工資。
此時，勞動者可依法解除勞動關系，同時可要求用人單位支付已付出勞動的勞動報酬和解除勞動關系的經(jīng)濟補償金。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
單位已提補簽勞動合同，是否還要賠償雙倍工資
【案件回放】4月27日，松江區(qū)人民法院審結(jié)一起勞動合同糾紛案。某塑膠公司未與員工簽訂書面勞動合同，被判分別支付魯先生等4名農(nóng)民工8個月的2倍工資各2萬余元，并支付經(jīng)濟補償金各2450余元。
2008年1月，來滬務工的魯先生等4人進入上海某塑膠公司，雙方未簽書面勞動合同。9月，塑膠公司口頭通知魯?shù)热擞?6日前協(xié)商簽訂勞動合同。協(xié)商合同簽訂日期時，公司認為應從魯先生等人進公司時起算;魯?shù)热藞猿忠獜?月開始，現(xiàn)有工資按稅后算。雙方無法達成一致，兩天后，公司出具告知書，稱魯?shù)?人因未簽訂勞動合同，決定終止其與公司的勞動關系。
【法律解讀】根據(jù)《勞動合同法》，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付2倍工資。如用人單位已盡誠信義務，因不可抗力、意外情況或勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬法律所稱用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情形，但用人單位對此應負舉證責任，否則將承擔不利后果。
此案中，被告認為已書面通知原告簽訂勞動合同，原告則表示從未拿到合同也未接到通知，直至2008年9月被告才要求與原告簽訂勞動合同，顯然已超過法定1個月期限。同時，根據(jù)相關規(guī)定，除向勞動者每月支付2倍的工資外，對于勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經(jīng)濟補償。
假設此案中雙方在2008年9月26日依法補簽勞動合同，勞動者可否主張未簽訂合同期間的雙倍工資?目前上海尚無明文規(guī)定，但上海市第二中級人民法院有關法官認為：“支付二倍工資與補簽勞動合同是用人單位應同時承擔的法律責任。因此，對于已協(xié)商一致補簽合同的，用人單位還負有給付二倍工資的義務，對于用人單位未承擔給付二倍工資責任的，勞動者當然有權(quán)主張權(quán)利。”
“合同過期”，發(fā)生勞動爭議如何處理
【案例回放】2007年4月，陳女士與某開發(fā)公司簽訂勞動合同，期限為2007年4月15日至12月31日。
2008年1月，公司多次敦促陳女士簽訂2008年度勞動合同，陳均未理睬。公司遂發(fā)出解除勞動關系通知書，并對向陳女士現(xiàn)場送達《解除勞動關系通知書》過程進行公證。
陳女士訴至法院，要求公司與她簽訂勞動合同恢復工作，并雙倍支付未簽訂勞動合同期間的工資。
【法律解讀】勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但未續(xù)訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如用人單位已盡誠實信用義務，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，又可分為兩種情況，一種是勞動者拒絕訂立書面勞動合同但繼續(xù)履行原權(quán)利義務的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償;另一種是勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行原權(quán)利義務的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應支付勞動者已實際工作期間的相應報酬，但無須支付經(jīng)濟補償金。
案例中，公司主動提出與陳女士續(xù)簽勞動合同，陳未作回應，雙方未能簽訂勞動合同的責任不在開發(fā)公司，故對陳女士請求不予支持。用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，但需依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償。
至于合同期滿后未續(xù)簽勞動合同，是否適用寬限期及二倍工資罰則，目前上海尚無明確規(guī)定。上海市第二中級人民法院有關法官認為：《勞動合同法》對于寬限期及二倍工資罰則，都是以“用工之日”為起算點的，其主要針對從未簽訂書面合同的情形。在目前法律框架下，對合同期滿未續(xù)簽書面合同的，沒有明文規(guī)定，不能簡單類推適用寬限期及二倍工資罰則。未續(xù)簽勞動合同，勞動者的相關權(quán)利及勞動關系的歸屬有上一份合同可參照，按照最高人民法院有關規(guī)定，此種情況視為雙方同意以原合同條件繼續(xù)履行。
符合簽訂無固定期條件，未續(xù)簽勞動合同怎么辦
【案件回放】1996年，陳先生到某公司工作，2001年簽訂勞動合同后任公司副總經(jīng)理。
2007年7月，陳先生因重病請假一年。一年后，公司只同意簽訂兩年期限合同，同時把原本任副總經(jīng)理的陳先生派去當門衛(wèi)，4500元月薪縮水到1000元。陳先生不同意。公司稱法律規(guī)定可簽訂無固定期限合同，但并未規(guī)定簽訂與原職位一樣的合同。陳先生已病假一年，不具備繼續(xù)擔任公司副總的能力，考慮到雙方簽訂無固定期限勞動合同，才安排其做公司門衛(wèi)。
【法律解讀】陳先生病假一年多，公司未為其保留原副總崗位無可厚非。至2008年8月，陳先生已在公司工作十二年，根據(jù)《勞動合同法》，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應訂立無固定期限勞動合同。
上海在審裁實踐中規(guī)定，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方權(quán)利義務關系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務關系和以事實勞動關系方式確定的權(quán)利義務關系。
陳先生的原勞動合同已到期，雙方未續(xù)簽，勞動關系仍存在，但原崗位已不可能恢復，此時雙方應協(xié)商一致重新約定新的工作崗位，但事實上無法達成一致意見。上海市高院民一庭規(guī)定，用人單位和勞動者約定，用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作內(nèi)容或崗位的，雙方為此發(fā)生爭議，應由用人單位舉證證明其調(diào)職具充分合理性。用人單位不能舉證證明其調(diào)職具充分合理性，雙方仍應按原勞動合同履行。
返聘人員未簽合同，能否要兩倍工資
【案件回放】2007年3月，上海某實業(yè)總公司為年滿50歲的王女士辦理退休手續(xù)，王每月領取退休金。
2008年1月，公司要求王女士訂立書面《退休返聘協(xié)議》，工資按返聘退休人員規(guī)定支付。王女士則認為，自己在公司工作10年以上并從事專業(yè)技術(shù)崗位工作，故不同意簽訂退休返聘協(xié)議，要求訂立勞動合同至55周歲。因王拒訂《退休返聘協(xié)議》，公司書面通知王女士于2008年5月31日終止工作關系。
王女士提出勞動仲裁，要求單位與其簽訂2008年1月1日至2012年12月31日的書面勞動合同，并按每月4000元標準支付其2008年1月至仲裁裁決生效之日期間未訂立勞動合同的雙倍工資。勞動爭議仲裁委對王女士的請求不予支持。
【法律解讀】勞動者達退休年齡或開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，應依法終止勞動合同。王女士于2007年3月達法定退休年齡，且已辦理退休手續(xù)，顯屬達退休年齡或開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員。公司與王女士建立的不是勞動關系，不屬于《勞動合同法》調(diào)整范圍。
上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》規(guī)定，用人單位使用退休人員形成特殊勞動關系。特殊勞動關系是現(xiàn)行勞動法律調(diào)整的標準勞動關系和民事法律調(diào)整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動關系或不符合勞動法律規(guī)定的主體條件。用人單位形成特殊勞動關系，除在工作時間、勞動保護、最低工資方面要執(zhí)行《勞動法》，其他權(quán)利義務由雙方協(xié)商約定。
本案中，公司于2008年1月要求王女士訂立書面《退休返聘協(xié)議》，王以雙方應訂勞動合同為由拒絕簽訂。雙方就聘用期限無任何書面約定，公司書面通知王女士于2008年5月31日終止工作關系并無不妥。王女士要求單位聘用其至2012年，沒有法律依據(jù)?；陔p方建立的特殊勞動關系，又無相關約定，單位無需向王女士支付任何經(jīng)濟補償金。
