勞動(dòng)法全集，國內(nèi)專業(yè)勞動(dòng)法律師原創(chuàng)平臺，定期分享最新的勞動(dòng)法規(guī)及相關(guān)政策，推送權(quán)威、專業(yè)的勞動(dòng)法實(shí)務(wù)文章，點(diǎn)評典型的勞動(dòng)法案例。
前兩天的推送我們向大家介紹了勞務(wù)派遣的基本概念、與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別和關(guān)系、以及派遣的撤回及解除，其中還有一些常見的實(shí)操問題分析。也有一些積極認(rèn)真的朋友在后臺向小編提問，所以，我們今天就將幾個(gè)典型問題推送出來，大家可以一同看看：
勞務(wù)派遣中法定退回及解除情形
依據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》等相關(guān)法律，總結(jié)如下：
除了法定情形外，用人單位與用工單位能否就退回派遣員工的情形在勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行約定？
廣義上的勞動(dòng)法屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，是區(qū)別于民法。因此，法律規(guī)定用工單位可以退回派遣員工的情形，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為只有法律規(guī)定的特定情形才能退回。且就勞務(wù)派遣員工而言，到哪一用工單位，獲得多少的勞動(dòng)報(bào)酬等均是其勞動(dòng)合同的內(nèi)容之一。如果可以約定退回，就是對勞務(wù)派遣員工的勞動(dòng)合同內(nèi)容變更。用工單位與用人單位雙方達(dá)成協(xié)議，約定退回，就產(chǎn)生對勞務(wù)派遣員工勞動(dòng)合同內(nèi)容的變更，不符合合同法的合同相對性。
但是，從一角度而言，《勞務(wù)派遣協(xié)議》其法律性質(zhì)是平等民事主體之間的合同，只要雙方協(xié)商一致，均可以約定相關(guān)條款，當(dāng)然也包含退回條款。
基于目前實(shí)務(wù)界對于《勞務(wù)派遣協(xié)議》是否可以約定退回派遣員工，尚未形成統(tǒng)一定論。因此，從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)。
如果用人單位與用工單位約定退回派遣員工的額外情形，一般建議用人單位在勞動(dòng)合同中將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者，特別提示存在約定退回的情形，并且逐一將退回的情形進(jìn)行明確，退回再派遣至同類崗位視為用人單位用工自主權(quán)的范疇。亦或是，用人單位告知派遣員工派遣屬性，并遵循用人單位合理合法調(diào)崗的原則下，進(jìn)行退回再派遣。
用工單位違法退回，產(chǎn)生的法律效力及處理方式
《勞動(dòng)合同法》第九十二條“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條“用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十條“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行?！钡诙臈l“用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行?！睆纳鲜鲆?guī)定看出，用工單位如果違法退回勞務(wù)派遣員工，則需要承擔(dān)的行政責(zé)任，將面臨處罰。但是，用工單位違法退回面臨處罰之后，勞務(wù)派遣員工如何處置，沒有明確規(guī)定。
如果出現(xiàn)該情況，首先明確的是勞務(wù)派遣員工的勞動(dòng)關(guān)系仍舊存續(xù)。勞務(wù)派遣員工應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇繼續(xù)在用工單位工作，要求用工單位與用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任或者選擇退回用人單位，由用人單位另行派遣，同時(shí)要求用工單位與用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
