蔣紅珍：比例原則在“陳寧案”中的適用 —兼及“析出法”路徑下個(gè)案規(guī)范的最短射程
兼及“析出法”路徑下個(gè)案規(guī)范的最短射程（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）（二）爭(zhēng)點(diǎn)及其細(xì)化：兼及比例原則的引出二、事實(shí)、規(guī)范、審查標(biāo)準(zhǔn)和審查強(qiáng)度的初步厘定三、“審判”和“評(píng)析”中論證思路的展開3. 目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的相同有效性四、從個(gè)案事實(shí)到構(gòu)成要件：針對(duì)交通事故救援的規(guī)范意義（二）手段性事實(shí)：必要要件和充分但不必要要件的甄別（三）結(jié)果性事實(shí)：在損害后果和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間五、結(jié)論：從“歸入法”到“析出法”的嘗試“陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案”（下文簡(jiǎn)稱“陳寧案”[1]），最早公布于《最高人民法院公報(bào)》2003年第3期。[2]之后，在“裁量問題的審查標(biāo)準(zhǔn)”項(xiàng)下，以“交通警察施救行為過程中比例原則之應(yīng)用”為主標(biāo)題，被最高人民法院行政庭收錄為中國(guó)行政審判“第19號(hào)案例”。[3]可以認(rèn)為，“陳寧案”展現(xiàn)出最高人民法院就比例原則是否應(yīng)予適用、以及應(yīng)如何適用于交通事故中警察施救行為的基本認(rèn)識(shí)。圍繞“陳寧案”的個(gè)案解讀，可能涉及三個(gè)層次的規(guī)范意義：第一，比例原則能否作為司法判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即其司法適用的范圍和邊界如何？第二，比例原則自身具有怎樣的規(guī)范內(nèi)涵？第三，將作為法規(guī)范的比例原則涵攝到交通事故處理過程的交警施救行為，其個(gè)案判斷對(duì)于未來同類案件的規(guī)范意義何在？
就規(guī)范層次（一）而言，討論的是比例原則司法適用的前提和界限問題。“陳寧案判決”在裁判要旨部分寫道：“人民法院不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而且應(yīng)當(dāng)用比例原則等規(guī)則對(duì)行政裁量的適當(dāng)性予以審查?！盵4]從而非常明確承認(rèn)比例原則就行政裁量的司法判斷具備作為審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范意義。不過僅就此論，“陳寧案”尚不能說具有突破性意義，因?yàn)樵谧罡咴涸缙诨蚪陬C布的案例中，已經(jīng)存在過相同的例子。[5]“陳寧案”的突出意義在于規(guī)范層次（二），即它首次鮮明采納國(guó)內(nèi)主流學(xué)說引自德國(guó)學(xué)理的“三階論”，認(rèn)為比例原則在規(guī)范內(nèi)涵上包含適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則的分支結(jié)構(gòu)，可被視為比例原則“三階論”被中國(guó)司法所確立的典范案例，這對(duì)于形塑中國(guó)司法適用情境下的比例原則具有十分重要的作用。本文著重討論的是規(guī)范層次（三），即：比例原則“三階論”如何適用于“陳寧案”的個(gè)案論證，并在此基礎(chǔ)上，試圖回答未來當(dāng)交警面臨交通事故發(fā)生后的傷員救治時(shí)，怎樣的事實(shí)要件滿足（構(gòu)成要件）可以達(dá)成“違反或不違反比例原則”（法律后果）的結(jié)論。[6]這樣，就可能“在針對(duì)個(gè)案而為的具體化中獲得新的法律規(guī)則，適用在相同或‘類似’的案件?！盵7]為了達(dá)成這一目標(biāo)，文章聚焦“陳寧案判決”，在分析比例原則個(gè)案適用的基礎(chǔ)上，從個(gè)案事實(shí)出發(fā)，甄別其對(duì)于司法結(jié)論而言的要件類型，形成可能的“新的規(guī)范”，從而使比例原則在陳寧案中的適用，具備對(duì)未來同類案件的司法判斷形成“最短射程”意義上的規(guī)范價(jià)值。2001年12月，韓勇駕駛一輛轎車在莊河市某處發(fā)生交通事故。莊河市公安局（被告、被上訴人）交警大隊(duì)接到報(bào)警后，立即出警，趕到事故現(xiàn)場(chǎng)。在事故現(xiàn)場(chǎng)初步查明，韓勇駕駛的轎車已被撞變形，韓勇被夾在駕駛座位中，生死不明，需要立即組織搶救。交警在先后采取撬杠等各種方法均不能打開駕駛室車門的情況下，最后采取氣焊割門的方法，將韓勇從車中救出送往醫(yī)院，到醫(yī)院后發(fā)現(xiàn)韓勇已經(jīng)死亡。雖然在氣焊切割車門時(shí)采取了安全防范措施，但仍造成轎車失火，因火勢(shì)較大，事先準(zhǔn)備的消防器材無(wú)法將火撲滅，擴(kuò)大了轎車的損失。事后，韓勇妻子陳寧（原告、上訴人）向莊河市公安局提出行政賠償申請(qǐng)，要求其賠償交警氣焊切割時(shí)造成轎車被燒毀的損失。莊河市公安局認(rèn)為交警施救行為合法，于2002年4月16日作出莊公行不賠字（2002）第1號(hào)不予賠償決定。陳寧不服，向莊河市人民法院提起行政賠償訴訟。一審法院認(rèn)定交警在施救過程中雖然造成轎車損毀，但該行為不具有違法性，因而維持莊河市公安局做出的不予賠償決定。宣判后，陳寧不服，提起上訴。2002年11月7日，二審法院作出維持判決。（二）爭(zhēng)點(diǎn)及其細(xì)化：兼及比例原則的引出由于原告請(qǐng)求行政賠償，根據(jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，是其承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的必要前提。[8]這樣，本案初步爭(zhēng)點(diǎn)為莊河市公安局在施救過程中，采取氣焊切割的方式打開車門卻因此造成轎車損毀的結(jié)果，該行為是否構(gòu)成“違法行使職權(quán)”？就是否構(gòu)成“違法行使職權(quán)”的判斷，成文法國(guó)家的法律論證思路是首先尋求規(guī)范，即找到法律法規(guī)授予特定行政主體實(shí)施相關(guān)職權(quán)的依據(jù)。本案涉及公安交警部門在面臨道路交通事故處理時(shí)就搶救傷者的執(zhí)法權(quán)限，《道路交通事故處理辦法》與之直接相關(guān)。[9]其第8條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案后，應(yīng)當(dāng)立即派員趕赴現(xiàn)場(chǎng)，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，勘查現(xiàn)場(chǎng)，收集證據(jù)，采取措施盡快恢復(fù)交通?！边@一條款賦予交警部門搶救傷者的職責(zé)，但沒有規(guī)定具體的行為方式。法院繼而認(rèn)定，此案中交通警察具有選擇施救方式的裁量權(quán)。這樣，本案是否構(gòu)成“違法行使職權(quán)”的判斷，轉(zhuǎn)變?yōu)椴昧繖?quán)行使是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。現(xiàn)行《行政訴訟法》確立的是合法性審查的基本框架，結(jié)合司法實(shí)踐看，行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)有兩處淵源：一是由《行政訴訟法》第54條所確立的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)和“顯失公正”標(biāo)準(zhǔn)；二是在《行政訴訟法》規(guī)范之外尋求成文或未成文標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于后者，司法審查標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案論證中的路徑又有兩條：一是將該標(biāo)準(zhǔn)嫁接到“濫用職權(quán)”或“顯失公正”之下；[10]二是，直接將其它成文或未成文規(guī)范作為審查裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上將之與“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”并列對(duì)待。從本案裁判要旨和評(píng)析部分的背景情況介紹看，最高法院采取的是后一種路徑。[11]當(dāng)然，即使采用《行政訴訟法》規(guī)范之外的標(biāo)準(zhǔn)來審查裁量權(quán)，比例原則并非唯一之選。為此，最高院在評(píng)析部分專門解釋了采取比例原則審查本案裁量權(quán)行使的原因：“本案中，由于對(duì)被困人員進(jìn)行救助，可能會(huì)對(duì)被救助人的生命和財(cái)產(chǎn)造成進(jìn)一步的損害，因?yàn)?，?shí)施救助行為的過程中存在著對(duì)手段和結(jié)果的利益衡量問題，這就需要運(yùn)用比例原則加以判斷?！盵12]它更深層次回應(yīng)比例原則的適用范圍，也將本案的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)一步細(xì)化為莊河市公安局在施救過程中，采取氣焊切割的方式打開車門并因此造成轎車損毀，“是否違反比例原則”的問題。
二、事實(shí)、規(guī)范、審查標(biāo)準(zhǔn)和審查強(qiáng)度的初步厘定
基于前述爭(zhēng)點(diǎn)，本案司法論證的關(guān)鍵就成為，將相關(guān)案件事實(shí)借助于審查標(biāo)準(zhǔn)，涵攝到所確定的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，會(huì)得出怎樣的結(jié)論？在展開這一分析之前，有必要將本案涉及爭(zhēng)點(diǎn)的相關(guān)事實(shí)、直接規(guī)范、審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和審查強(qiáng)度的選擇做一番整理。
為示區(qū)別，下文以“案件事實(shí)”指稱陳寧案的個(gè)案事實(shí)，而用“構(gòu)成要件”指稱“規(guī)范性事實(shí)”。本案中，與爭(zhēng)點(diǎn)相關(guān)的案件事實(shí)主要包括以下八個(gè)方面：第一，韓勇駕駛的轎車已被撞變形，韓勇被夾在駕駛座位中生死不明，需要緊急搶救（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)①）；第二，交警先后采取撬杠等各種方法均不能打開駕駛室車門（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)②）；第三，最后采取氣焊切割的方法（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)③）；第四，氣焊切割方式成功打開車門（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)④）；第五，韓勇從車中救出送往醫(yī)院，到醫(yī)院后發(fā)現(xiàn)韓勇已經(jīng)死亡（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)⑤）；第六，氣焊切割車門時(shí)采取了安全防范措施，即準(zhǔn)備了滅火器（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)⑥）；第七，事先準(zhǔn)備的消防器材無(wú)法將火撲滅（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)⑦）；第八，轎車損毀（以下簡(jiǎn)稱案件事實(shí)⑧）。從廣義上說，規(guī)范既包含法律法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)規(guī)范（本案中法院認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)是《道路交通事故處理辦法》第八條），也包含經(jīng)由成文或不成文法源所確立的審查標(biāo)準(zhǔn)（在本案中法院適用的比例原則）。[13]明確起見，這里僅指前者?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚磙k法》第八條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案后，應(yīng)當(dāng)立即派員趕赴現(xiàn)場(chǎng)，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，勘查現(xiàn)場(chǎng)，收集證據(jù)，采取措施盡快恢復(fù)交通”，被法院認(rèn)為“在賦予交警部門搶救傷者之職責(zé)的同時(shí)，并未規(guī)定具體的行為方式，故本案中，交通警察有選擇施救方式的裁量權(quán)”。該規(guī)范依據(jù)對(duì)于本案中比例原則“目標(biāo)與手段關(guān)系”判斷的價(jià)值看，它提供了“搶救傷者”的法定目標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱法定目標(biāo)）。[14]正如前文所述，從司法例角度看比例原則在中國(guó)的發(fā)展，“陳寧案”不容忽視。[15]它首次以判例形式確立比例原則“三階論”的種屬和位階——盡管這在學(xué)界已經(jīng)耳熟能詳：第一，適當(dāng)性原則。它要求采取的手段和追求的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是相適應(yīng)的，強(qiáng)調(diào)手段和目標(biāo)的一致性，強(qiáng)調(diào)所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目標(biāo)或者至少有助于行政目標(biāo)達(dá)成。案例評(píng)析部分特別強(qiáng)調(diào)，這一原則是從“行為目的”角度來規(guī)范裁量行為；第二，必要性原則。如果實(shí)現(xiàn)一個(gè)行政目標(biāo)存在多種可供選擇的路徑、手段、措施，那么行政主體在實(shí)施行政行為的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)利影響最小的那一種手段，才是必要的。案例評(píng)析部分同時(shí)強(qiáng)調(diào)，這一原則是從“法律后果”角度來規(guī)范裁量行為；第三，均衡性原則。要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。案例評(píng)析部分強(qiáng)調(diào)它是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。[16]這三個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)案的司法判斷時(shí)分別代表著三個(gè)具體的裁判規(guī)則，可以將它們視為大前提用以涵攝到個(gè)案事實(shí)來得出結(jié)論。審查強(qiáng)度（也稱審查密度）本身廣義和狹義之分。從廣義看，法院就審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇，亦代表著對(duì)審查強(qiáng)度的選擇，例如通常認(rèn)為，比例原則的審查就嚴(yán)于“不合理原則”。[17]而狹義的審查強(qiáng)度，則是在個(gè)案中法院就事實(shí)與規(guī)范之間的涵攝，倘若運(yùn)用特定的審查標(biāo)準(zhǔn)展開，這種審查標(biāo)準(zhǔn)需要論證到何種程度，能使其支撐并得出結(jié)論。陳寧案中，法院援引比例原則為審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)選擇了較為嚴(yán)格的審查強(qiáng)度。在此前提下，還存比例原則在個(gè)案中判斷強(qiáng)度的選擇問題。案例評(píng)析部分在“運(yùn)用裁判要旨規(guī)則需要注意的問題”中寫道：“如果裁量行為是在緊急情況下作出，由于行政機(jī)關(guān)沒有充分的時(shí)間做慎密的思考和細(xì)致的準(zhǔn)備，因此不太嚴(yán)重的疏漏和失誤是可以容忍的，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬；如果裁量行為是在正常情況下做出，那么司法審查的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)相對(duì)嚴(yán)格”，[18]可以說這代表了最高院對(duì)審查密度問題所持的基本立場(chǎng)。本案屬于發(fā)生交通事故而引發(fā)的傷員搶救問題，類型上屬于緊急情況下的裁量行為?？傮w而言，即使采用比例原則這一審查強(qiáng)度較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，但其自身的審查密度，原則上應(yīng)當(dāng)采取更為寬松的態(tài)度。三、“審判”和“評(píng)析”中論證思路的展開在梳理完本案的案件事實(shí)、基礎(chǔ)規(guī)范、審查標(biāo)準(zhǔn)和司法強(qiáng)度之后，判斷莊河市公安局在施救過程中采取氣焊切割的方式打開車門并因此造成轎車損毀“是否構(gòu)成比例原則的違反”這一爭(zhēng)點(diǎn)，就從法律技術(shù)層面轉(zhuǎn)變?yōu)椋涸诟?jìng)合基礎(chǔ)規(guī)范所提供“搶救傷者”這一法定目標(biāo)的前提下，比例原則三個(gè)分支原則所形成的規(guī)則，如何涵攝于本案中個(gè)案事實(shí)的問題。用法規(guī)范（即構(gòu)成要件 法律后果）的角度看，適當(dāng)性審查可以被歸納為“付諸實(shí)施的手段”若有助于“行政目標(biāo)”實(shí)現(xiàn)，那就產(chǎn)生符合適當(dāng)性審查的結(jié)果。這一大前提構(gòu)成以及個(gè)案涵攝所包含的要素有：第一，付諸實(shí)施的手段是什么？第二，行政目標(biāo)是什么？第三，如何就“付諸實(shí)施的手段是否有助于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)”做出判斷？從案件事實(shí)③可見，本案付諸實(shí)施的手段——也是被質(zhì)疑的手段——是氣焊切割（下稱為手段A）；[19]本案的“目標(biāo)”，有若干層次。前文提到，基礎(chǔ)規(guī)范僅僅提供搶救傷者的“法定目標(biāo)”，這一目標(biāo)也是交警在訴訟過程所主張的明示目標(biāo)。不過本案還有一個(gè)“直接目標(biāo)”，那就是“打開車門”，[20]這一點(diǎn)在判例中有多處體現(xiàn)。學(xué)理和相關(guān)司法例為涉及多層次甚至是相反的目標(biāo)結(jié)構(gòu)及其解決方案提供過一些助力，不過，本案執(zhí)法目標(biāo)雖有兩個(gè)層次，但方向一致。一審法院寫道：“在處理事故中，交通警察根據(jù)司機(jī)韓勇生死不明的實(shí)際情況，判斷應(yīng)立即從發(fā)生事故的轎車中將其救出送往醫(yī)院，并不不當(dāng)?！倍彿ㄔ禾岬剑骸安患皶r(shí)打開車門，就無(wú)法對(duì)生死不明的韓勇實(shí)施緊急救護(hù)……”最高院在評(píng)析部門繼而寫道“行政法規(guī)明確規(guī)定交通警察在處理交通事故中負(fù)有搶救傷者的法定職責(zé)，而打開車門是救人的前提”。由此可見，“打開車門”（以下簡(jiǎn)稱直接目標(biāo)X）是實(shí)現(xiàn)“搶救傷者”（以下簡(jiǎn)稱終極目標(biāo)Y）的前提，而終極目標(biāo)Y既與規(guī)范目標(biāo)相競(jìng)合，也是本案行政主體的明示目標(biāo)。這樣，適當(dāng)性審查就簡(jiǎn)約為手段A能否有助于實(shí)現(xiàn)終極目標(biāo)Y（與規(guī)范確立的法定目標(biāo)，和行政主體主張的明示目標(biāo)相競(jìng)合）所必需的直接目標(biāo)X？（如見下圖）（圖一：適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)在本案中的展開）這個(gè)判斷，既是一個(gè)預(yù)測(cè)式判斷，也是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性判斷。前者是指，所有對(duì)執(zhí)法目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)的判斷，都滯后于行政手段實(shí)施當(dāng)時(shí)。司法階段的適當(dāng)性審查免不了是對(duì)行為作出之時(shí)的預(yù)測(cè)決定，做事后的“替代性”判斷。這樣，司法對(duì)“手段是否有助于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)”這一預(yù)測(cè)決定的容忍程度也就因區(qū)分“行政決定時(shí)”和“司法判斷時(shí)”的時(shí)點(diǎn)選擇不同而不同；[21]其二，從經(jīng)驗(yàn)性角度看，適當(dāng)性審查的判斷結(jié)論來源于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而非價(jià)值偏好的選擇。不過，即使是事實(shí)性判斷，也有不同的論證強(qiáng)度要求。比如，它可以徑行仰仗由日常經(jīng)驗(yàn)所積累的“單純共感”，也可以要求所謂更為堅(jiān)實(shí)的“立法性事實(shí)”——比如：實(shí)證性資料、精確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，科學(xué)結(jié)論，等等。[22]最高院評(píng)析部分幾乎是用一句話來證成適當(dāng)性審查要求，即“氣焊割門方式無(wú)疑有助于搶救傷者這一目的的達(dá)成。”[23]從字面看，它很絕對(duì)化地將“手段A能否有助于實(shí)現(xiàn)終極目標(biāo)Y”成功涵攝到適當(dāng)性原則的大前提之下。不過這一判斷背后需要解決兩個(gè)疑問：首先，從案件事實(shí)③、案件事實(shí)④和案件事實(shí)⑤可見，司機(jī)韓勇最終確實(shí)是因交警采用氣焊切割車門的方式從轎車中被救出送往醫(yī)院，不過到醫(yī)院后發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)死亡。這樣，從結(jié)果看，手段A在實(shí)然層面實(shí)現(xiàn)了直接目標(biāo)X，卻沒能實(shí)現(xiàn)終極目標(biāo)Y。如果立足于“司法判斷時(shí)”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，那么適當(dāng)性審查的結(jié)論將是“手段A無(wú)法實(shí)現(xiàn)終極目標(biāo)Y”。由此可見，法院在本案中采取的是“行政決定時(shí)”的判斷時(shí)點(diǎn)，而其依據(jù)是根據(jù)案件事實(shí)①所確認(rèn)的實(shí)施救援時(shí)韓勇生死不知的前提。[24]其次，即使采用的是“行政決定時(shí)”的判斷時(shí)點(diǎn)，在經(jīng)驗(yàn)性論證角度，法院采用的是比較單純的經(jīng)驗(yàn)感知，它不僅沒有尋求其它更具說服力的論證基礎(chǔ)；相反，完全忽略本案“韓勇死亡”這一確定結(jié)果作為對(duì)經(jīng)驗(yàn)性論證可能發(fā)生的“阻卻效果”，可以說，是對(duì)本案的適當(dāng)性審查采取了較為容忍的司法態(tài)度。換言之，按照強(qiáng)弱兩極的審查強(qiáng)度選擇而言，本案更為傾向于較弱的司法審查強(qiáng)度。這一點(diǎn)，也就與案例評(píng)析部分“運(yùn)用裁判要旨規(guī)則需要注意的問題”提到“如果裁量行為是在緊急情況下作出……司法審查的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬”的司法主張相匹配。必要性原則要求在相同有效實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的前提下，選擇對(duì)相對(duì)人損害最小的方式。其審查可進(jìn)一步細(xì)化為三個(gè)層次：第一，手段的可選擇性，即存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式；第二，權(quán)利的最小侵害性，即在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的諸方式中，選擇對(duì)公民權(quán)利侵害最輕的一種；第三，相同有效性，即最小侵害手段的選擇必須也對(duì)實(shí)效執(zhí)法目標(biāo)具有相同效果。[25]本案中的論證是這樣展開的：1.可選擇的手段范圍。在本案中區(qū)分為三個(gè)層次。首先，從事實(shí)要件②可知，交警在先后采取撬杠等各種方法均不能打開駕駛室車門的情況下，最后選擇用氣焊切割的方法。這樣，可能打開車門的方式，至少包括撬杠（以下簡(jiǎn)稱手段B）以及憑借經(jīng)驗(yàn)性判斷就可得出的交警必然已經(jīng)采取過的直接打開車門（以下簡(jiǎn)稱手段C）。這就涉及在手段A、手段B和手段C之間的第一重選擇。第二，即使是選擇氣焊切割的方法，還存在這種手段實(shí)施的多種可能方式。換句話說，交警可以采用單純的氣焊切割，即手段A；也可以在選擇在氣焊切割方法的同時(shí)，采取輔助性措施。從事實(shí)要件⑥可知，交警在氣焊切割車門時(shí)采取了安全防范措施作為手段A的輔助手段，即手段A a。這樣也就涉及到在手段A和手段A a之間的選擇。第三，即使采取手段A a，即交警在本案中選擇氣焊切割的方式來實(shí)現(xiàn)目的，并且在氣焊切割車門之前已經(jīng)盡可能地采取相應(yīng)的防范措施，但是在氣焊切割引發(fā)轎車爆炸之后，依然存在救助手段的選擇。從事實(shí)要件⑦可知，轎車失火時(shí)交警確實(shí)采用了事先準(zhǔn)備的消防器材進(jìn)行搶救工作，這樣，完整的付諸實(shí)施的手段可表示為手段A a α。這里就存在著在手段A a和手段A( a α)之間的選擇問題。2. 選擇手段的最小侵害性。在上述三個(gè)層次中，針對(duì)階段一的選擇，從損害后果來看，手段C尚未達(dá)到強(qiáng)行破損車門的后果，手段B則可能強(qiáng)行（物理性）破損車門，手段A則帶有完全損毀轎車的風(fēng)險(xiǎn)。因此手段A的損害后果大于手段B，而手段B則大于手段C。這樣以最小侵害為聯(lián)結(jié)點(diǎn)所確立起來的優(yōu)先秩序依次是：手段C > 手段B > 手段A。針對(duì)階段二，事先配備消防器材對(duì)權(quán)益損害的程度，應(yīng)當(dāng)小于毫無(wú)防范措施的手段選擇。因此，從優(yōu)先秩序角度的選擇順序應(yīng)該是：手段A a > 手段A 。針對(duì)階段三，實(shí)際上采取消防器材進(jìn)行搶救對(duì)權(quán)益損害的程度，應(yīng)當(dāng)小于不實(shí)際采用，因此，其選擇順序應(yīng)該是：手段A a α> 手段A a。
這樣，如果結(jié)合可選擇的手段范圍和最小侵害性要素的考慮，在涉案的諸多可能手段中的優(yōu)先順序應(yīng)該是手段C > 手段B > 手段A a α> 手段A a> 手段A。3. 目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的相同有效性。在加入這一考量因素之前，本案中交警選擇的手段A a α 并不滿足最小侵害的標(biāo)準(zhǔn)。從事實(shí)要件②可知，交警在先后采取撬杠等各種方法均不能打開駕駛室車門的情況下，最后選擇用氣焊切割的方法。從中可知，手段A、手段B和手段C之間的第一重選擇，就產(chǎn)生了權(quán)益侵害和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的“異向維度”。[26]換句話說，對(duì)于權(quán)益侵害最小的手段C可能恰恰是最難以實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)的；而對(duì)權(quán)益侵害最大的手段A才是最可能實(shí)現(xiàn)執(zhí)法的手段。這樣，在加入了目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的相同有效性這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)后，第一階段的手段選擇順序調(diào)整為：手段A > 手段B > 手段C 。一審法院指出：“在其他方法都無(wú)法打開已經(jīng)嚴(yán)重變形的車門時(shí)，采取破損車門的措施保護(hù)人民生命安全并不違法。雖然氣焊割門的措施后來導(dǎo)致轎車的損毀，但由于當(dāng)時(shí)情況緊急，無(wú)法采取其他更安全有效的措施搶救韓勇，因此，交通警察在施救過程中雖然造成轎車損害，但該行為不具有違法性。”如果說一審法院尚未明確指明必要性原則的適用，那么最高院的評(píng)析則清晰地指出：“其次，氣焊割門符合必要性原則。交通警察并非一開始就采取氣焊割門這種風(fēng)險(xiǎn)較大的開門方式，而是采取撬杠等各種風(fēng)險(xiǎn)較小的開門方式，在其它方式不能奏效的情況下，不得已才采取氣焊割門這種對(duì)被救人員生命和財(cái)產(chǎn)造成更大損失的方式。也就是說，當(dāng)時(shí)情況下，在可以達(dá)成執(zhí)法目的的方式中，氣焊割門實(shí)際上已經(jīng)成為相對(duì)損害較小的方式，因?yàn)槠渌L(fēng)險(xiǎn)更小的方式無(wú)法實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的?！?/span>既然手段A符合必要性原則第一階段的手段選擇要求，那么，再結(jié)合第二和第三階段由最小侵害性的聯(lián)結(jié)點(diǎn)所形成的 手段A a α> 手段A a> 手段A 的選擇秩序，本案中，交警最終付諸實(shí)施的手段A a α，就有效地涵攝到必要性原則的規(guī)范要求之中。均衡性原則要求行政手段實(shí)施所產(chǎn)生的效果，要超越其產(chǎn)生的不利影響，才能證成一項(xiàng)行政措施的正當(dāng)性。它集中體現(xiàn)比例原則在手段與目標(biāo)之間的衡量，因此也被譽(yù)為是比例原則的靈魂。從規(guī)則構(gòu)成的角度看，均衡性審查的要求可表述為：行政手段實(shí)施所達(dá)成的有利后果必須超越其產(chǎn)生的不利后果。這一規(guī)范適用在個(gè)案中，轉(zhuǎn)換為三個(gè)部分：一是手段實(shí)施的目標(biāo)或效果；二是手段實(shí)施產(chǎn)生的不利影響；三是這兩者之間的衡量。陳寧案中，交警采取氣焊切割手段的目標(biāo)，是藉由打開車門（直接目標(biāo)X）來實(shí)現(xiàn)搶救傷者（終極目標(biāo)Y）。從不利后果看，氣焊切割車門一定會(huì)導(dǎo)致車門的物理性損害（以下簡(jiǎn)稱行為后果I），這是在決定氣焊切割車門時(shí)便可預(yù)見的必然后果；由案件事實(shí)⑧可知，交警采用氣焊切割的手段，還進(jìn)一步造成汽車因爆炸而損毀的后果（以下簡(jiǎn)稱行為后果II）。由于行為后果I與行為后果II在事實(shí)狀態(tài)上存在被覆蓋的關(guān)系，法院有時(shí)候區(qū)分這兩種行為后果，[27]有時(shí)直接用行為后果II來覆蓋行為后果I。但不管怎樣，本案中均衡性原則的審查聚焦于通過直接目標(biāo)X所希望達(dá)成的終極目標(biāo)Y，和行為后果II（ I）之間的衡量關(guān)系上。 迄今為止，廣義的法學(xué)方法提供給利益衡量的路徑有多種。[28]從本案的一、二審判決和最高院評(píng)析部分的內(nèi)容看，它采用的較為傳統(tǒng)的法學(xué)方法：是一種以自然法或法哲學(xué)為預(yù)設(shè)、結(jié)合實(shí)證規(guī)范的支撐，所得出的不同權(quán)利類型之間的位階。[29]在手段的成本問題上，直接將其轉(zhuǎn)換到“權(quán)利”的公約數(shù)，然后對(duì)比其與行政手段所欲保護(hù)的權(quán)利之間進(jìn)行位階比對(duì)。背后的論證思路，類似于阿力克西教授將權(quán)利（rights）界定為原則引入比例原則的分析框架，從而將其視為由原則（principles）、目的（ends）和手段（means）構(gòu)成的三方作用的論證過程。[30]這樣，終極目標(biāo)Y就被轉(zhuǎn)化為生命權(quán)，而行為后果II（ I）則轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)權(quán)。終極目標(biāo)Y與行為后果II之間的衡量，就被轉(zhuǎn)化為在生命權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的衡量。而基于權(quán)利的位階原理，生命權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)，這樣就得出了均衡性審查在本案適用后的結(jié)論。這樣的論證思路貫徹在陳寧案的判例之中。二審法院寫道：“氣焊切割車門的方法雖然會(huì)導(dǎo)致車門破損，甚至造成轎車的全部毀損，但及時(shí)搶救韓勇的生命比破損車門或者造成轎車毀損更為重要?！弊罡咴涸u(píng)析則更為一針見血：“救助行為如果順利實(shí)現(xiàn)，則執(zhí)法代價(jià)是轎車可能會(huì)被燒毀，但韓勇的生命存在挽回的可能，雖然其是否能夠生還尚不肯定。兩者相比，生命健康權(quán)優(yōu)越于財(cái)產(chǎn)權(quán)，可能拯救生命的選擇應(yīng)當(dāng)優(yōu)于放棄生命的選擇，這是毋庸置疑的。因此，交通警察采取擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)損失和救助風(fēng)險(xiǎn)的方式來實(shí)施搶救生命的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合均衡性原則。”需要注意的是，與適當(dāng)性審查在考慮韓勇最終死亡一樣，從本案最終結(jié)果來看，雖然搶救傷者的執(zhí)法目標(biāo)并未實(shí)現(xiàn)，卻付出了較大的財(cái)產(chǎn)損失代價(jià)，但……比例原則并非從結(jié)果上判斷，而應(yīng)以行為之前的情形作為衡量對(duì)象。況且，法律之要求交通警察采取施救措施，并未要求在任何情況下都要保證傷者得到成功的搶救。
四、從個(gè)案事實(shí)到構(gòu)成要件：針對(duì)交通事故救援的規(guī)范意義
前文主要是將比例原則下的三個(gè)分支原則，分別作為法規(guī)則構(gòu)筑的大前提，來涵攝陳寧案中的案件事實(shí)，得出是否滿足規(guī)范后果（即法律效果）的相應(yīng)結(jié)論。從更寬泛的規(guī)范層面看，“陳寧案”的個(gè)案結(jié)論如何輻射到未來同類或近似案件中，則需要我們將個(gè)案事實(shí)藉由個(gè)案論證思路進(jìn)行甄別，并將之上升為“規(guī)范事實(shí)”或“法律事實(shí)”，從而實(shí)現(xiàn)“法規(guī)則”創(chuàng)設(shè)的目的。
簡(jiǎn)化起見，下文將陳寧案的案件事實(shí)區(qū)分為三類：第一類為“前提性事實(shí)”，由案件事實(shí)①為支撐，即案發(fā)當(dāng)時(shí)，韓勇駕駛的轎車已被撞變形，韓勇被夾在駕駛座位中生死不明，需要緊急搶救；第二類是“手段性事實(shí)”，主要由案件事實(shí)②、案件事實(shí)③、案件事實(shí)⑥和案件事實(shí)⑦為支撐；第三類是“結(jié)果性事實(shí)”，主要由案件事實(shí)④、案件事實(shí)⑤、案件事實(shí)⑧作為支撐。以下將以這三類事實(shí)為基礎(chǔ)，從個(gè)案判決中甄別其對(duì)于形成個(gè)案論證結(jié)果所發(fā)揮的作用。案件事實(shí)①表明交警在交通事故救援時(shí)，發(fā)現(xiàn)“韓勇駕駛的轎車已被撞變形，韓勇被夾在駕駛座位中生死不明，需要緊急搶救”，這既是本案比例原則涵攝個(gè)案事實(shí)成功的必要要件，也是未來同類案件的基本前提和假設(shè)要件。[31]交通事故中較為明確的人員傷亡情況分為兩種：一是確定死亡，那么交警處理交通事故的目標(biāo)，則從救治傷員轉(zhuǎn)化為保護(hù)財(cái)產(chǎn)和確保交通秩序暢通。[32]此時(shí)，保護(hù)財(cái)產(chǎn)變成了行政執(zhí)法的目標(biāo)而非手段，本案中手段A( a α)就不可能具備正當(dāng)性基礎(chǔ)；其二，如果車載人員在事故現(xiàn)場(chǎng)確定為生命狀態(tài)良好，那么，搶救的急迫性就有所緩解，能夠相同或相似實(shí)現(xiàn)救援目標(biāo)的手段則更為多元。這樣，類似本案中手段A( a α)這種以必然產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損害和救助風(fēng)險(xiǎn)的方式，可能無(wú)法有效滿足必要性審查的要求。同時(shí)，由于生命權(quán)保護(hù)的急迫性無(wú)從體現(xiàn)，執(zhí)法目標(biāo)在“收益”部分可能無(wú)法直接回溯到生命權(quán)的權(quán)利位階之上，而“成本”部分則可能變?yōu)椤安糠执_定性財(cái)產(chǎn)損害”、“部分可能性財(cái)產(chǎn)毀損”和“可能的生命權(quán)損害風(fēng)險(xiǎn)”。這樣，執(zhí)法手段的成本可能超于預(yù)期，從而無(wú)法滿足均衡性原則的審查要求，導(dǎo)致最終整個(gè)比例原則司法判斷的改變。同時(shí)，案件事實(shí)①也奠定了比例原則適用的審查強(qiáng)度。正是因?yàn)榘赴l(fā)當(dāng)時(shí)，韓勇駕駛的轎車被撞變形，韓勇被夾在駕駛座位中生死不明，需要緊急搶救，這才奠定本案即使是采用比例原則作為審查標(biāo)準(zhǔn)前提之下所采取的寬松審查強(qiáng)度。這一審查強(qiáng)度的定位，才使得適當(dāng)性審查時(shí)對(duì)預(yù)測(cè)性判斷采取了“行政決定時(shí)”時(shí)點(diǎn)和經(jīng)驗(yàn)率論證時(shí)的“單純經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論”，形成對(duì)整個(gè)個(gè)案判決“司法介入行政之邊界”的基本立場(chǎng)。（二）手段性事實(shí)：“必要要件”和“充分但不必要要件”的甄別“手段性事實(shí)”，主要由案件事實(shí)②，即交警先后采取撬杠等各種方法均不能打開駕駛室車門；案件事實(shí)③，即最后采取氣焊切割的方法；案件事實(shí)⑥，即氣焊切割車門時(shí)采取了安全防范措施，即準(zhǔn)備了滅火器；和案件事實(shí)⑦，即事先準(zhǔn)備的消防器材無(wú)法將火撲滅這四個(gè)案件事實(shí)為支撐。前文已經(jīng)提到，本案中的手段存在著手段A、手段B、手段C，以及手段A、手段A a和手段A a α之間的選擇。對(duì)于案件事實(shí)②，即交警先后采取撬杠等各種方法均不能打開駕駛室車門，是本案中必要性原則論證的關(guān)鍵。換言之，如果交警一開始采取的手段就是氣焊切割，而沒有嘗試損害更小的方式，例如非破損性的自然開門，或者利用撬杠等單純的物理性破損，那么，最小侵害、最溫和方式，或者不可替代性原則就不能滿足。[33]一、二審以及最高法院紛紛強(qiáng)調(diào)，本案中認(rèn)為交通警察施救行為符合比例原則的一個(gè)重要考慮因素，是在其它方法都無(wú)法打開車門的情況下，才采取氣焊切割的方法。最高院在評(píng)析部分指出，“當(dāng)時(shí)情況下，在可以達(dá)成執(zhí)法目的的方式中，氣焊割門實(shí)際上已經(jīng)成為相對(duì)損害較小的方式，因?yàn)槠渌L(fēng)險(xiǎn)更小的方式無(wú)法實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的。”就此可見，本案中的手段和效果實(shí)際上形成的是“異向維度”，即侵害性更小的手段對(duì)于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的程度也更小，這不僅佐證了必要性審查是介乎事實(shí)判斷與價(jià)值判斷之間的學(xué)理認(rèn)識(shí)，[34]也用非常鮮明的個(gè)案來驗(yàn)證所謂的“裁量壓縮”——雖然法律賦予行政主體以手段選擇權(quán)，但基于法定目標(biāo)在個(gè)案中涵攝的結(jié)果，使得裁量被壓縮（至零）。[35]從必要性審查的角度看，它還涉及究竟是“最小侵害”（least restrictive）或是“較小侵害”（less restrictive），以及“相同有效”（same effective）以及“相似有效”（similar effective）的審查密度區(qū)分。[36]不過，即使法院在必要性審查過程中采用了這種“裁量壓縮”的思路，也必須是在考慮了其它更小侵害手段的前提之上。從這個(gè)意義上說，本案中案件事實(shí)②，即交警先后采取撬杠等各種方法均不能打開駕駛室車門，成為證成案件事實(shí)③，即最后采取氣焊切割的方法，以及所有后續(xù)行為損害后果不違反比例原則的必要要件。此外，本案還涉及手段A、手段A a和手段A a α之間的選擇，以及相關(guān)個(gè)案事實(shí)在構(gòu)成要件上的規(guī)范意義。這包含案件事實(shí)⑥，即氣焊切割車門時(shí)采取了安全防范措施，即準(zhǔn)備了滅火器；和案件事實(shí)⑦，即事先準(zhǔn)備的消防器材無(wú)法將火撲滅這兩個(gè)案件事實(shí)的判斷。正如前文所述，手段A a和手段A a α都是關(guān)聯(lián)于手段A的輔助措施。因此，它們必須是在手段A自身符合比例原則的結(jié)論之上被證成。論證案件事實(shí)⑥和案件事實(shí)⑦是否為形成規(guī)范意義上的構(gòu)成要件，需要再次回到個(gè)案文本。對(duì)于案件事實(shí)⑦，一、二審法院和最高院意見里都提及；對(duì)于案件事實(shí)⑥，一審法院和最高院意見里都沒有提及，只有在二審法院意見中提到：“……交通警察在緊急情況下采取氣焊割門的方法強(qiáng)行打開車門救出韓勇的行為，具有充分的合理性。而且在氣焊割門之前，交通警察已經(jīng)可能地采取了相應(yīng)的防范措施?！?/span>雖然二審法院提到案件事實(shí)⑥，但從行文中可以發(fā)現(xiàn)，這一案件事實(shí)是在手段A被認(rèn)為“具有充分合理性”的前提下所作的附加論證。轉(zhuǎn)換到邏輯思路中，如果交通警察在采取手段A的同時(shí)，更為細(xì)致地預(yù)見到可能的危害風(fēng)險(xiǎn)，從而采取了手段A a；而當(dāng)預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生時(shí)，采取了手段A a α，它們只能從正面角度論證交通警察施救行為“符合比例原則”的程度；而不能歸為“違反比例原則”的構(gòu)成要件。換句話說，案件事實(shí)⑥和案件事實(shí)⑦，能夠幫助證成“符合比例原則”；而缺乏案件事實(shí)⑥和案件事實(shí)⑦，卻不一定能夠證成“違反比例原則”。這樣，論證“符合比例原則”還是“違反比例原則”，實(shí)際上呈現(xiàn)出不同的司法審查要件需求。陳寧案中，案件事實(shí)⑥和案件事實(shí)⑦作為“充分但不必要要件”，能夠證成最終手段A a α“符合比例原則”；但反之，在欠缺案件事實(shí)⑥和案件事實(shí)⑦的前提下，則并不必然得出“違反比例原則”的結(jié)論。[37]（三）結(jié)果性事實(shí)：在損害后果和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間本案中，手段A實(shí)施的后果，針對(duì)財(cái)產(chǎn)角度看包含兩個(gè)層次：一為車門破損（損害后果I）。這是在“行政決定時(shí)”判斷時(shí)點(diǎn)下僅憑經(jīng)驗(yàn)所判斷的必然后果，是對(duì)車輛即財(cái)產(chǎn)造成最低限度的物質(zhì)性損害；第二，車門破損 車輛毀損（損害后果I II）。這是在“行政決定時(shí)”判斷時(shí)點(diǎn)下憑經(jīng)驗(yàn)率獲知的可能后果，即因采取氣焊切割方式導(dǎo)致車輛爆炸。事實(shí)上，這也是本案發(fā)生的實(shí)際后果。在這兩種情況下，結(jié)合手段的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)狀況，就出現(xiàn)5種可能的案件結(jié)果類型（見表一，損害后果和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間：本案5種可能的行為結(jié)果）。在損害后果I（即車門破損但未爆炸損毀）的前提下，人身權(quán)意義上的行為后果包含兩種可能性：（1）韓勇救出并成功得救；（2）韓勇救出但死亡。在損害后果I II（即車門破損 車輛毀損）的情況下，人身意義上的行為后果包含三種可能性：（3）韓勇救出并成功得救；（4）韓勇救出但死亡；（5）韓勇未救出，并因車輛爆炸而死亡。（表一： 損害后果和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間：五種可能的結(jié)果類型） 本案中，真實(shí)的個(gè)案結(jié)果為上圖中的結(jié)果類型4，即車輛爆炸損毀，韓勇救出，但死亡。手段產(chǎn)生的損害后果（即成本）是車門破損加上車輛爆炸毀損（損害后果I II），手段的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)狀態(tài)（即收益）是車門打開，韓勇從車中救出但最終死亡（ 直接目標(biāo)X & -終極目標(biāo)Y）。從“陳寧案”的判決結(jié)論得出，本案收益大于成本，符合比例原則。以此作為類推基準(zhǔn)，來分析其它四種結(jié)果類型，則可以得出：結(jié)果類型1損害更小，收益更大；結(jié)果類型2損害更小，收益一致；結(jié)果類型3損害一致，收益更大，因此，上述三種結(jié)構(gòu)類型均能得出符合比例原則的結(jié)論。[38]唯一可能形成疑問的是結(jié)果類型5，即如果交警在救援過程采用氣焊切割的方法來打開車門，但發(fā)生爆炸，結(jié)果不僅導(dǎo)致車輛損毀，且直接造成韓勇因車輛爆炸而死亡，那么在這個(gè)情況下，是否會(huì)改變本案的判決結(jié)論？從作為19號(hào)判例的陳寧案判決看，最高法院實(shí)際上已經(jīng)隱含著對(duì)于這種更為嚴(yán)重的行為結(jié)果的一些考慮。比如，在涉及必要性原則的部分，最高院寫道：“交通警察并非一開始就采取氣焊割門風(fēng)險(xiǎn)較小的開門方式，而是采取撬杠等各種風(fēng)險(xiǎn)較小的開門方式，在其它方式不能奏效的情況下，不得已才采取氣焊割門這種可能會(huì)對(duì)被救人員生命和財(cái)產(chǎn)造成更大損失的方式。” 由此可見，即使本案爭(zhēng)議僅僅圍繞的是手段A造成額外的財(cái)產(chǎn)損失，即車輛爆炸導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失展開，但是法院明確提到手段A屬于“可能對(duì)被救人員生命和財(cái)產(chǎn)造成更大損失的手段”。換句話說，雖然因手段A造成更大的人身傷害的情形并未在本案發(fā)生，但是應(yīng)該預(yù)見到它造成更大人身傷害的可能性。而既便是手段A造成更大的人身傷害，法院也明確表達(dá)了容忍手段A在必要性審查上的肯定傾向。緊接著在均衡性原則部分，最高院寫道：“因此，交通警察采取擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)損失和救助風(fēng)險(xiǎn)的方式來實(shí)施搶救生命的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合均衡性原則”。如果在必要性審查時(shí)強(qiáng)調(diào)的還是手段A帶來被救人員生命損害后果的“可能性”，那么在這里，法院則明確將手段A定性于“擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)損失和救助風(fēng)險(xiǎn)的方式”。這樣看來，即使是作為極端形態(tài)的結(jié)果類型5，即交警在救援過程采用氣焊切割的方法來打開車門，但發(fā)生爆炸，結(jié)果不僅導(dǎo)致車輛損毀，且直接造成韓勇因車輛爆炸而死亡，也不會(huì)改變本案的結(jié)論。最高院還特別強(qiáng)調(diào)：“值得強(qiáng)調(diào)的是，從本案最終結(jié)果來看，雖然搶救傷者的執(zhí)法目的并未實(shí)現(xiàn)，卻付出了較大的財(cái)產(chǎn)損失代價(jià)，但這一情形的出現(xiàn)不應(yīng)影響上述推論。比例原則并非從結(jié)果上判斷，而應(yīng)以行為之前的情形作為衡量對(duì)象。況且，法律只要求交通警察采取施救措施，并未要求在任何情況下都要保證傷者得到成功的搶救?！?/span>由此可以得出，本案中韓勇究竟是否死亡，以及死亡結(jié)果是否與手段A直接相關(guān)，都不會(huì)構(gòu)成對(duì)本案結(jié)論的改變。[39]這樣，無(wú)論是損害后果（無(wú)論是損害后果I，還是損害后果I II）的具體狀態(tài)，還是目標(biāo)實(shí)現(xiàn)（無(wú)論是直接目標(biāo)X，還是終極目標(biāo)Y）的具體程度，圍繞這些證明的案件事實(shí)，都與本案的論證結(jié)論無(wú)關(guān)。由此，本案中所有的結(jié)果性事實(shí)，包括案件事實(shí)④、案件事實(shí)⑤、案件事實(shí)⑧，都是“不相關(guān)要件?！?/section>五、結(jié)論：從“歸入法”到“析出法”的嘗試一般而言，法學(xué)方法論上將法律適用的典型邏輯模式用“確定法效果的三段論法”來概括：只要構(gòu)成要件在某具體案件事實(shí)中被實(shí)現(xiàn)，那么對(duì)該具體案件事實(shí)應(yīng)賦予法效果。[40]也有學(xué)者將這種方法形象地稱之為“歸入法”，[41]聚焦于司法判決中個(gè)案結(jié)論的得出。在“陳寧案”判決中，如果將比例原則的三個(gè)分支視為規(guī)則并形成大前提，那么個(gè)案事實(shí)能否“涵攝”或“歸入”到這個(gè)大前提的過程，就成為陳寧案中交警對(duì)韓勇施救行為是否符合比例原則這一法效果之結(jié)論的核心論證構(gòu)成。
不過，從作為最高院行政庭公布“第19號(hào)案例”的角度解讀陳寧案，上述單純的“確定法效果的三段論法”或“歸入法”尚不能滿足其對(duì)未來同類案件發(fā)揮充分的“指導(dǎo)案例”或“判例”的功效。這也是為什么對(duì)于“陳寧案”的解讀并不能僅僅局限于最終個(gè)案生效判決即二審判決文本，而需要立足于反映最高院行政庭司法態(tài)度的“第19號(hào)案例”文本基礎(chǔ)之上。相較于前者，后者具備獲取“在針對(duì)個(gè)案而為的具體化中獲得新的法律規(guī)則，適用在相同或‘類似’的案件”更高的效力。[42]當(dāng)然，所謂“在個(gè)案而為的具體化中獲得新的法律規(guī)則”，或者說“面向未來同類案件的判例效果”，本身可以分為不同的層次。陳寧案判決也如此。比如陳寧案的裁判要旨“人民法院不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而且應(yīng)當(dāng)用比例原則等規(guī)則對(duì)行政裁量的適當(dāng)性予以審查”、評(píng)析部分關(guān)于“比例原則自身的規(guī)范內(nèi)涵和審查密度”，都可能發(fā)揮在“相同或‘類似’案件中適用”的規(guī)范效力，[43]這本身取決于對(duì)“相同或‘類似’案件”自身的解讀。[44]不過，值得重視的是，作為“第19號(hào)案例”，陳寧案判決試圖確立起“交通警察施救行為過程中比例原則之應(yīng)用”。[45]從這個(gè)意義上說，唯有緊扣陳寧案的個(gè)案事實(shí)所形成的“規(guī)范事實(shí)”及維系于此之上的法效果，才是陳寧案面向未來最狹義的“同類案件”發(fā)揮規(guī)范效力的“最短射程”。為示形象與對(duì)比，姑且將這種脫胎于個(gè)案事實(shí)基礎(chǔ)之上，借助同一判決文本和論證思路，抽取和提煉符合司法結(jié)論的“規(guī)范事實(shí)”，并結(jié)合法律后果所形成新的規(guī)范的法律學(xué)方法，命名為“析出法”。從這個(gè)意義上說，通過對(duì)本案“個(gè)案事實(shí)”與“法效果”之間目光的往返流轉(zhuǎn)，藉由對(duì)確定法效果的規(guī)范事實(shí)的“甄別”和“析出”，我們可以歸納陳寧案可能對(duì)未來同類案件發(fā)揮“最短射程”的規(guī)范：“交通警察在緊急狀態(tài)下開展對(duì)傷員的施救行為，如果已經(jīng)實(shí)施相關(guān)侵害更小的手段，但最終為搶救傷者而采取風(fēng)險(xiǎn)更大的方式，即使該手段造成財(cái)產(chǎn)損失甚至人身傷亡，也并不影響該手段的恰當(dāng)性。除非法律另有規(guī)定，或者有其它證據(jù)證明交通警察尚有輔助救濟(jì)措施而不為者除外?！?/span>[1] 準(zhǔn)確地說，“陳寧案”與“陳寧案判決”是兩個(gè)不同的概念?？紤]到本文討論的“陳寧案”都是在作為第19號(hào)案例的“陳寧案判決”文本中加以理解，行文之便，可能會(huì)交錯(cuò)地使用這兩個(gè)概念。
[2] “陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2003年第3期。[3] 最高人民法院行政審判庭編：《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》第1卷，中國(guó)法制出版社2010年版，第94-98頁(yè)?？紤]到作為第19號(hào)案例的“陳寧案”，較之《最高人民法院公報(bào)》所公布的判決，增加了對(duì)本案原有生效判決的“評(píng)析部分”，更能體現(xiàn)出最高人民法院（行政審判庭）的傾向性意見。因此，若無(wú)特別說明，本文中“陳寧案（判決）”均指的是最高人民法院行政庭公布的第19號(hào)案例內(nèi)容。[4] 當(dāng)然，從案例研讀的“外部視角”看，此“裁判要旨”也有需要斟酌的地方，如：（1）此案中交警的行為，能否直接等同于“行政行為”？因?yàn)橐浴缎姓V訟法》和《最高院司法解釋》所構(gòu)筑的“行政行為”看，它指的是以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)狀態(tài)之改變?yōu)樾Ч姆尚袨椋景附煌夂盖懈铋_門則沒有這樣的“處分性”；（2）在“裁判要旨”中直接肯定合法性之外的適當(dāng)性審查，能否有效銜接《行政訴訟法》所確立的“合法性審查”之基礎(chǔ)框架；（3）“比例原則等規(guī)則”的表述是否需要更為妥帖的改進(jìn)？[5] 這可以區(qū)分為兩類判決：一類是判決文書中沒有明確提及“比例原則”，但核心論證理由和審判思路符合“比例原則”，例如“匯豐實(shí)業(yè)公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰案”，最高人民法院終審行政判決書【1999】行終字第20號(hào)，判決書載胡錦光主編：《中國(guó)十大行政法案例評(píng)析》，法律出版社2005年版，第183-192頁(yè)；“蘇州鼎盛食品有限公司與江蘇省蘇州工商行政管理局商標(biāo)工商行政處罰行政訴訟糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2013年第10期；另一類是作為整體的判決文書中明確提及“比例原則”的運(yùn)用，例如“王麗萍訴河南省中牟縣交通局交通行政賠償案”，載《最高人民法院公報(bào)》2003年第3期；之后作為第18號(hào)案例公布于最高人民法院行政審判庭編：《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》第1卷，中國(guó)法制出版社2010年版，第89-93頁(yè)；“曾偉勇訴福建省安溪縣人民政府等不履行職責(zé)及行政賠償案”，載最高人民法院行政審判庭編：《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》第2卷，中國(guó)法制出版社2011年版，第214-218頁(yè)。[6] 需要注意的是，個(gè)案判斷中“不違反比例原則”與“符合比例原則”有時(shí)可能不是同一概念，個(gè)案論證中呈現(xiàn)為不同的司法審查密度。詳見本文第四部分。[7] 【德】卡爾·拉倫茨著、陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第132頁(yè)。[8] 參見《國(guó)家賠償法》第2條第1款。[9] 《道路交通事故處理辦法》已隨著《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》（中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第405號(hào)）的實(shí)施，于2004年5月失效。不過，根據(jù)《道路交通安全法》第72條第1款規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門接到交通事故報(bào)警后，應(yīng)當(dāng)立即派交通警察趕赴現(xiàn)場(chǎng)，先組織搶救受傷人員，并采取措施，盡快恢復(fù)交通”，依然存在著搶救傷員過程中的裁量問題，因此“陳寧案”的討論依然有規(guī)范基礎(chǔ)。[10] 以比例原則為例，例如最高人民法院行政審判庭公布第18號(hào)案例“王麗萍訴河南省中牟縣交通局交通行政賠償案”，就采用這樣的“規(guī)范嫁接”思路。[11] 本案裁判要旨為“人民法院不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而且應(yīng)當(dāng)用比例原則等規(guī)則對(duì)行政裁量的適當(dāng)性予以審查?！?/section>[12] 參見最高院評(píng)析部分“確立裁判要旨的理由”，第96頁(yè)。[13] 通常所謂的規(guī)范包含規(guī)則與原則，兩者之間不僅存在形式上也存在實(shí)質(zhì)意義上的區(qū)別。例如在阿力克西教授看來，比例原則的三個(gè)分支原則并不構(gòu)成其所界定的原則，而只是形成規(guī)則。參見Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans., Oxford University Press, 2002, pp. 66-67, n. 84.[14] 撇開本案的判決文本看，《消防法》原第18條規(guī)定，“禁止在具有火災(zāi)、爆炸危險(xiǎn)的場(chǎng)所使用明火；因特殊情況需要使用明火作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定事先辦理審批手續(xù)。作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵守消防安全規(guī)定，并采取相應(yīng)的消防安全措施”?！斑M(jìn)行電焊、氣焊等具有火災(zāi)危險(xiǎn)的作業(yè)的人員和自動(dòng)消防系統(tǒng)的操作人員，必須持證上崗，并嚴(yán)格遵守消防安全操作規(guī)程。”該條款也可能成為本案可茲適用的規(guī)范依據(jù)。但是，考慮到本案判決文書并沒有提及該條條款，本文也局限于既定的判例文本來推導(dǎo)法官思路，因此，不涉及對(duì)《消防法》原第18條的適用和判決本身妥當(dāng)性的評(píng)價(jià)。[15] 參見蔣紅珍：《比例原則在中國(guó)的發(fā)展——針對(duì)司法例的梳理》，2013未刊文。[16] 請(qǐng)參見最高院評(píng)析部分“確立裁判要旨的理由”，第96頁(yè)。[17] Julian Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, 65 Cambridge Law Journal 164 (2006)；Cora Chan, Proportionality and Invariable Baseline Intensity of Review, Legal Studies 33(1) (2013).[18] 參見最高院評(píng)析部分“確立裁判要旨的理由”，第98頁(yè)。[19] 實(shí)際上，從案件事實(shí)⑥可知，交警在氣焊切割車門時(shí)采取了安全防范措施作為手段A的衍生部分，可表示為手段A( a)；并且，從案件事實(shí)⑦可知，轎車失火時(shí)滅火器材有付諸實(shí)施，這樣，完整的付諸實(shí)施的手段實(shí)際上可表示為手段A( a α)。不過，在適當(dāng)性審查階段，主要涉及手段A與執(zhí)法目標(biāo)的匹配性問題。有關(guān)手段A( a α)的綜合性考慮，會(huì)在下文被提及。[20] 從某種意義上說，“打開車門”也可以視為實(shí)現(xiàn)搶救傷者的手段。不過這一點(diǎn)，無(wú)論是在原告的訴請(qǐng)理由，還是法院的論證過程中都未有展開。這里也略去不議。本文原刊于《交大法學(xué)》 2014年第2期。因篇幅所限，本文刪去部分注釋。感謝作者惠寄電子文本并授權(quán)本公眾號(hào)發(fā)表。轉(zhuǎn)載請(qǐng)保留出處，并注明轉(zhuǎn)載自“規(guī)制與公法”（ReguLaw)公眾號(hào)。
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