作者簡介：謝鴻飛，中國社會科學(xué)院法學(xué)所民法室主任、私法研究中心研究員，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長，博士生導(dǎo)師。
文章來源：《刑事法評論》1998年第2期，本文轉(zhuǎn)載自“刑事法評論”微信公眾號。為方便閱讀，注釋從略，建議閱讀原文。
一、問題及其意義
在開始本文的討論之前，有必要先對本文將要分析的問題作一界定，以避免因概念不明產(chǎn)生誤解。因為文章標(biāo)題使用的兩個術(shù)語——“疑難案件”和“合法性”，在我國部門法學(xué)界探討得尚不多。
疑難案件（hard case）是與簡單案件（easy case）相對應(yīng)的一個概念。美國學(xué)者范德威爾德（Vandevelde）認(rèn)為，簡單案件是可直接適用某一法律規(guī)則即能獲致確定結(jié)果的案件，而疑難案件則“似乎無需一個確定的判決結(jié)果?！眲⑿窍壬J(rèn)為，疑難案件是指：“在一定時期、一定范圍的法律適用（案件具體事實已經(jīng)查清）的過程中，人們沒有較為普遍一致的意見的案件?！笨梢?，疑難案件是指法律規(guī)范與案件事實之間沒有明確而簡單的邏輯關(guān)系，無法徑直適用三段論推理模式，而需通過復(fù)雜的法律推理或法律解釋以及其他司法技巧才能解決的案件。疑難案件之所以疑難，之所以人們對它難以達成共識，并不是因為案件事實或證據(jù)疑難或復(fù)雜，而是因為適用法律疑難，如法律出現(xiàn)了“漏洞”。本文所討論的宋福祥案即是這種意義上的疑難案件。理由是：其一，從刑事法角度看，本案適用刑法關(guān)于故意殺人罪的規(guī)范是沒有問題的，但在認(rèn)定宋福祥的行為是否構(gòu)成故意殺人罪時，需援引婚姻法有關(guān)夫妻相互義務(wù)的規(guī)定（實際上兩審法院均援引了婚姻法規(guī)范，只是語焉不詳），但在這點上婚姻法卻存在明顯的法律漏洞。其二，本案進行二審時，有“依法延長審期”這一訴訟行為，從一、二審認(rèn)定事實的情況看，本案事實在一、二審都是非常清楚的，因而似乎可以合理地推斷：二審法院對法律適用頗感為難。
其次，需要對“合法性”作一界定?！昂戏ㄐ浴钡挠⑽氖莑egitimacy，它與部門法中經(jīng)常使用的“合法性”不同。部門法中使用的“合法性”對應(yīng)的英文是Iegality，是指符合法律的性質(zhì)。依筆者陋見，本文探討的合法性（legitimacy）是馬克斯·韋伯首先使用的。韋伯認(rèn)為，被支配者并非總是從理性算計和功利角度服從支配者，其服從還有一個深層的精神因素，即相信統(tǒng)治者有某種“合法性”。韋伯指出：“經(jīng)驗表明，沒有任何一種統(tǒng)治自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動機或者僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值合乎理性的動機，作為其繼續(xù)存在的機會。勿寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的'合法性’的信仰?！薄傲?xí)俗或利害關(guān)系，如同結(jié)合的純粹情緒的動機或純粹價值合乎理性的動機一樣，不可能構(gòu)成一個統(tǒng)治可靠的基礎(chǔ)。除了這些因素外，一般還要加上另一個因素：對'合法性’的信仰?！表f伯進而把“合法性”分為魅力型（Charisma）、傳統(tǒng)型（tradition）和科層/法理型（bureaucray）三類。其后，這一術(shù)語為許多社會科學(xué)家繼受。如哈貝馬斯認(rèn)為：“合法性意味著，對于某種要求作為正確的和公正的存在物而被認(rèn)可的政治秩序來說，有著一些好的依據(jù)?！北疚奶接懙暮戏ㄐ约词沁@種意義上的，它是指能引發(fā)被支配者不加反省的、習(xí)慣的、無意識地認(rèn)可和服從的一種因素。
綜上，本文所要探討的問題是：對疑難案件作出的解決，如何能獲得人們普遍的、一致的信仰與服從。文章考察的重點是疑難案件獲得合法性的策略。在這一過程中，我將結(jié)合宋福祥一案，對司法過程的某些方面作一粗疏的考察和分析。
本文所探討的問題可能會有如下意義：
第一，疑難案件的出現(xiàn)常常是法律發(fā)展的契機，疑難案件的妥善解決有助于滿足社會公眾對法律的想象和期望，促進法律的社會化程度。盧埃林在其《法律工作》一書中進而認(rèn)為，對疑難案件的處理是法院極其重要的工作。在現(xiàn)代西方社會中通過妥善處理疑難案件，穩(wěn)固地確定了法官在法律活動中的中心地位。要實現(xiàn)這一目的，法官對疑難案件的判決必然要獲得某種合法牲認(rèn)可和支持。無論認(rèn)為法律是已然規(guī)則（分折法學(xué)）還是應(yīng)然的規(guī)則（自然法學(xué)），無論認(rèn)為法律是主權(quán)者意志（實證法學(xué)）還是文化符號、民族精神（歷史法學(xué)），法律都是一種具體地存在。在現(xiàn)代社會中，法院判決均需援引法律作為依據(jù)。但正如谷口安平教授指出，現(xiàn)代社會中，因涉及到大量利害關(guān)系者的公共政策問題發(fā)生爭議并要求法院作出決斷，法院不得不承擔(dān)行政機關(guān)或立法部門的職能來判決這些問題。而這些問題往往沒有事先存在的實體法作為判斷的基準(zhǔn)，很難像傳統(tǒng)的訴訟那樣從事先存在的實體法中尋求判決合法性的依據(jù)。在這些事態(tài)面前，“審判”的合法性成了一個問題。因而，探討疑難案件獲得合法性的策略有其特殊意義。
第二，中國向來是一個“重實體輕程序”的國家，注重對實體真實和穩(wěn)妥結(jié)果的追求，相對忽視了程序正義和程序關(guān)懷。在西方政治學(xué)和法學(xué)中，對法律合法性一直有這樣一種解釋傳統(tǒng)，認(rèn)為法律合法性來自程序。法國著名法社會學(xué)家盧曼即提出“通過程序的正當(dāng)化”這一重要命題。程序能使法律的變更合法化，而且能在相當(dāng)程度上強化法律的內(nèi)在化、社會化效果。因此，關(guān)注程序運行過程，探究法官在案件中為獲得判決合法性采取的策略，在中國當(dāng)下司法背景下有一定價值。
本文的基點在于從司法程序中探求疑難案件獲得合法性的策略。但不可能面面?zhèn)樀?，這也不是本文能勝任的。對公開審理、言詞原則、直接原則等已被較多探討的內(nèi)容，本文將不再涉及。下文僅分析疑難案件判決獲取合法性的幾個較少被討論的策略。
二、疑難案件判決獲得合法的策略之一：法律推理和法律解釋
先從宋福祥案的判決談起。對宋案的一審和二審的判決理由均認(rèn)為，宋福祥在家中只有夫妻兩人的特定環(huán)境中，負(fù)有特定義務(wù)，因而他應(yīng)對沒有履行自己義務(wù)的后果負(fù)責(zé)。兩份判決書均未明確解釋這種特定義務(wù)的性質(zhì)及來源。對此可能有兩種解釋：一是認(rèn)為宋福祥所負(fù)的是一種基于公共秩序和社會公德要求所產(chǎn)生的義務(wù)；一是認(rèn)為宋福祥所負(fù)的義務(wù)是婚姻法規(guī)定的義務(wù)。前一種義務(wù)的存在能否對宋福祥定罪是值得探究的。為免旁生枝蔓，本文不予討論。這里僅討論假定法院認(rèn)為宋福祥所負(fù)的義務(wù)是婚姻法上的義務(wù)，這種義務(wù)是如何被“發(fā)現(xiàn)”的。
我國婚姻法沒有規(guī)定夫妻問相互扶助的義務(wù)。該法第14條僅規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”?！耙环讲宦男蟹鲳B(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利?！睆囊欢ǖ膬r值立場出發(fā)可以認(rèn)為?；橐龇]有規(guī)定夫妻相互間的扶助義務(wù)屬“法律漏洞”，即法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。在法律出現(xiàn)漏洞時，法院要裁判案件，一次必不可少的作業(yè)即是法律解釋。那么，在這種情況下，應(yīng)適用何種解釋方法呢？目前，學(xué)者們提出了10種解釋方法：文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋和社會學(xué)解釋。在本案中，采取不同的解釋方法均可得出同一結(jié)論：即婚姻法實際上隱含地規(guī)定了夫妻之間有法定的相互扶助義務(wù)，因該法第14條規(guī)定了夫妻相互間的扶養(yǎng)義務(wù)。在針對本案作出具體的司法解釋時，可采用當(dāng)然解釋方法。當(dāng)然解釋方法的邏輯論證模式是：“……尚且……當(dāng)然……”。即通常所謂之“舉重以明輕，舉輕以明重”的推理方法。這一方法在刑法解釋中亦有適用。在本案中，法律推理和法律解釋的過程可表述為：既然夫妻在日常生活中尚且有相互撫養(yǎng)義務(wù)，在一方面臨生死關(guān)頭時，當(dāng)然更有相互扶助義務(wù)。由此，法院可順利地推斷，宋福祥負(fù)有婚姻法上的法定義務(wù)，應(yīng)對其不履行義務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。
以上是對本案中法院認(rèn)定宋福祥負(fù)有法律上義務(wù)的法律推理和法律解釋過程的一種猜測性描述。需要探討的問題是：法律推理和法律解釋為何能使疑難案件的判決取得合法性？對此有兩種角度的解釋。一種解釋著眼于法律的科學(xué)性，一種解釋測重于判決結(jié)果的可接受性。
在英美國家，自蘭德爾（Langdell）始，“法律是一門科學(xué)”的觀念即開始流行。在蘭德爾看來，法律是科學(xué)的、自足的。他認(rèn)為，法律教育與醫(yī)學(xué)教育類似，只要有一間教室，一本判例書，以及采用蘇格拉底教學(xué)法的老師即足矣。如果適用了正確的法律推理和法律方法，就能立即找到法律問題的正確答案。法律方法無非就是通過運用理性，從先例中抽象出普適規(guī)則用似裁判案件。其后，霍姆斯也認(rèn)為，法律是一門科學(xué)。但他認(rèn)為，法律作為一門科學(xué)的根基不應(yīng)訴求于理性，而應(yīng)訴求于經(jīng)驗。他在1881年出版的《普通法》一書中寫道：“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗。對時代需求的感受，主流道德觀念與政治理論，對公共政策（Public Policy）的直覺，無論是公開承認(rèn)的還是無意識的，甚至法官與一般人同樣具有的偏見，在決定人類應(yīng)受規(guī)制的行為規(guī)范時，都遠比三段論推理有影響。”由此可見，霍姆斯雖然沒否定法律是一門科學(xué)，但他否認(rèn)了法律的自足性，他已經(jīng)意識到了理性在法律中適用的局限性，而將法律與廣闊的社會生活、歷史、日常經(jīng)驗相聯(lián)結(jié)。一般認(rèn)為，在大陸法系國家，法典編纂運動深受笛卡爾以降的理性主義和科學(xué)主義的影響，法律被視為理性的化身。法律合法性的根基由神意、王權(quán)置換成理性。在這種背景下，法律自然被視為一門科學(xué)，法官裁判是一種“自動售貨機”式作業(yè)的觀點非常盛行。
從法律是一門科學(xué)的觀點中，可邏輯地推演出法律推理和法律解釋也是一門科學(xué)，法律問題有且僅有一個正確答案。因此依據(jù)法律推理和法律解釋所作出的疑難案件的裁決，其合法性即在于它的科學(xué)和理性面目。因為人們無法懷疑科學(xué)，懷疑理性，就像現(xiàn)代人不會懷疑地球圍繞太陽轉(zhuǎn)動一樣。
但是，這種觀點遭到越來越多的懷疑和批判。極端的觀點甚至認(rèn)為：“法律推理不能保證判決的正確性?！睂Ψ赏评砗头山忉尶茖W(xué)性的批判源于對影響審判過程的諸因素的考察。實際上，霍姆斯即認(rèn)為，法律不是自足的，法官有責(zé)任平衡名種社會利益作出決定。卡多佐亦認(rèn)為，法官在裁判案件時，不能僅從自己的價值觀念和行為準(zhǔn)則出發(fā)，而要考慮社會的一般價值標(biāo)準(zhǔn)和觀念。其后，波斯納對傳統(tǒng)的法律推理和法律解釋進行了顛覆性地批判。他認(rèn)為，在法律領(lǐng)域內(nèi)，運用邏輯方法并不能發(fā)現(xiàn)真理，甚至也不能證明推理結(jié)果是正確的，它只能用來證偽。在法官解決疑難案件的過程中，所必需的是一種實踐理性方法。實踐理性“也許并不是嚴(yán)格意義上的法律推理方法”。實踐性不是一種單一的分析方法，甚至也不是一組有聯(lián)系的方法。它是一個雜貨袋（grab bag）其中包括了種種非純粹理性的東西，如軼事、內(nèi)省、想象、常識、移情、非難動機、說話者的權(quán)威、隱喻、類比、前例、慣例、記憶等。此外，波斯納還批判了“平意”等法律解釋方法的謬誤，否認(rèn)了法律解釋的一般意義上的客觀性。他甚至認(rèn)為，法律解釋更主要的是一種語言游戲，法官在很大程度上不是在解釋法律而是在創(chuàng)造法律。近年來，司法解釋結(jié)果的唯一性的傳統(tǒng)觀點逐漸被推翻，司法解釋的復(fù)數(shù)性，司法解釋的寬容原則逐漸被認(rèn)同。這些理論關(guān)注的遠不是法律本身，而是法律與社會的同構(gòu)與互助。由此，法律推理與法律解釋的合法性在于其社會的可接受性和認(rèn)同性。相對于認(rèn)為法律推理和法律解釋是一門科學(xué)的觀點而言，它更傾向于注重裁判的結(jié)果而不是法官推理和解釋的方法和過程。芬蘭法學(xué)家阿爾諾（Aulisoe Aarnio）的“法律確證”理論即明確指出，法律解釋通常有多種選擇，但其最終效力或確證標(biāo)準(zhǔn)，仍在于其本身的可接受性，裁判必須要符合普遍的價值準(zhǔn)則。
實質(zhì)上，正如許多學(xué)者所指出的，司法中所謂的“解釋”，其實根本不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法解釋的根本目的并不在于搞清文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定比較好的，是社會可以接受的。在疑難案件中，由法律規(guī)范推出的若干結(jié)論之間沒有明確的正誤之分，只能通過“選擇”而不能通過判定取舍。法律適用者的價值判斷與結(jié)論之間的聯(lián)系比事實判斷和邏輯判斷的聯(lián)系更緊密。無可否認(rèn)，任何法律解釋的作出都是以利益衡量為前提的。在法院綜合一案的種種相關(guān)因素后，無論選擇何種方法都無關(guān)緊要。法官實際上不可能在選擇司法解釋方法時，不考慮利益協(xié)調(diào)，因為各種解釋學(xué)方法都包含著基本的利益判斷與衡量在內(nèi)。而且，在進行法律解釋之前，法官都熟諳案件事實，在價值判斷上早已形成根深蒂固的“前見”，在這一“前見”的作用下，法官會想方設(shè)法找能得出他可欲結(jié)果的法律解釋方法。如在宋福祥一案中，法官在適用當(dāng)然解釋方法時，很明顯就預(yù)先認(rèn)定了宋福祥有婚姻法上的特定義務(wù)。假設(shè)法官預(yù)先認(rèn)定宋福祥沒有婚姻上的義務(wù)，他可以采用其他法律解釋方法（如目的性限縮解釋方法）以達到其可欲之目的。日本學(xué)者山田卓生深刻地揭示了這一點，他認(rèn)為民法解釋無論采取哪一種方法，均應(yīng)依利益衡平?jīng)Q定。在作解釋的選擇時，現(xiàn)存的法規(guī)及法的構(gòu)成均不起基準(zhǔn)作用。為檢驗結(jié)論的妥適性，使適用范圍明確化并增加結(jié)論的說服力，應(yīng)加上法規(guī)的形式理由。但是，“加上法規(guī)的形式理由”并不能表明法律解釋的科學(xué)性，它只是獲得判決合法性和適法性的技巧之一。因為一條法律規(guī)范往往可能同時為兩種相反的法律解釋提供依據(jù)。如在宋福祥一案中，《婚姻法》第14條既可支持宋福祥有救助的義務(wù)，也可以為宋福祥無《婚姻法》上的義務(wù)提供佐證。
但是，這里存在一個問題：即無論語言是否是“世界的圖象”（維特根斯坦語），人們總能就法律語言的意義達成一定程度上的共識。如在宋福祥案中，如采用文義解釋方法，認(rèn)為《婚姻法》第14條的文義包含了夫妻雙方的扶助義務(wù)，一般人恐怕是難以同意的，因為“撫養(yǎng)”和“扶助”究系兩個差別很大的詞語，而且，這兩個詞語盡管也是法律上的用語，但究其作為法律術(shù)語的內(nèi)涵，與作為社會的一般用語，也無多大差異。在這種情況下，法院為獲得一個社會可接受的判決結(jié)果，只能采用其他解釋方法，認(rèn)定夫妻雙方有相互扶助義務(wù)。這時就產(chǎn)生了一個合法性沖突問題：判決的合法性到底應(yīng)來源于法律條文本身，還是應(yīng)來源于判決結(jié)果的社會可接受性呢？晚近的民法學(xué)者認(rèn)為，近代民法與現(xiàn)代民法在價值取向上存在有一個“穩(wěn)定性”向“妥當(dāng)性”的轉(zhuǎn)換，這種轉(zhuǎn)換是由法院完成的。但在“形式理性”法律（馬克斯·韋伯對法律的分類）這種背景下，法官判決中可能隱含著合法性沖突，應(yīng)如何解決呢？這是一個關(guān)涉到立法——司法體制、民族傳統(tǒng)、對法律和國家的想象、對法官能力的信任程度的大問題。為免題外生枝，本文不予詳論。本文傾向于認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)以社會可否接受為判決是否具有合法性的標(biāo)準(zhǔn)。因為對社會公眾而言，對個案的具體法律程序的關(guān)注，可能遠不如對判決結(jié)果的期待（在大陸法傳統(tǒng)國家尤其如此）有意義。另外，惟其如此，法律才可能更新、才可能發(fā)展、才可能適應(yīng)不斷流變的社會生活。
三、疑難案件獲得合法性的策略之二：判決修辭性技巧的運用
在解釋判決的修性技巧之前，我們先看一個判例。17歲的英國姑娘珍妮特有精神障礙，她申請做絕育手術(shù)的許可。由于在這之前，一個先例駁回了做這類手術(shù)的申請，認(rèn)為這種手術(shù)涉及到“對基本人權(quán)的剝奪，也就是指婦女的生殖權(quán)利?！币蚨淠萏匾┬羞@類手術(shù)必須謀求法院批準(zhǔn)。在本案中，法官經(jīng)審理認(rèn)為，懷孕與分娩會給珍妮特的心理和身體健康造成災(zāi)難性打擊，采取絕育措施是保護她的最好方法。在本案中，法官并沒有深入討論有沒有辦法使珍妮特學(xué)會有關(guān)性方面的知識，而斷然陳述“以任何抽象的形式教給她的有關(guān)性的行為是不可能的”。本案實質(zhì)上還涉及另一個重大而敏感的問題：優(yōu)生學(xué)問題。但法院一開始就明確宣布：“本上訴案無論怎樣都與優(yōu)生學(xué)無關(guān)?！睆亩唵蚊骺斓貙?yōu)生學(xué)問題排除在案件以外。喬納森·蒙哥馬利在分析本案法官意見時認(rèn)為，它是：“一特有的洞察力與盲目的混合物。一些實際問題被清楚地掌握，探究并予以詳盡的說明，同時，其它一些問題則被掩蓋和壓制。有三個修辭的技巧似乎被運用。第一個可以稱之為明智的沉默，運用這一技巧，對某些事實問題不加詢問。第二個技巧是消除棘手的自相矛盾之處，使敘述平穩(wěn)。第三個技巧是集中指出法院的困境，使論點更具有說服力。”本文也在使用的“判決的修辭性技巧”的意義與上文的描述的內(nèi)容相同。它是指法官在判決中充分運用語言的力量，在判決的敘事策略、結(jié)構(gòu)安排、詳略取舍、渲染烘托等方面的藝術(shù)和技巧。
判決修辭性技巧運用的目的在于，通過判決文本的創(chuàng)作，使閱讀文本者感覺到判決無懈可擊，合理合法。通常判決使用的修辭性技巧如：第一，緘默或忽略技巧。即避重就輕，對案件中涉及到的重大的、棘手的、敏感的政治問題、社會問題、倫理問題不作表述，并將判決中考慮的公共政策、道德觀念、利益平衡因素隱藏起來，力圖表明法院是在法庭內(nèi)而不是將法庭置于社會中作出判決的，以顯示法院的客觀中立，嚴(yán)格依法辦事。因為如果法官在判決中明確表示了他的價值取向，那么他很難回答這樣的詰難：你憑什么為對方說話，維護他的利益？（在沒有法律規(guī)范可直接援引又難以達成道德共識的疑難案件中，尤其如此。）因此，采用這一技巧往往能成功地掩蓋法官的價值立場，增進判決的合法性。這樣，對贊成法官價值取向的人而言，判決的合法性在于法官裁決的道德性；對與法官價值取向持不同態(tài)度的人而言，判決的合法性又可能通過它的適法性來獲得。另外，對某些疑難、復(fù)雜的事實或其他對案件判決結(jié)果有影響的事實或證據(jù)，法院可能避而不談或以與本案無關(guān)為由不予涉及。第二，烘托渲染。法官在判決中可能對支持法院判決的事實和理由竭力予以強調(diào)，以期給人留下深刻的印象，認(rèn)為法院的裁判是有根有據(jù)、合理合法的。
在宋福祥一案的判決中，我們看見一審、二審的法院在論述宋福祥應(yīng)負(fù)“特定義務(wù)”時，均十分強調(diào)。只有夫妻兩人在家這種特定環(huán)境。判決書為我們描繪了這樣一幅特定圖像：夫妻恩愛、美滿的生活場景，突然因夫妻發(fā)生爭執(zhí)而被迫中斷，發(fā)生質(zhì)變。妻子又哭又鬧，找繩索要自殺。丈夫開始還溫言相勸，藏起了繩索，妻子卻不為所動，繼續(xù)鬧著要自殺。而此時，丈夫卻離妻子遠去。妻子萬念俱灰，在找到繩時，悲憤地上吊自盡。這是判決書這一文本需要建構(gòu)的我們的想象，這一目的是很容易達到的。按照一種流行的文學(xué)理論，文本是由作者與讀者共同完成的。讀者借文本完成對文本建構(gòu)的世界的想象。對判決的閱讀亦如此?？磁袥Q書的人們腦海中也許會浮印出一副美滿幸福的夫妻生活圖景，并且會認(rèn)為這種圖景殊值維持和珍惜。對竟然容忍愛侶自殺的丈夫不免會產(chǎn)生一種強烈的憎恨情緒，因而對法院的裁判持理解和支持的態(tài)度。
需要指出，判決的修辭性技巧是一柄雙刃劍。一方面，它能為枉法裁斷提供種種托詞和借口，使人很難從判決文本中發(fā)現(xiàn)案件的錯誤或不當(dāng)。在司法實踐中，錯誤的判決往往也能做到案件事實與適用法律一致。另一方面，它也能增進疑難案件判決的社會可接受性和認(rèn)同性，使人感覺到該案件的確應(yīng)該如此裁決，裁決建立的基礎(chǔ)是穩(wěn)固的、可靠的。
四、疑難案件判決獲得合法性的策略之三：法庭儀式和法律知識的運用
法庭儀式是整個法律程序的一部分。如前所述，法律程序的妥善運用均能增進疑難案件的合法性。這里僅討論法庭儀式的運用。
當(dāng)一個案件進入法院審理時，案件的當(dāng)事人全部事實、證據(jù)即被帶到了另一個與社會生活相疏離的空間。在這里，當(dāng)事人即開始接受另一種評判。這種評判與被評判的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系是在法庭這一特定場所運行和展開的。法官通過一系列戲劇化的儀式展開活動：場景是肅穆的法庭，神圣的國徽，莊重的審判員，象征化的制服，審判員與被告等特定化了的位置，人員出場順序，程式化的語言，固定的發(fā)問順序……這一切都被高度標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化了，一切形式都被賦予了特定的職責(zé)和使命。置身于這樣一種場景下的宋福祥，他可能會感受到什么呢？
對此有不同的解說。一種是伯爾曼。在他看來，法律的宗旨都需要這種戲劇化了的儀式，法律儀式使法律正義的崇高理念——客觀、公正、一致、平等、公平等戲劇化，以讓被告置身于一種神圣而崇高的背景下，使他在情感上信仰這種神圣的評判（而不僅僅是出于理性的利害算計而被迫接受）。他寫道：“（法庭儀式）……是為了喚起把它們看作是生活終極意義之一部分的充滿激情的信仰。更有甚者，如果沒有這個戲劇化的過程，那些價值便無以存身，意義盡失。司法正義的諸多理想憑借它們在司法、立法和其他儀式中的種種象征標(biāo)記而得以實現(xiàn)?！笨梢?，伯爾曼將法庭儀式設(shè)置的目的訴諸于法律情感和終極信仰。
哈羅德·加芬克爾（Harald Garfunkel）及福柯則從另一個角度闡釋法庭儀式設(shè)置的目的。在加奮克爾早期的著作中，他用本土方法論的方法，分析了法庭秩序得以建立和維持的條件，揭示了法庭場景中交互作用的復(fù)雜過程。他把刑事審判稱之為“貶黜人格的典禮”，認(rèn)為它是一場精心編導(dǎo)的提出和檢驗證據(jù)的戲劇，法定程序和角色的扮演成功地為譴責(zé)罪犯創(chuàng)造了條件。通過這種“戲劇”，罪犯的整個身份改變了，在人們心目中，他成了一個確實與以往不同的、含有貶義的“新的人”，達致這一目的的方法是令人信服的闡述罪犯的“過去、現(xiàn)在和將來”的行為。福柯也有類似觀點。他認(rèn)為，公開以酷刑處死犯人表征著國家的權(quán)力無處不在，以后，這種形式消失了，被審判所取代。但其中的包含權(quán)力因予卻被毫無遺漏地保留下來了。在庭審儀式中，一切布景都是國家權(quán)力的投射。這種程式化、戲劇化巧妙地掩蓋了法律的暴力性面目。權(quán)力要通過個人運作，利用人的身體完成其目的。達到這種目的的策略主要是“標(biāo)準(zhǔn)化”。?？轮赋觯骸耙罉?biāo)準(zhǔn)來作的判斷到處都是。我們處在教師判斷、醫(yī)生判斷、教育者判斷、'社會工作者’判斷之中；正是在它們之上建立了標(biāo)準(zhǔn)的普遍統(tǒng)治。每一個人，無論他出現(xiàn)在何處，都依附于它——他的身體、他的姿式、他的行為、他的能力、他的成就?！睒?biāo)準(zhǔn)化程度極高的法庭儀式規(guī)范了被告的行為，使被告在嚴(yán)整劃一的程式面前極其溫順、敬畏。它利用的實際上是人們“向標(biāo)準(zhǔn)看齊”的這一心理慣性。在這種情形下，對法律未來判決性的信仰和支持來自對法院嚴(yán)格遵守程式、一視同仁的感覺。
實質(zhì)上，伯爾曼與加奮克爾、?？碌挠^點亦具有某種共通性。無論強調(diào)法庭儀式的神圣、崇高的一面，還是強調(diào)法庭儀式作為權(quán)力策略的一部分，置身于其間的被告都可能產(chǎn)生羞愧感、緊張感，覺得自己的行為的確有某種不當(dāng)之處，具有可非難性，應(yīng)該接受法庭的權(quán)威裁判。在法庭儀式美感的掩飾下，權(quán)力的面目被遮蔽，法院的裁判更可能具有穩(wěn)固、持久的合法性。
此外，在整個法律程序中，法律知識的運用也提供疑難案件判決的合法性。這里有必要提到?？路浅Ｖ摹皺?quán)力——知識”理論。在福柯看來，權(quán)力與知識互相謀劃、互相指涉的。甚至權(quán)力就是知識，知識就是權(quán)力。沒有建構(gòu)相關(guān)的知識領(lǐng)域，就不會有權(quán)力關(guān)系。任何權(quán)力關(guān)系的建立，都會產(chǎn)生相應(yīng)的知識。同樣，任何知識的確定都以獲得某種權(quán)力資源為前提，知識的產(chǎn)生也標(biāo)志著某種權(quán)力的誕生。權(quán)力總是以知識面目出現(xiàn)，以占有、控制、掌握知識的擁有者。知識的擁有者反過來又運用這種知識行使權(quán)力。這幾乎是現(xiàn)代國家通用的權(quán)力實踐策略。
在現(xiàn)代社會，社會分工的精細(xì)化和復(fù)雜化使法律知識或多或少具有專業(yè)性。在中國，一方面，法律的專業(yè)性不強，這正如一著名學(xué)者所言，目前法律職業(yè)的“食槽”太淺。每年大量非法律專業(yè)的人考上法學(xué)碩士生、考取律師資格（有人甚至僅復(fù)習(xí)了半年）的事實即一顯例。另一方面，法律職業(yè)的專業(yè)性又很強。這一點，只要想想轟轟烈烈的普法運動，想想對全民“法律意識”薄弱的感嘆就不難明白。本案中的宋福祥，從我們的生活經(jīng)驗出發(fā)，作為一個普通的、非以法律為專業(yè)或職業(yè)的老百姓，他對法律可能知之甚少，甚或一無所知，尤其是對這樣一個連資深刑法學(xué)者都有爭議的案件。在庭審中，他不得不接受另外一種知識。在這種知識中，他以及他的行為被冠以不同的符號，如他被稱之為“犯罪嫌疑人”、“被告人”（他可能尤其不明白對自己的稱呼為何改變），他離家出走的行為被認(rèn)為有殺人的“間接故意”，等等。他不得不接受這些符號，并認(rèn)為它們是對已經(jīng)消逝了的案件事實的正確而權(quán)威的表達。在庭審中，宋福祥無法與法官爭奪話語權(quán)，他對案件事實的知識很容易地被另一種知識征服。在這一過程中，國家權(quán)力通過法官，以爭奪話語權(quán)，壓服另一種知識的形式溫和地實現(xiàn)了。在這里，“知識就是權(quán)力/力量”（Knowle dge is power）的名言得到了充分印證。
在?？驴磥恚R是一種決窮（與知識產(chǎn)權(quán)法中的know—— how一樣）。法律知識一般經(jīng)過專業(yè)性地訓(xùn)練、學(xué)習(xí)才能獲得，這種知識對圈外的人是封閉的。國家權(quán)力通過接受了這種知識（同時也接受了國家權(quán)力合法性）的法官順利地實現(xiàn)了國家權(quán)力。這樣，我們似乎可以說，對判決合法性的認(rèn)可和支持實質(zhì)上來源于對知識合法性的信仰。而且，知識是溫和的，在大多數(shù)人看來，總是科學(xué)的，相對于具有強制性、暴力性的國家權(quán)力來說，它更容易為人們接受，因為它有某種審美價值。
五、結(jié)論
首先要強調(diào)的是，本文分析的疑難案件獲得合法性的策略基本上與“意蒂牢結(jié)”無涉，它幾乎是中性的，只是種種方法而已。但本文分析方法的一種危險是：有預(yù)先認(rèn)為上述諸方法都是有意識地被使用之嫌。實際上，可能很多法官在進行疑難案件審理時，他根本沒有想到他是在竭力獲得合法性，而只是在解決一個他必須在限定時間內(nèi)必須解決的實踐性的問題，盡管在這一過程中，他可能也要考慮他將要作出的判決的合法性問題。但無論法官是否有意使用上述方法，這些方法都在客觀上有助于疑難案件的判決獲得合法性。
在前文討論的諸種方法中，除法律解釋方法一般只在疑難案件中適用外，其他方法在一般案件中亦有適用。上述數(shù)種方法亦常常并用。如本文分析的宋福祥案，在確定宋是否有《婚姻法》上的特定義務(wù)時，既可以采用法律解釋方法，也可以同時使用判決的修辭性技巧。前者為分析法律條文，用種種解釋方法得出結(jié)論。后者則通過敘事技巧，營造特殊氛圍，支持法律解釋結(jié)果的合理性。另外，幾乎每一個案件都會適用法律儀式及法律知識。
近年來，感于中國對法律程序的漠視，學(xué)者呼吁重視法律程序的聲音越來越多。的確，法律程序有助于增進判決的合法性。按羅爾斯對程序正義的分類，刑事訴訟程序是“不完善的程序正義”。即程序之外存在一個正義的標(biāo)準(zhǔn)，但百分之百地實現(xiàn)這個正義的標(biāo)準(zhǔn)的程序是不可能的。在刑事訴訟中，無論程序設(shè)計得如何精妙絕倫，認(rèn)定無辜者有罪或得出相反的結(jié)果總是在所難免。產(chǎn)生這一結(jié)果的原因在于：案件事實的不可回溯性與法官“有限理性”之間的矛盾。案件中的事實、證據(jù)絕非自然的，而是有一個社會化的過程（法院確認(rèn)哪些證據(jù)與本案有關(guān)、應(yīng)采信哪些證據(jù)）等等。在這一過程中，對案件事實可能有所添附、遺誤。正因為此，判決可能悖離案件事實。在這種情況下，對當(dāng)事人進行程序保障和程序關(guān)懷的確有助于增進判決的合法性。但是，與制定法律、討論國家大事、選舉國家機構(gòu)成員的藉助正當(dāng)程序獲得合法性的策略不同的是，法官判決必須依據(jù)某些事先存在的規(guī)范，而在現(xiàn)代權(quán)力體制下，法官又常常不能造法。法官如造法（如在宋福祥案中認(rèn)定宋有《婚姻法》的義務(wù)），其合法性能否通過法律程序全部解決仍是個大問題。但無論如何，法律程序還是有值得重視的價值，尤其是在疑難案件中。尤其當(dāng)我們在基層法院看到穿便裝審案的法官，隨意的法庭儀式時，我們會發(fā)現(xiàn)，本文的探討并非毫無意義。
