追尋信仰--這里是法學中國，法學人的精神家園。
作者：嚴存生，西北政法大學教授。來源：《華東政法學院學報》2005年05期。
西方的自然法學是西方存續(xù)時間最長、影響力最大、從而也是最具生命力的一種法學思潮。西方的自然法學為什么具有如此強的生命力呢？其真諦何在？我們認為這就是因為他們能從人類乃至于整個世界事物的本性的角度來思考法律現(xiàn)象，努力探索法律的客觀基礎或人性基礎。因而就使他們能站在哲學的高度認識和把握法律現(xiàn)象，把法律看成是使人的行為符合人性的一種努力。這使他們形成的法觀念，即自然法觀念具有其它學派所無法比擬的深刻性和豐富性，能幫助人們認識歷史上不斷發(fā)展變化中的法律現(xiàn)象。這正是西方自然法學的魅力和價值所在。
一
法是人類社會特有的社會現(xiàn)象，其產(chǎn)生和發(fā)展、制定和實施都離不開人，這就決定了任何對法的研究，如果要上升到哲學的高度，或者說任何法哲學對法的研究，都必須以研究人的本性為出發(fā)點，這樣才能抓住法現(xiàn)象的根本和找到理解法現(xiàn)象的鑰匙。而西方的自然法學正是這樣一種法哲學。他們正是從人性中尋找法的基礎，并深信存在一種基于人性的比現(xiàn)實中存在的法更高級的法，即自然法。因而，他們試圖從人性中尋找理解一切法律現(xiàn)象的鑰匙。
西方的自然法學家是從人的本性的角度來理解法律現(xiàn)象的，并把法律視為從屬于和服務于人性的一種東西。如亞里士多德在《政治學》中所說：“人類本來是社會的動物，法律實在是完成這種性質的東西?！蔽魅_也說：法律“非基于人的意見之上，而是基于本性上的?！闭驗槿绱?，他們認為要研究法現(xiàn)象，就必須研究人的本性。他說：“我們需要的是解釋法律的本質，而這個本質需要從人的本性中去尋找。”[1]
基于這樣的認識，西方的自然法學家，特別是早期的西方的自然法學家大都以研究和論述人性作為其出發(fā)點，他們從人性中推導出自然法，然后再從中論證實在法或制定法。這只要看一看其有關著作就一清二楚了。例如，亞里士多德在其《政治學》一書中就是這樣，該書的第1章和第2章，即該書一開始，首先論述的就是人的本性，從研究中他得出人是社會政治的動物的結論，然后才論述了國家這種最高的政治團體產(chǎn)生的必然性，以及建立理想的國家的組織原則——正義的基本含義，認為現(xiàn)實中的法律只是正義原則的具體化，只是依據(jù)正義原則所設計的社會制度。因而他說：“法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進行正義和善德的[永久]制度?！盵2]再如霍布斯在其《利維坦》中也是這樣。該書的第一部分也是論人類，不過他得出的結論有所不同，即認為人的本性惡，人人都是利己主義者，從此他推出自然狀態(tài)是一種戰(zhàn)爭狀態(tài)，然后又從人是有理性的推出，為了擺脫戰(zhàn)爭狀態(tài)和求得和平產(chǎn)生了一系列的自然法原則。只是在這個基礎上，他在該書的第二部分里才進一步論述理想的國家和民約法，以及實際上的國家和法律問題。
西方的自然法學家之所以要從人性的角度來研究法律，除了上面說的他們把法律說成是實現(xiàn)人性的東西外，還有一點就是與他們把法律，特別是自然法視為事物的規(guī)律有關。因為法律既然就是事物的規(guī)律，那么當然與事物的本性有必然關系。關于法律是事物的規(guī)律的論述在西方的自然法學家那里很多，最典型的是孟德斯鳩關于法的如下定義：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產(chǎn)生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法，上帝有它的法；物質世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！保ㄗⅲ篬法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第1頁。）在談到自然法時他更清楚地指出這一點?！霸谒羞@些規(guī)律之先存在著的，就是自然法。所以稱為自然法，是因為它們單純淵源于我們生命的本質。如果要很好地認識自然法，就應該考察社會建立以前的人類。自然法就是人類在這樣一種狀態(tài)之下所接受的規(guī)律”。[3]
二
西方的自然法學家從人類的本性中探尋法的根源，那么，他們是怎樣認識人類的本性的呢？一般來說西方的自然法學家對人的看法持一種二重的觀點，即一方面強調了人與其它事物的同一性或統(tǒng)一性，認為人是大自然的一部分，因此人與其它事物，特別是與人相近的動物有共同性，也就是說，人作為一種動物，具有與其它動物相同的屬性；另一方面，人又高于其它動物，因而具有不同于其它動物的特點，這就是其社會性和理性。它表現(xiàn)為人必須生活于各種社會組織中，其需要只有在社會中才能得到滿足；人有思維和語言，人有辨別是非的能力，有善與惡等一系列的價值觀念等。因此，他們認為人既是野獸，又是神仙，既能從善，又能作惡。如亞里士多德所說：“人類所不同于其它動物的特點就在她對善惡和是否合乎正義以及其它類似觀念的辨認[這些都是由語言為之互相傳達]，而家庭和城邦的結合正是這類義理的結合?！盵4]因此，“凡隔離而自外于城邦的人——或是為世俗所鄙棄而無法獲得人類社會組合的便利或因高傲自滿而鄙棄世俗的組合的人——他如果不是一只野獸，那就是一位神祗。人類生來就有合群的性情，所以能不期而共趨于這樣高級（政治）的組合，……人類由于志趨善良而有所成就，成為最優(yōu)良的動物，如果不講禮法、違背正義，他就墮落為最惡劣的動物”。[5]（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1995年版，第9頁。）
正因為西方的自然法學家認為社會性和理性是人的基本屬性，因此他們也就認為自然法就是基于這些屬性或與這些屬性相一致的法。如格老修斯說：“自然法是正當?shù)睦硇詼蕜t，它指示任何與我們理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為?！盵6]霍布斯說，自然法是由理性所發(fā)現(xiàn)的和平生活的通則。[7]洛克也說：“理性也就是自然法?！盵8]
適用于社會生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨礙別人的同樣追求，不做損人利己的事，這一理性的真諦就是保持個體彼此之間的和諧，這意味著：一方面，使個人的自由不妨害別人的同樣自由，使個體的相對獨立性不損害整體的統(tǒng)一；另一方面，不僅個體的存在要服從于整體的存在和發(fā)展，而且整體也要關照和服務于個體的存在與發(fā)展，即整體的統(tǒng)一不能壓制或剝奪個體的應有的相對獨立性。這二者的統(tǒng)一就是正義，所以正義是道德追求的最高境界，是一種包容性最大的道德價值目標。法律正是人基于這一道德要求所設計的社會制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必須具備道德性是一回事。正因為如此，自然法學家視法律與道德在本質上是統(tǒng)一的，認為法律是一種特殊的道德，一種實現(xiàn)道德的必不可少的手段。法律必須具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是說，由于生活于社會狀態(tài)下的理性人所發(fā)現(xiàn)的彼此之間和平相處的法則就是“己所不欲，勿施于人”的道德法則，因此，道德性就是人的社會性與理性的結合，自然法也就是道德。這就意味著，人與動物的區(qū)別可統(tǒng)一歸結為道德性，或者說道德性是人所特有的本質屬性。這樣一來，自然法就是由人的道德性所產(chǎn)生的法則，進而也意味著法律根源于人的道德性，或者說道德性就是法律的人性基礎。正因為如此，后來的自然法學家逐漸認識到這一點，并把自然法視為就是道德律或把道德性視為法律必須具備的基本屬性。前者如霍布斯，他說：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其它道德”，所以自然法“也稱為道德法則”。[9]后者如富勒，他在其《法律的道德性》一書中所闡述的正是這一觀點。他認為法律的這一道德性不僅表現(xiàn)在法律必須以正義作為其追求的終極目標，即保持和發(fā)展人們之間的交往，以便繼承以往人類的成就，豐富后代的生活和擴大自己生活的界限，而且法律的制定和實施活動，乃至于法自身在形式上也必須符合道德的要求，遵循公認的道德原則。如法律的普遍性、明確性、公開性、可行性、穩(wěn)定性、一致性、適用的不溯及既往以及政府官員的以身作則等，都是從道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。[10]
這里應該指出的是，西方的自然法學家這兒所講的道德性中的“道德”一詞，并不是我們一般所理解的僅僅作為社會規(guī)范之一的狹義的道德，而是人不同于其它動物的所有屬性的總和。所以我們不能認為西方的自然法學家把法律包括在道德之中，從而誤以為他們混淆法律與道德的界限，而后來產(chǎn)生的分析法學對自然法學的批判正是出于這種誤解。我們認為，那種認為自然法學家混淆了法與道德的界限的觀點是不正確的。不錯，自然法學家把自然法也叫道德律，這從形式上似乎是模糊了二者，但他們的本意在于強調法律不是主觀隨意的產(chǎn)物，而是有其客觀的人性基礎，他們只是用了不恰當?shù)脑~匯和方式強調了這一點，因而引起了人們的誤解。實際上在他們的心目中，狹義的法律與道德的界限是很清楚的。因而他們使用了兩個不同的概念來表達。
著名的自然法學家登特列夫在談到這一點時指出：“自然法學說絕不是使以上兩個領域混淆的禍首，相反的，它使人們對其差異有更深刻的認識。”[11]他認為自然法學家只是強調法律根源于人的道德性，強調法與道德的聯(lián)系，而且為這一聯(lián)結點起了一個名稱——自然法。他說：“它只是強調法律與道德的聯(lián)系，認為法律的目的不僅在使人服從，也在幫他們成為有道德的人。”他進而指出：“自然法的基本功能便只能是居間調解道德領域和法律領域。自然法觀念同時帶有法律的性格和道德的性格，對自然法的一個最佳形容也許就是它為法律與道德的交叉點提供了一個名稱?！盵12]
還應該指出，自然法學家，特別是早期的自然法學家還從人與其它事物的同一性或統(tǒng)一性上來認識法律問題，認為人是大自然的一部分，或人都是上帝的創(chuàng)造物，所以他們有共同的本質和規(guī)律，而自然法就體現(xiàn)了這共同的本質和規(guī)律。 如古希臘晚期自然法學的主要代表斯多葛派哲學家在談到善的時候就說：“因為我們個人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一種順從自然的方式生活，這意思就是順從一個人自己的本性和服從普遍的本性，不作人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬物的正確理性是同一的，而這正確的理性也就是宙斯，萬物的主宰與主管?！盵13]這意味著早期的自然法學家并不僅僅是從人的特殊性思考法律的本質的，而是把法律的本質追溯到大自然的本質和規(guī)律。但后來的自然法學家，特別是世俗的自然法學家顯然只從人類的特殊性上，即道德性上來思考法律的基礎。
三
由于西方的自然法學家把法歸之于人的道德性，歸之于對正義的追求，因而他們對法的理解大大地超過了一般所說的“法律”，而是具有無比的豐富性，除了上面我們已指出的他們把法視為事物的規(guī)律外，他們還把法理解為是一種權利。登特列夫在談到這一點時指出：“正確地說，近代自然法理論根本就不是關于法律的一套理論，而是有關權利的一套理論?！彼治隽俗匀环▽W家對“法律”和“權利”這兩個概念的使用情況，認為這兩個概念之間有一種內(nèi)在的不可分割的關系，甚至于是一個事物的兩個方面。“法律”側重于事物的客觀方面，“權利”側重于事物的主觀方面；“權利”強調的是人的自由，“法律”強調的是人享有這自由應盡的義務。正因為如此，自然法學家并不認為法律是可以單獨存在的東西，更不認為權利是從屬于法律的東西，恰好相反，他們把法律視為實現(xiàn)權利的必不可少的手段。所以，他們有時并不嚴格區(qū)分“法律”和“權利”這兩個概念，特別是在講到“自然法”這個概念時。如德國的著名自然法學家代表沃爾夫（Wolff）說：“無論什么時候，當我們說到自然法（jus nature）時，我們從來不曾指自然的法律而言，而毋寧是指憑借自然法之力而自然地屬于人的權利?！痹偃缭谧匀环ɡ碚撝笇旅绹毩?zhàn)爭和法國大革命時期通過的兩個重要法案：美國的《獨立宣言》和法國的《人權法案》，實際上都是對人的權利的宣言。如在美國的《獨立宣言》中寫到：“我們認為下面所說的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢勺尪傻臋嗬渲邪▽ι?、自由、和幸福的追求。為了保證這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是從被統(tǒng)治者的同意中產(chǎn)生出來的。任何形式的政府，當它對這些目的有所損害時，人民便有權利把它改變或廢除，以建立一個新的政府?！盵14]
應該認為，自然法學家在“自然法”概念中所表達的權利的含義是有其合理性的。因為法律如果根源于人的本性，而人的本性是過一種至善的生活，雖然這種生活按照自然法學家的看法，只有在社會中和必須通過國家這一最高的社會組織來實現(xiàn)，而這就決定了必須有法律，但法律畢竟只是人過至善生活的一種手段，它必須服務于人過至善生活這一目的。也就是說，它必須使其合理的或被社會認可的自由，即權利得到充分地實現(xiàn)。而這是他作為社會的一份子保持其作人的尊嚴或相對的獨立性所必不可少的。這些在自然法學家那里就叫自然權利或人權。在他們看來，法律是為了更好地實現(xiàn)和保護人權而產(chǎn)生的，這就決定了它對人們行為的限制，必須以人權為限，即它不能侵犯人權，否則，它就失去存在的正當性和喪失了法律的效力。正因為如此，保護人權是法律的目的，也就是法律的基本含義，法律如果作不到這一點，如果侵犯了人權，就失去存在的價值，也就不再具有法律的效力，起碼它不再是一種好的法律。
四
研究法律的人性基礎，并把人性歸結為道德性對于我們理解和使用法律是非常重要的。
首先，它可以使我們把法律與其它事物，特別是純粹的武力區(qū)分開來。法律的實施離不開強力，法律因而具有強制性并因此使許多人對法律的認識產(chǎn)生一種誤解，以為法律的本質就是強力或以為強力就是法律，早期的分析法學家的法律命令說以及法人類學家霍貝爾的法律強力論，就是此類誤解的代表。在經(jīng)歷了法西斯國家對法律的濫用所造成的嚴重的人道主義災難之后，人們對法律的認識不得不又回到自然法學，不得不承認其對法律認識的深刻性，即離開了道德性的僅僅憑借武力的規(guī)則和制度，不僅不具有權威性和合法性，而且是非常危險的。因此，真正的法律必須以人性為基礎，必須具有道德性。那種不以人性為基礎，或不把道德性作為法律的基本特性來認識和使用法律的觀點，將不僅是片面的，而且是危險的。
其次，它能指導我們正確地使用法律，使法律緊緊圍繞著正義這一道德的最高目標。正義是法律的靈魂和精神所在，這是西方自然法學對法律的核心觀點之一，塞爾蘇斯和烏爾比安關于法和法學的定義：“法乃善良公正之術”，法學乃關于正義的學問，集中地表達了這一觀點。而且應該指出，自然法學對正義的認識不同于功利主義者，他們認為真正的正義不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，雖然這些道德性的培養(yǎng)主要依賴于后天的熏陶。而且他們認為，這種正義，不僅是形式正義，而且是實質正義。正因為如此，西方的自然法學家把正義視為法律所追求的最終價值目的，他們認為，法律是正義的具體化，法官是正義的化身，不追求和不體現(xiàn)正義的法律將會喪失法律的權威和效力。自然法學對法律最終價值目標，即正義的確定和強調，對我們認識和使用法律是非常重要的，它起著正確指向作用，防止我們把法律引向歧途，也防止我們只是把法律作為一種技術手段來使用，還防止我們在使用法律中只追求形式正義或程序正義。
其三，它也為我們評價法律提供了一個最基本的標準，即人性標準或道義標準。如果說自然法學家所說的“自然法”是一種更高的法律的話，不如說它是人們內(nèi)心用于衡量實在法的良與惡的一種標準。登特列夫在講到這一點時說，自然法觀念“就是一項主張，主張可以拿一個終極的尺度，一套理想的法律，來檢驗一切法律之效力；這個終極的尺度，這套理想的法律，可以比一切現(xiàn)有的法規(guī)更確切地被認知和評價。自然法是人類尋求‘正義之絕對標準’的結果，它是理想與現(xiàn)實關系的一個特殊概念，它是一個二元論的理論，它預先假定了實然與應然有一個間隙——雖然未必是一個懸隔?！盵15]法律有無良與惡之分的問題雖然為一些法學家所反對，但現(xiàn)實和歷史否定了這一聲音，現(xiàn)實中的法律是應該區(qū)分良惡的，而且實際上也被人們區(qū)分著和評價著，那么用什么作評價標準呢？雖然可以從不同的角度來選擇，如從形式合理性的角度或邏輯的角度，但用內(nèi)心的道義觀念作標準無疑是一個最根本的角度，因為人對任何事物的評價必然從人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法學家對這一標準的高度概括的結果。對實在法的這一評價是非常重要和必不可少的。拉德布魯赫在談到這一點時指出，只有通過自然法的評價，“實在法本身的效力才能得到確定”，即實在法的權威才能真正地樹立起來。[16]
其四，它還能為我們制定和實施法找到一個正確的出發(fā)點和立足點，即我們內(nèi)心的道德觀念，所不同的是它必須是去掉私人道德情感的公共的道德共識。從一定意義上說，法律的制定和實施是人們把內(nèi)心的道德觀念變?yōu)榉芍贫炔⒙鋵嵉饺藗兊男袆又械倪^程。所以，我們在制定和實施法律時，應該珍視內(nèi)心的道義觀念或自然法觀念，從人性的深處尋找法律的素材。但應該指出的是，由于人是由動物進化而來的，因此人的本性中始終保留有動物性，自然法學家在探尋法律的人性基礎時，顯然對此持批判態(tài)度。也就是說，他們并不認為法律根源于人的動物性，相反，他們認為動物性不僅不是人的本質屬性，而且是真正人性中的弱點，這些弱點使人自私自利，只顧自己，不管別人，相互間爾虞我詐，不能平等與和平相處，而是以強凌弱、暴力解決問題，即做出種種不文明、不道德的行為。他們認為法律正是為了克服或抑制這一屬性或弱點的，正是促進人類的文明進步的。近些年來我國法學界有些學者提出一種觀點，認為法律的、特別是法治社會的法律的人性基礎是人性惡。[17]這一認識顯然是與自然法學的觀點不一致的，也是不正確的，因為這不僅意味著把人的本性完全混同于動物的本性，荒唐地主張人性惡，而且要求法律去遷就人性的弱點，鼓勵不道德、不文明的行為。而如果我們以人的動物性作為法律的人性基礎，那么意味著我們制定出來的法律將是一種野蠻的法、動物的法。因此，我們要以自然法學家所揭示的道德性作為法律的人性基礎來思考法律問題，制定和實施法律，否則將把法律活動引向歧途。
五
但是我們應該看到，西方自然法學在法律的人性基礎問題的研究上也有不足之處，這突出表現(xiàn)在以下幾方面。
其一，這表現(xiàn)在大部分的自然法學家對人性的研究是抽象的，沒有用歷史的和發(fā)展的觀點來認識人性，因而往往過分地強調人性的共同性，而忽視人性的差異性和可變性。在這一點上他們與歷史法學成鮮明對比。這就使他們很難解釋法律在歷史上的變化和不同國家法律的差異性。其理論上錯誤之一在于不懂得共性與個性、普遍性與特殊性的辯證關系，即共性寓于個性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的運動和發(fā)展是絕對的，人的本性不會是一成不變的，它必然隨著時代的變遷而變遷。對于此，后來的有些自然法學家和接受了自然法觀念的法學家雖然有所改變，（注：如由新康德主義法學家后來轉化為新自然法學家的拉德布魯赫就把人性說成是歷史的和發(fā)展的，并進而把歷史上的法律分為民俗法、官僚法和社會法。詳細參見其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及“法律上的人”的哲理思考》，載《華東政法學院學報》2004年第6期。）但這沒有改變自然法學的總特點，即只從人與其它動物的區(qū)別上，而不是從人與人的差異上思考法律的客觀基礎。
其二，這還表現(xiàn)在他們對社會性的理解上不夠全面和科學，即往往把社會性只是理解為群體性或合群性，而不懂得人是有各種各樣的群體組成的，有血緣性群體，如家庭、種族；有經(jīng)濟性群體，如企業(yè)和公司；有政治性群體，如政治社團；有精神性群體，如宗教等。因而，人的社會性的內(nèi)容是很豐富的，不僅是群體性，還有文化性、階級性等。所以作為其表現(xiàn)之一的法律也有文化差異性和階級差異性。所以，我們在研究法律時也應該注意這些，以揭示法律的其它社會屬性，彌補自然法學的不足。
其三，這又表現(xiàn)在他們對理性的理解上也有片面性，因為他們往往把理性看成是生而俱有的東西，不懂得人的理性雖然有其天然的遺傳基因，但這對于每一個人來說，只是一種可能性或潛在的理性，而我們知道，人的理性或人的智力和知識，更多地是來自后天的實踐；另一方面，他們也對理性與感性的關系認識上有著片面性，不懂得理性與感性的界限是相對的，因而人的行為不可能是純理性的或純感性的，而是理性與感性的混雜物，差別只在于是理性的成分大還是感性的成分大。另外他們也不懂得感性的價值，不知道感性對人來說并不都是壞的，而在更多的情況下，它不僅是不可或缺的，而且功效巨大。由于他們把理性與感性看成是截然對立的，并把感性歸屬于人的動物性，所以把感性說成是絕對壞的，這使他們難以把二者統(tǒng)一起來，并陷入人性善還是人性惡的無意義的爭論中。[18]
以上看出，真正的法哲學對法的研究絕不會只局限于法自身，必然從人性的高度上思考法現(xiàn)象，而西方的自然法學則是其代表。西方的自然法學家認為法與規(guī)律是同義的，它根源于人的本性，真正的法，即自然法就是由人的本性產(chǎn)生的法。人的本性在他們看來，就在于人具有理性和社會性，而二者的統(tǒng)一就是道德性。因此，自然法在一定意義上就是道德律或法律的道德性。因為生活于社會中的理性者必須過一種有道德的生活。也就是說，他們必須與其他人分工合作，彼此尊重，其理想境界就是人人各盡其能，各得其所，而這就是正義。法律在他們看來正是實現(xiàn)這一理想的一種技術，一種制度設計。因此，法律的制定、實施，都必須以人性為基礎，都必須遵循人道主義的原則，即充分地調動人的積極性，尊重人的權利。所以，“自然法”是一個內(nèi)涵極其豐富的觀念，它既包含著我們一般所講的法律，又包含著規(guī)律、權利、正義和理性等涵義。正因為如此，“自然法”是比實在法更神圣、更高級的東西，它既是實在法的基礎，又是衡量其合理與否的標準。西方自然法觀念的價值正在于此。
