今年5月28日通過的《民法典》將于2021年起正式施行。有學者就指出，被冠以“社會生活的百科全書”的《民法典》，與原有民事單行法相比，增刪和實質(zhì)性修改的條文并不多，守成有余，創(chuàng)新不足。但筆者并不認同該觀點?，F(xiàn)試著從《民法典》有關(guān)擔保制度重構(gòu)的精細化、精準化和體系化及其對銀行擔保業(yè)務所帶來的影響談一點自己的學習體會，不揣淺陋，求教于大家。
一、擔保物權(quán)和非典型擔保公示制度以及效力順位次序的統(tǒng)一規(guī)定給銀行擔保業(yè)務帶來了深刻的影響原《物權(quán)法》僅規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)登記設立以及動產(chǎn)物權(quán)交付設立、登記對抗規(guī)則，但對買賣合同中所有權(quán)保留、融資租賃合同中出租人的所有權(quán)、保理合同中有追索權(quán)的應收賬款轉(zhuǎn)讓，以及實務中常常出現(xiàn)的以占有改定方式設立的動產(chǎn)讓與擔保，這些具有擔保功能的擔保，其登記的公示效力、公信效力和對抗效力，雖然司法解釋和有關(guān)行政規(guī)章對此有所規(guī)定并予積極推進，但礙于規(guī)范性文件的層級，九龍治水，各出一門，一是當事人交易無確定的行為規(guī)范指引，如2014年《融資租賃司法解釋》登記對抗效力規(guī)定出臺后，當時的融資租賃主管機關(guān)商務部就開發(fā)了融資租賃企業(yè)管理信息系統(tǒng)，人民銀行則將融資租賃信息登記內(nèi)嵌到征信系統(tǒng)，而動產(chǎn)抵押登記又在工商部門，為以防萬一，出租人及相關(guān)權(quán)利人只好到兩個系統(tǒng)同時登記、多個系統(tǒng)予以查詢，徒增交易成本。二是債權(quán)人不能形成合理預期，影響交易的效率和安全。如原《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人”；第242條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”；以及《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的權(quán)利人對不屬于破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)享有取回權(quán)。試想，任何一個擔保人當在變價清償其銀行債務的抵押物、質(zhì)押物時，都可以與第三人偽造、倒簽一份合同，說抵押物、質(zhì)押物為出賣人保留所有權(quán)，系出租人所有，或者系動產(chǎn)讓與擔保債權(quán)人所有，作為擔保權(quán)人的權(quán)利則無從保障。三是如果允許所有權(quán)保留權(quán)利人、出租物所有權(quán)人、動產(chǎn)讓與擔保債權(quán)人繞道《合同法》，以《合同法》上的隱性擔保對抗《物權(quán)法》上的顯性擔保，只要有一項這樣性質(zhì)的隱性擔保規(guī)則的存在，無疑就會吞噬、架空整個具有公示、公信效力的物權(quán)制度。四是規(guī)則的缺失和抵牾，必將不能充分發(fā)揮物盡其用的效用，阻塞包括銀行在內(nèi)的社會融資積極性，中小企業(yè)融資更是難上加難，市場活力漸次消退，制度成本也將由整個社會分擔。為能動地與國際規(guī)則接軌，切實優(yōu)化營商環(huán)境，改變世界銀行營商環(huán)境評價時因我國動產(chǎn)和權(quán)利擔保公示規(guī)則欠缺而失分較多的現(xiàn)狀，《民法典》統(tǒng)一了擔保物權(quán)和非典型擔保登記和交付的公示制度，并為動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押、融資租賃所有權(quán)和所有權(quán)保留等將來統(tǒng)一到一個機關(guān)登記預留了制度空間?！百I賣合同”一章中第641條規(guī)定：“出賣人對標的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”；“融資租賃合同”一章第745條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人”；“保理合同”一章第768條規(guī)定：“應收賬款債權(quán)人就同一應收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權(quán)利的，已經(jīng)登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經(jīng)登記的，按照登記時間的先后順序取得應收賬款”，這三個條文均確定了登記對抗效力。 “物權(quán)·擔保物權(quán)”分編第388條規(guī)定：“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”，該句是對原《物權(quán)法》第172條新增部分。這是一個極其重要的條文，王晨副委員長在5月22日所作的民法典（草案）立法說明中，將具有擔保功能的融資租賃、保理、所有權(quán)保留定性為非典型擔保合同?！捌渌哂袚９δ艿暮贤睘閷頁Ｎ餀?quán)種類的擴容、融資工具的創(chuàng)新賦予了制度供給上的前瞻性和開放性。同時，該分編第414條（抵押權(quán)已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償；其他可以登記的擔保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定）和第415條（同一財產(chǎn)既設立抵押權(quán)又設立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序）則是擔保物權(quán)、非典型擔保清償順序規(guī)則方面統(tǒng)領(lǐng)性、總括性的規(guī)定。第388條、第414條、第415條與“合同”編第641條、第745條、第768條一起構(gòu)成了一個邏輯自洽、規(guī)則融貫、內(nèi)在協(xié)調(diào)的體系，有學者稱之為“隱藏的體系化”。這無疑要求我們在法律的運用上，要做到規(guī)則體系化理解，一體化適用。實務中，則要注意以下幾個方面的問題：1. 除法律另有規(guī)定（如動產(chǎn)抵押不得對抗買受人、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)和留置權(quán)）外，可以登記的擔保物權(quán)和非典型擔保物權(quán)未登記的，不得對抗已登記擔保物權(quán)的債權(quán)人銀行。2. 對于同一天登記的，優(yōu)先受償順序又如何判斷呢？原《擔保法司法解釋》第58條規(guī)定：“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同”，這個條文現(xiàn)在不能參考適用了。因為，不同于紙質(zhì)化登記的年代，現(xiàn)在的電子化系統(tǒng)登記，其登記的先后順序一目了然。也正因為此，“物權(quán)·擔保物權(quán)”分編第414條將原《物權(quán)法》第199條第1項中的同一財產(chǎn)抵押登記“順序相同的，按照債權(quán)比例清償”一句予以刪除。3. 同一標的上既有質(zhì)權(quán)，又有一個或者兩個以上抵押權(quán)競合的，按照《民法典》第415條所規(guī)定的交付、登記的時間先后順序清償確定無疑。但是，需要指出的是，這里存在四個方面的問題需要引起重視：一是在我行對信貸企業(yè)的糧食、棉花等動產(chǎn)委托專業(yè)的第三方監(jiān)管公司質(zhì)押監(jiān)管時，一定要確保質(zhì)物轉(zhuǎn)移交付。在判斷我行是否享有合法、有效的質(zhì)權(quán)時，不以對質(zhì)物直接占有、直接控制為必要要件，而是以質(zhì)押人是否喪失對質(zhì)物的管領(lǐng)控制為判斷標準。也就是說，我行委托監(jiān)管公司質(zhì)押監(jiān)管，只要我行達到對質(zhì)物的管領(lǐng)控制（包括間接指示控制）、質(zhì)押人喪失對質(zhì)物的實質(zhì)支配就為已足。2019年底，最高人民法院出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）就指出，在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應當查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應當認定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設立。如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應當認定質(zhì)權(quán)未有效設立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責，質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應當認定質(zhì)物并未實際交付，質(zhì)權(quán)未有效設立。二是對于船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)，如何防范一物多賣同時又存在擔保物權(quán)負擔競合的風險，則情況相當復雜。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第10條的規(guī)定，特殊動產(chǎn)一物多賣的，先受領(lǐng)交付的買受人取得所有權(quán)；均未交付的，先登記者取得所有權(quán)。為防范此類風險，對于船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)抵押、質(zhì)押時，銀行除要到登記機關(guān)查詢產(chǎn)權(quán)登記簿，而且還應要求擔保人提供買賣合同和增值稅發(fā)票，以確保抵押人、質(zhì)押人為特殊動產(chǎn)的所有權(quán)人。三是如何看待工業(yè)園區(qū)或者開發(fā)商的商業(yè)物業(yè)就租金設立的應收賬款質(zhì)押和物業(yè)抵押競合的問題。有觀點認為，此種情況，仍然可以依據(jù)《民法典》第415條確定的登記先后順序予以清償。筆者則不認同該觀點，因為應收賬款和商業(yè)物業(yè)并不是同一標的物，不是屬于第415條規(guī)定的“同一財產(chǎn)”。在權(quán)利行使時，這又要分兩種情況：在抵押未屆變價清償?shù)拇胬m(xù)期間，無論質(zhì)押登記在前還是登記在后，質(zhì)權(quán)人都享有接受按照約定的租金的還款權(quán)利。如果抵押物需變價清償，此時應類推適用《民法典》第405條確定的抵押權(quán)與租賃權(quán)競合處理規(guī)則，應收賬款質(zhì)押設立在抵押權(quán)之前的，不受抵押財產(chǎn)實現(xiàn)的影響；應收賬款質(zhì)押設立在后的，則不能對抗抵押權(quán)人。這也給我們提了個醒，在對以租賃為目的的商業(yè)物業(yè)設立抵押權(quán)或者就其租金設立應收賬款質(zhì)押時，要調(diào)查標的物相關(guān)擔保情況，如，租金是否設立了應收賬款質(zhì)押？物業(yè)是否設立了抵押？當然一勞永逸的做法是，就是該類物業(yè)租金的應收賬款質(zhì)押的同時一并對該商業(yè)物業(yè)予以抵押。四是一般抵押與浮動抵押的競合問題。有觀點認為，浮動抵押權(quán)在抵押設立時，抵押物并未特定，只有在抵押權(quán)實現(xiàn)時抵押物才確定；而一般抵押權(quán)，在抵押設立時抵押物就已特定，按照物權(quán)特定化的要求以及“先確定者優(yōu)先于后確定者”的原理，無論登記的先后順序，就特定物的變價清償，一般抵押權(quán)應優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。但是，根據(jù)《民法典》第414條數(shù)個抵押權(quán)清償順序的普適性規(guī)范，一般抵押權(quán)與浮動抵押權(quán)競合時，其優(yōu)先受償順序仍是遵循登記的先后順序。這在《九民會議紀要》“浮動抵押的效力”規(guī)定中也得到了印證，該條指出，“根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押”。4. 關(guān)于將有的應收賬款質(zhì)押?！睹穹ǖ洹返?40條第6款關(guān)于應收賬款質(zhì)押規(guī)定上，較原《物權(quán)法》在“應收賬款”前多了一個“現(xiàn)有的以及將有的”定語，這只是在法律上予以了明確而已，人民銀行的《應收賬款質(zhì)押登記辦法》和我行的實踐早已突破了僅能以“現(xiàn)有的應收賬款”質(zhì)押的禁錮。5. 關(guān)于票據(jù)質(zhì)押?！睹穹ǖ洹返?41條規(guī)定：“以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設立。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。該條較原《物權(quán)法》多了最后一句“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這是因為，票據(jù)質(zhì)押有兩種形式：一種是該條前句所指的通過簽訂質(zhì)押合同并交付票據(jù)方式設立的質(zhì)押；另一種是該條后句所暗含的交付且背書設立的質(zhì)押，這是《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)質(zhì)押。兩者的區(qū)別在于：前者為一般的民事質(zhì)權(quán)，由于質(zhì)權(quán)人并非票據(jù)權(quán)利人，最后的被背書人（出質(zhì)人）拒絕付款時，不能行使追索權(quán)，只能對票據(jù)進行變價優(yōu)先受償；后者持票人可以根據(jù)《票據(jù)法》第61條第1款的規(guī)定，對背書人、出票人以及承兌人等債務人行使追索權(quán)。因此，以設質(zhì)背書的方式取得票據(jù)質(zhì)權(quán)，能夠有效的保障債權(quán)實現(xiàn)的可能性和便利性。6. 關(guān)于抵押權(quán)享有追及力和動產(chǎn)抵押權(quán)追及力受限問題?！睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”，該條是將原《物權(quán)法》第189條規(guī)定的追及力受限的動產(chǎn)浮動抵押擴展到所有的動產(chǎn)抵押上，這無疑給銀行的動產(chǎn)抵押帶來了新的挑戰(zhàn)。作為抵押權(quán)人，一是“正常經(jīng)營活動”的抗辯，何謂“正常經(jīng)營活動”？首先，買賣雙方是登記的商主體（出賣人面向社會公眾出售生活消費品的除外），從事的是一項具有“經(jīng)營”性質(zhì)的商事交易行為，否則，商事交易以外的主體之間的動產(chǎn)買賣行為沒有適用該條的前提。其次，一家糧食企業(yè)或者棉花企業(yè)，出售其已抵押的半成品、產(chǎn)成品，可謂正常；如果出售已經(jīng)抵押的、生產(chǎn)經(jīng)營需要的小車和機器設備，則難謂正常和善意。一家超市，出賣其已抵押的陳列的商品，可謂正常；如果出售已經(jīng)抵押的、經(jīng)營需要的運輸車輛，亦難謂正常和善意?？傊瑢τ谶@一點，債權(quán)人應該結(jié)合抵押人的主營業(yè)務以及出售抵押物的功能、用途和時間點等綜合因素判斷。二是“合理價款”的抗辯，應該以出售時的市場價格為參考標準；且應當是全額、實際支付，不應當是分期支付或者賒賬；甚至在特殊的情況下，如特殊動產(chǎn)的出售，債權(quán)人還可以要求出賣人提供該出售價款的資金流向（因為該出售價款具有物上的代位性質(zhì)），以此證明買受人是善意，或者出賣人和買受人不存在惡意串通、損害抵押權(quán)人的意圖或情形。三是“取得抵押財產(chǎn)”的抗辯，不同于浮動動產(chǎn)抵押明確允許、一般動產(chǎn)抵押也未排除將有的、可以特定的標的物作為抵押財產(chǎn)，第404條的買受人“取得抵押財產(chǎn)”應該是處于完成轉(zhuǎn)移交付并實際占有的狀態(tài)。同時，我們還應當看到《民法典》第406條規(guī)定：“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”，修改了原《物權(quán)法》第191條抵押人不得擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)則。如何看待第404條和第406條之間的沖突呢？登記的抵押權(quán)不受抵押物轉(zhuǎn)讓的影響、享有追及力是其共有的特性，也就是說，第406條是一般條款，第404條是例外規(guī)定，只有在符合第404條構(gòu)成要件的商事領(lǐng)域才可以排除第406條一般規(guī)定的適用。7. 關(guān)于動產(chǎn)的“購買價金擔保的超級優(yōu)先權(quán)”問題?！睹穹ǖ洹返?16條是一個新增條款，該條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償”。該條被稱之為“購買價金擔保的超級優(yōu)先權(quán)”。作為抵押權(quán)人的銀行如何應對相應的風險？目前所能想到的對策就是，查明《買賣合同》中價款是分期支付還是賒購取得？錢貨兩清的交易自然沒有風險，對于錢貨不能兩清或者在途的標的物，最穩(wěn)妥的做法是，在買受人檢驗入庫或者安裝、驗收、調(diào)試后的10天以后，在確認沒有抵押給出賣人后再接受買受人標的物的抵押。特別需要指出的是，一是該條所保護的擔保權(quán)人不僅包括出賣人，還包括提供融資的債權(quán)人。這無疑賦予了銀行為企業(yè)購進特定原材料、機器設備等動產(chǎn)提供融資時享有“超級優(yōu)先權(quán)”指明了一條極具價值的操作路徑；二是該條是阻卻在先登記的動產(chǎn)浮動抵押的“殺手锏”，因為銀行的《借款合同》和資金支付的貸款用途都明確和指向了確定的標的物，如按照第416條及時辦理了抵押登記，就能享有超越其他擔保物權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。8. 關(guān)于抵押權(quán)與租賃權(quán)競合問題?！睹穹ǖ洹返?05條規(guī)定：“抵押權(quán)設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”，該條較原《物權(quán)法》第190條多了一個“并轉(zhuǎn)移占有”的限定語，這個限定條件無疑是極其重要的，這也是《民法典》立法技術(shù)上精細化、精準化的代表。因為這有效堵塞了在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押人與第三人偽造一個在抵押權(quán)設立前就已存在的租賃關(guān)系，抵押人和第三人如何證明“轉(zhuǎn)移占有”？承租人占有了租賃房屋，就應該支付相應的水費、電費和物業(yè)費吧？這些費用的支付在“無現(xiàn)金的年代”應該有相應的流水支付憑證吧？而且，在許多省、市地方性法規(guī)、行政規(guī)章中，都有租賃應到登記機關(guān)備案的規(guī)定。沒有備案，一是有逃稅違法的嫌疑；二是違反屬地的地方性法規(guī)、行政規(guī)章，也是其對抗效力存疑的另一個證據(jù)。9. 關(guān)于抵押權(quán)與居住權(quán)競合問題。考慮到以房養(yǎng)老、離婚幫助、臨終關(guān)懷等實際情況，《民法典》新增了居住權(quán)這一用益物權(quán)。居住權(quán)如同房地產(chǎn)抵押一樣，只有登記才能設立。在抵押權(quán)與居住權(quán)競合的情況下，實現(xiàn)抵押權(quán)時，參考適用前述第405條抵押權(quán)與租賃權(quán)競合規(guī)則。這是一個權(quán)利豐富的年代，但每一種權(quán)利的行使，都會有其法定的邊界，以及權(quán)利行使的先后次序，這些都是我們在社會生活中始終要面臨的課題。因此，在房地產(chǎn)抵押登記時，要全面了解其上權(quán)利負擔的內(nèi)容、設立時間、存續(xù)期間、負擔范圍等等，如，地役權(quán)、居住權(quán)、租賃權(quán)，以及在先的抵押權(quán)等。10． 關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償問題?！睹穹ǖ洹返?07條對原《合同法》第286條沒有作出實質(zhì)性的修改，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是《民法典》僅存不多的、無需登記就能取得對抗權(quán)的“無冕之王”。在這里，筆者還想就有建設工程價款優(yōu)先受償?shù)膸讉€問題進行探討：（1）建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否放棄？否定的觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)其立法目的是為保護實際施工人乃至是農(nóng)民工的利益，是維護公共秩序的強行法規(guī)定，不得放棄。但肯定的觀點認為，基于意思自治、合同自由的原理，特別是建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)直接保護的是合同相對方——承包人的利益，農(nóng)民工的利益仍難得到真正保障，并不能達到立法者所期望的目的。為此，《建設工程施工合同司法解釋（二）》采取“原則可棄、例外約束”的立法原則，即：“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持”。也就是說，只要不損害建筑工人利益，發(fā)包人與承包人是可以約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。這就引申出一個問題，如何理解不損害建筑工人利益？如果發(fā)包人、承包人在專戶設立、人工費用撥付、工資代發(fā)等方面并未嚴格執(zhí)行《保障農(nóng)民工工資支付條例》，或者銀行的貸款是直接用于工程建設，或者銀行的貸款雖不是直接用于工程建設，但是用于企業(yè)正常經(jīng)營資金所需且超過或者相當于工程價款，考慮到金錢是種類物的特性，則不存在損害建筑工人利益問題。不能因為發(fā)包人或者承包人的原因造成建筑工人利益受損的，承包人就可以對抗銀行的抵押權(quán)。（2）建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)放棄或者限制后的受償次序如何確定？在不損害建筑工人利益的大前提下，如果承包人僅對單個銀行就特定債務出具放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾書，則該優(yōu)先受償權(quán)僅次后于該銀行的特定債權(quán)，對其他抵押權(quán)和普通債權(quán)仍享有優(yōu)先受償權(quán)；如果承包人向發(fā)包人出具放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾書，則該承包人的建設工程價款就淪為普通債權(quán)了。（3）未竣工的建設工程是否享有價款優(yōu)先受償權(quán)？根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋（二）》第20條的規(guī)定，未竣工的建設工程只要質(zhì)量合格，就可主張建設工程價款優(yōu)先受償；質(zhì)量不合格的，則不能主張。（4）建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)延及占用的土地嗎？建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使對象是特定的建設工程，考慮到房地一體的原因，其可以對其占用的土地一并變價處分，但對其占用的土地使用權(quán)變價款不享有優(yōu)先受償權(quán)。（5）建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)其對應的價款有哪些？是否只包括人工費、材料費等直接成本？包括管理人員工資、勞動保護費等間接成本嗎？包括利潤嗎？還包括發(fā)包人對承包人所承擔的停工、窩工損失嗎？根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋（二）》第21條以及原建設部《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，建設工程價款由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成；加之，由于利潤難以和材料費、人員工資區(qū)分分割，利潤包含在建設工程價款范圍內(nèi)；但發(fā)包人承擔的逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等則不包含在建設工程價款范圍內(nèi)。（6）“擔保債權(quán)的范圍”在登記簿登記與合同約定不一致的情況下，是以登記簿登記的為準還是以合同約定的為準？這是所有的抵押、質(zhì)押登記都可能遇到的問題。對此《九民會議紀要》予以了明確的回應，指出，以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔保物權(quán)的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動產(chǎn)擔保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認定擔保物權(quán)的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。在這里，筆者還想談一個與登記有關(guān)的、偏學理性質(zhì)的“物的編成主義”與“人的編成主義”概念?！拔锏木幊芍髁x”與“人的編成主義”都是對物權(quán)的登記而言。試想，每一宗土地、每一套房屋，它都有具體的位置、界址和面積，登記機關(guān)都會給它編一個獨一無二的號，憑著登記簿，就會找到它，不會與其他的土地、房屋發(fā)生混淆；還有船舶、航空器、機動車等這些特殊動產(chǎn)，出廠時廠家也會給它編一個獨一無二、不會與其他同類物混同的號，這種以物為主體的登記方式就是“物的編成主義”。在這個物的證書上，除了載明它自身的特點外，還可以載明權(quán)利人、權(quán)利人變更、權(quán)利變更的時間，以及權(quán)利人的各種各樣的權(quán)利負擔。對于這種證書的記載，除極特殊的情形，是不會發(fā)生錯誤的，是具有高度的公示、公信效力的。另外，還有一類物，如，糧食、棉花、鋼材、應收賬款等等，由于不能對它們的最小單元逐一編一個獨一無二的號，加之天然的流動性、易變性，也無法做到此時的此物與彼時的彼物有效區(qū)隔開來，那要登記怎么辦呢？就以“人”為單位，這里講的“人”，不僅僅是《民法典》所指的自然人，它還包括《民法典》所指的擬制的人，即個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、法人和非法人組織。就是為這些民事主體逐一設立一個登記簿，登記簿上登記這些民事主體所擁有的原材料、半成品、產(chǎn)成品、生產(chǎn)工具、機器設備、債權(quán)等等，以及所擁有的這些物權(quán)、債權(quán)的權(quán)利負擔，這就是“人的編成主義”。自然，雖然都是登記，在“物的編成主義”下，登記的物是唯一確定的，其公示、公信效力最高；在“人的編成主義”下，由于其固有的缺陷，其公示、公信效力要次于“物的編成主義”。雖然如此，由于是電子化生成登記，“人的編成主義”一是可以防止倒簽；二是可以杜絕后排插隊。在立法者消除了隱性擔保，明確了擔保物權(quán)和非典型擔保物權(quán)登記、交付規(guī)則，統(tǒng)一了動產(chǎn)公示對抗效力的層級，市場固有的影響交易安定性的缺陷，則是作為市場主體應當承擔的交易成本和市場風險。實務中，我們對房地產(chǎn)抵押登記、核查都有一套成熟的經(jīng)驗；但對于企業(yè)的機器設備、流動資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)和股權(quán)的抵押、質(zhì)押，一是知識儲備不足，二是業(yè)務接觸少，應對經(jīng)驗缺乏；三是也要求銀行對該類擔保物負有更謹慎的注意義務。或許有人會問，股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的登記是“物的編成主義”還是“人的編成主義”？筆者傾向性認為，在滬深交易所和新三板上市、掛牌交易并登記結(jié)算的股票，其登記就是“物的編成主義”；其他無論是有限責任公司還是非公眾型的股份有限公司，其登記則應歸為“人的編成主義”。知識產(chǎn)權(quán)方面，專利權(quán)、注冊商標和已登記的著作權(quán)應歸入“物的編成主義”。銀行信貸業(yè)務遇到最多的合同就是借款合同和依附于借款合同的擔保合同。主合同無效，擔保合同無效，“擔保物權(quán)”分編第388條和“合同”編第682條均規(guī)定：擔保（保證）合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效的，擔保（保證）合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。在具體的法律適用中，以下幾個方面的問題值得注意：1. 根據(jù)《民法典》第407條的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。也就是說，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，抵押人、原抵押權(quán)人和繼受抵押權(quán)人無需重新簽訂抵押合同，也無需對他項權(quán)證中的抵押權(quán)人（債權(quán)人）申請變更登記。但是，在質(zhì)押方面，動產(chǎn)質(zhì)押和需要交付的權(quán)利質(zhì)押則要隨之完成轉(zhuǎn)移交付；需要登記的權(quán)利質(zhì)押，則參照第407條的規(guī)定，無需辦理質(zhì)押變更登記。2. 在人保方面，根據(jù)“合同·通則”分編第547條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。也就是說，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓保證債權(quán)的，受讓人取得該債權(quán)的從權(quán)利即保證權(quán)利。同時，需要注意的有兩點：一是根據(jù)《民法典》“保證合同”一章中第696條第1款的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓債權(quán)，原債權(quán)人或者繼受債權(quán)人有通知保證人的義務，“未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力”；二是根據(jù)第696條第2款的規(guī)定，“保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。”3. 擔保合同是否絕對依附于主合同？主合同無效擔保合同無效，是否可類推到主合同被撤銷、被解除的情形上呢？其實并不完全是這樣。“合同·通則”分編第566條第3款規(guī)定：“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外”，如在債務人違約、債權(quán)人主張債務提前到期，而債務人和保證人分別主張?zhí)崆敖獬杩詈贤鸵徊⒔獬ＷC合同時，作為債權(quán)人的銀行可援引此條規(guī)范予以抗辯。由于合同無效和被撤銷的法律后果沒有實質(zhì)區(qū)別，根據(jù)《民法典》第157條的規(guī)定，在主合同被撤銷的情況下，保證人責任的承擔應類推適用主合同無效規(guī)則。4. 主合同無效擔保合同無效，并不當然導致?lián)Ｈ藷o需承擔任何責任。根據(jù)《民法典》第388條第2款和第682條第2款的規(guī)定，擔保（保證）合同無效，債權(quán)人無過錯的，由債務人和擔保人（保證人）承擔民事責任。也許有人會說，這擔保合同有效與無效，對債權(quán)的實現(xiàn)，其結(jié)果還不是一樣嗎？其實，這是沒有看到擔保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)男Ч?。在擔保人提供擔保物的情況下，擔保合同無效，債權(quán)人并不能對該擔保物享有優(yōu)先受償權(quán)，而淪為與其他普通債權(quán)人一樣的境地。5. 擔保合同從屬性應予適當緩和。其立論的現(xiàn)實基礎(chǔ)在于：所有權(quán)保留買賣合同、融資租賃合同、保理合同等非典型擔保合同中沒有所謂的主、從合同。另外，實務中，基于債權(quán)人人數(shù)較多的緣故，如，在債券發(fā)行監(jiān)管協(xié)議中，將債券發(fā)行人提供的擔保物登記在債券受托管理人名下而非債券持有人名下；在作為通道的P2P中，借款人提供的擔保物登記在作為通道的平臺名下而非資金出借方名下；還有，受制于監(jiān)管方面的原因，發(fā)放委托貸款時，借款人提供的擔保物登記在受托人名下而非委托人名下，而要實現(xiàn)擔保物權(quán)時，行使的權(quán)利主體是委托人而非受托人，受托人僅負協(xié)助義務。對于實踐中這些探索和創(chuàng)新，法的安定性稍弱的行政法規(guī)和司法解釋不能視而不見，掩耳盜鈴，應當正視現(xiàn)實的存在，回應社會的呼聲。6. 根據(jù)《獨立保函司法解釋》和《信用證司法解釋》等有關(guān)規(guī)定，作為具有要式性、文義性、無因性特點的獨立保函、信用證，獨立于基礎(chǔ)合同，不受基礎(chǔ)合同在內(nèi)容、效力等方面的約束。《民法典》第686條規(guī)定：“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任”，改變了原《擔保法》在沒有約定或者約定不明確的情況下推定為連帶責任保證規(guī)則，其旨意為了更好的平衡債權(quán)人和保證人之間的利益。實務中，需要注意以下幾個方面的問題：1． 如果《保證合同》沒有約定具體的保證責任形式，但約定了具有承擔連帶責任保證的內(nèi)容，如，“債務人不履行到期債務，債權(quán)人可以請求保證人承擔保證責任”等，甚至保證人出具排除一般保證責任內(nèi)容如“債務人不能履行債務時，保證人放棄先訴抗辯權(quán)”的承諾書，這是否就可以認定保證人承擔的是連帶責任保證？為穩(wěn)妥起見，還是應要求保證人出具明確載明“承擔連帶責任保證”的協(xié)議書為宜。2．實務中，保證期間的約定存在兩種不規(guī)范的情形：一種是，約定的保證期間與主債務履行期間一致，由于只有在主債務到期后不能清償?shù)?，保證人才可能負有承擔保證責任的義務。根據(jù)“保證合同”一章中第692條第2款的規(guī)定，債權(quán)人與保證人約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月”。另一種是，一些債權(quán)人為了確保債權(quán)的清償萬無一失，對保證期間約定為“債務人本息全部清償為止”，對于此類約定，“保證合同”一章沒有吸收原《擔保法司法解釋》“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年”的規(guī)則，而是將此類情況視為“約定不明確“，適用第692條第2款保證期間為六個月的規(guī)定。3．實務中，銀行一般是將保證期間約定為二年，是否可以約定更長的時間呢？“法無禁止即可為”，筆者認為是可行的。如因疫情原因，企業(yè)經(jīng)營困難，不能按期歸還貸款，銀行同意對貸款予以展期，但保證人不同意對主債權(quán)債務合同進行變更。保證人說，你債權(quán)人和債務人單方變更主合同主要內(nèi)容條款的，保證人免責。其實，不是這樣的，“保證合同”一章第695條第1款規(guī)定：“債權(quán)人和債務人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務合同內(nèi)容，減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任；加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任”。問題是對貸款展期，到底是加重還是減輕保證人責任呢？該條第2款對此作出了明確的回應：“債權(quán)人和債務人變更主債權(quán)債務合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響”。也就是說，貸款展期既不屬加重保證人責任，也不屬減輕保證人責任。未通知保證人的，保證人承擔保證責任的起算點（即展期前債務屆滿之次日起）和保證期間均不受影響。這也是筆者認為適當延長保證期間的好處。《公司法》第16條自它“出生”以來，就一直爭議不斷，一直是理論界、司法界、實務界不斷爭論的一個話題。《九民會議紀要》出臺后，至少在以下幾個方面基本達成了共識：1. 不再執(zhí)拗、糾結(jié)于第16條是效力性強制性規(guī)范還是管理性強制性規(guī)范。作為一個白紙黑字寫在法律上的條文就推定社會公眾都應知曉，也都應予遵守。也就是說，根據(jù)“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的規(guī)定，公司為他人提供擔保，就不是法定代表人或者公司高管自行能夠決定的事情，它必須由董事會或者股東（大）會決定。2. 公司為股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保的，一是必須由股東（大）會決議，二是被擔保的股東或者實際控制人應予回避，不符合以上兩條之一的，決議有被撤銷的風險。實務中，有一種很特殊的情況，就是一人有限公司為控股股東擔保，按照《公司法》第16條回避表決的規(guī)定，那就沒法形成擔保決定了。有觀點認為，這種情況下，一人有限公司就不得為控股股東擔保。其實，《公司法》第16條規(guī)定的關(guān)聯(lián)股東回避表決，是防止關(guān)聯(lián)股東利用多數(shù)決機制損害其他股東的利益，根據(jù)意思自治原則，沒有禁止一人有限公司為控股股東擔保的理由。需指出的是，銀行遇到這樣的情況，與其由一人有限公司為控股股東擔保，還不如由控股股東將其持有的100%全資子公司的股權(quán)質(zhì)押給銀行，由于享有優(yōu)先受償權(quán)，銀行的利益更能得到保障。國有企業(yè)或者國有獨資企業(yè)為他人提供大額擔保的，應根據(jù)國有資產(chǎn)相關(guān)法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和《公司章程》的規(guī)定，由履行出資人職責的機構(gòu)決定。3. 公司為股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔保，《九民會議紀要》指出，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時根據(jù)公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款（現(xiàn)《民法典·總則》第61條第3款）關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應當認定其構(gòu)成善意。4. 債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查。所謂“形式審查”，就是只要求盡到必要的注意義務即可。也就是說，股東（大）會或者董事會成員簽名、蓋章的主體同《企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)》公示的信息和備案的《公司章程》載明的名單一致且達到了法定的比例，則“形式審查”的義務就已履行完畢。至于簽名、蓋章是否屬實，則不屬于“形式審查”的義務范圍?！毒琶駮h紀要》就指出，公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。5. 上市公司為他人提供擔保的，《九民會議紀要》指出，債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。6. 關(guān)于第三人加入債務問題。實務中，對于債權(quán)人同意第三人加入到債務人、保證人的債務的，債務人或者保證人往往會就此抗辯，由于第三人加入債務承擔，債務人或者保證人的責任應隨之免除。根據(jù)“合同·通則”分編第552條的規(guī)定，第三人加入債務，只要債權(quán)人沒有明示拒絕，債務加入人就應承擔連帶責任；而根據(jù)第551條的規(guī)定，債務人將債務的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意。債權(quán)人未作表示的，視為不同意。也就是說，第三人加入債務，債權(quán)人沒有明確表示的，債務人或者保證人不能免責，第三人與債務人和保證人一起對債權(quán)人承擔連帶責任，此為并存的債務承擔；第三人加入債務，債務人或者保證人退出債務承擔的，需債權(quán)人明確同意，此為免責的債務承擔。特別需要注意的是，根據(jù)《九民會議紀要》的規(guī)定，公司作為債務加入人的，視同公司擔保，其決議程序參照公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則。對于實務中出現(xiàn)的差額補足、流動性支持、回購安排等增信措施，目前傾向性意見是按照《民法典》第686條的立法主旨，認定為一般保證或者為獨立合同，而非債務加入和連帶保證?；凇豆痉ā返?6條擔保程序的強制性規(guī)定，對于第三方公司提供增信承諾的，如認定為保證，其內(nèi)部履行程序，銀行也應持審慎態(tài)度。7. 擔保無須機關(guān)決議的例外情形。根據(jù)《九民會議紀要》的規(guī)定，無需保證人出具決議機關(guān)決議的情形有：一是擔保公司，因為你的主營業(yè)務就是這個，擔保公司開展擔保業(yè)務，就推定已獲得了有權(quán)機關(guān)的同意；二是金融機構(gòu)出具的保函，你的經(jīng)營范圍就有保函業(yè)務，金融機構(gòu)出具保函，就推定已獲得了有權(quán)機關(guān)的授權(quán)。至于你內(nèi)部流程，只有內(nèi)部效力，不能對抗外部相對人；三是公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動提供擔保，因為控股公司是子公司主要甚至是全部利益的享有者，這種擔保不需要特定的決議機關(guān)決議。當然，這種直接或者間接控制的股權(quán)（股份）比例應達到50%以上。四是非關(guān)聯(lián)擔保的擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。哪怕《公司章程》規(guī)定對外擔保需要股東（大）會作出決議，雖然提供的是《董事會決議》，在自然人股東兼任董事的情況下，同意擔保的董事持有的股權(quán)（股份）達到公司三分之二以上表決權(quán)的，決議有效，這是民法上“禁反言”的要求。8. 關(guān)于假公章的問題。假公章不僅僅是在公司為他人提供擔保時才會出現(xiàn)的問題。實務中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人則以加蓋的是假公章為由否定合同效力。根據(jù)《九民會議紀要》的精神，合同是否成立、是否有效，問題的焦點不再是章的真?zhèn)?，關(guān)鍵看的是蓋章之時蓋章的人有無代表權(quán)或者代理權(quán)。法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，無論章的真?zhèn)?，《民法典·總則》第61條規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”。《九民會議紀要》也指出，法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。《九民會議紀要》同時指出，代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。代理人取得合法授權(quán)后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無代理權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。五、關(guān)于最高額抵押權(quán)債權(quán)和浮動抵押權(quán)抵押財產(chǎn)確定時點問題《民法典》第423條第4項和第5項規(guī)定，抵押權(quán)人知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押，或者債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散的，最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)確定。這里有兩個需要注意的問題：一是“抵押財產(chǎn)被查封、扣押”前較原《物權(quán)法》第206條增加了“抵押權(quán)人知道或者應當知道”這一限定條件，這也說明了查扣機關(guān)或者抵押人有通知抵押權(quán)人的義務。未通知的，抵押權(quán)人無從知曉抵押財產(chǎn)被查封、扣押這一事實時，抵押財產(chǎn)被查封、扣押之后新增的債權(quán)仍得就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。二是《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條規(guī)定：“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息”，因此，申報的債權(quán)必須是在法院受理破產(chǎn)申請前成立的債權(quán)。發(fā)生在破產(chǎn)受理之后的債權(quán)，則不能作為破產(chǎn)債權(quán)。因為在破產(chǎn)受理之后新增的債權(quán)，債權(quán)人難謂善意，法律也就沒有保護的必要，因此第423條第5項“抵押人被宣告破產(chǎn)”，應限縮解釋為“人民法院已經(jīng)受理抵押人破產(chǎn)案件”。《民法典》第411條第2項規(guī)定，抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散時，浮動抵押的，抵押財產(chǎn)確定；《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務人取得的財產(chǎn)，為債務人財產(chǎn)”，結(jié)合該法第44條、第46條的規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)和破產(chǎn)債務如不在“破產(chǎn)申請受理時”這一時間點確定，企業(yè)是否資不抵債、是否缺乏清償能力，是否符合重整、和解條件，是否只有走破產(chǎn)清算一條路，均無法確定和推進。只有那些因為各種原因無法確定、或者雖能確定但在破產(chǎn)受理之后才追回的財產(chǎn)，管理人才就這部分追回的財產(chǎn)對債權(quán)人予以追加分配。因此，從債權(quán)人對浮動抵押的財產(chǎn)能夠及時特定、確定的角度考慮，第411條第2項“抵押人被宣告破產(chǎn)”，作上面同樣的限縮解釋更為適宜。六、關(guān)于共同保證的內(nèi)部求償問題“保證合同”一章中第700條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務人追償，享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益”。第700條是重申了“合同·通則”分編第519條關(guān)于連帶債務人追償權(quán)和代位權(quán)的規(guī)定。有觀點認為，根據(jù)第700條的規(guī)定，承擔保證責任的保證人，僅有權(quán)向債務人追償，無權(quán)要求其他連帶保證人清償其應當承擔的份額。理由有四：一是“物權(quán)·擔保物權(quán)”分編第392條也僅規(guī)定，第三人提供物的擔保的，第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。該條并未如《擔保法司法解釋》第38條賦予第三人向其他擔保人的追償權(quán)。二是第700條也刪除了原《擔保法》第12條的同一債務有兩個以上保證人的，已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)“要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額”的規(guī)定。三是《九民會議紀要》明確規(guī)定，在既有物保又有人保的混合擔保中，在沒有約定的情況下，承擔了擔保責任的擔保人不得向其他擔保人追償。四是由于保證人之間并未明確承擔連帶責任，賦予僅與主債務人構(gòu)成連帶責任的保證人之間的求償權(quán)不符合《民法典·總則》第178條第3款的規(guī)定。肯定保證人之間享有求償權(quán)者則認為：第一，《民法典》第519條和第700條是第一次規(guī)定了實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，享有債權(quán)人的權(quán)利。作為被保證的債權(quán)人有哪些權(quán)利？一是向債務人的追償權(quán)；二是要求連帶保證人承擔連帶責任，這不就是向其他連帶保證人在其未履行的份額范圍內(nèi)求償嗎？即使第700條是說保證人“享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利”，而不是第519條的“享有債權(quán)人的權(quán)利”，如果以此否定承擔保證責任的保證人向其他保證人的求償權(quán)，則第700條“享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利”就是一句贅語，因為其前句已經(jīng)規(guī)定了保證人有權(quán)“向債務人追償”；而且，代位取得債權(quán)人地位的保證人，享有主債權(quán)的從權(quán)利，也是主、從債權(quán)規(guī)范旨意的應有之義。第二，這也體現(xiàn)出法的公平，因為任何一個連帶保證人承擔其承諾的保證責任，并未超出其原有預期。第三，如果不允許保證人之間的求償權(quán)，則會產(chǎn)生單個保證人與債權(quán)人在追償、訴訟、仲裁乃至執(zhí)行階段勾連、串謀損害其他保證人等諸多實際問題，甚至單個保證人的關(guān)聯(lián)人受讓債權(quán)人債權(quán)后再向其他保證人追償?shù)那闆r，有損法的正義。第四，“債權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任保證人承擔保證責任”也符合《民法典·總則》第178條第1款關(guān)于“連帶責任”的實質(zhì)構(gòu)成要件。第五，或許有人會說，在保證合同中，主債務人是借款人，數(shù)個連帶保證人和主債務人之間的關(guān)系不同于其他真正連帶債務，賦予承擔保證責任的保證人向主債務人追償?shù)耐瑫r還賦予向其他連帶保證人追償、其他連帶保證人再向主債務人追償，徒增訴累，浪費司法資源，使得司法機關(guān)不堪重負。其實，這話是站不住腳的，如果當事人約定了，不也增加訴累嗎？在債權(quán)人要求某個保證人承擔保證責任時，大多數(shù)的時候，該保證人肯定會抗辯，還有其他的人保和物保。這樣，所有的擔保并案審理，一方面有利于查清案件，另一方面一次性的徹底解決糾紛，也是減輕了法院的負擔。第六，《九民會議紀要》僅是否定了混合擔保中擔保人之間的求償權(quán)，但并未否定共同保證人之間的求償權(quán)。上述兩種觀點的碰撞，無關(guān)理論對錯，只是一個價值選擇和利益衡量問題。作為債權(quán)人銀行，關(guān)心的不是連帶保證人之間是否享有求償權(quán)，關(guān)心的是連帶保證人之間行使求償權(quán)會給銀行帶來什么影響？假設A承貸900萬元貸款，B、C、D均對900萬元貸款承擔連帶責任保證。現(xiàn)在B承擔了600萬元的保證責任，如其主張就超出擔保份額的300萬元向C、D追償，此時，如何確保銀行利益不受損害？首先，肯定是和被追償?shù)谋ＷC人一道抗辯共同保證人之間不享有求償權(quán)；如得不到支持，退而求其次，援引第700條“不得損害債權(quán)人的利益”的規(guī)定進行抗辯。也就是說，實際承擔保證責任超過自己份額的連帶保證人即使享有向其他保證人的求償權(quán)，但在貸款本息未完全清償前，該保證人的求償權(quán)不得行使。當然，實務中的情況可能比這更復雜，特別是在有物保的情況下，保證人之間的求償問題就更復雜了。筆者只是就這個問題拋磚引玉，希望引起大家的注意，期待更深入的探討。
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