回避和激勵
早上甫一坐定，A法官滿臉不高興的拿著一摞卷往我桌子上一放，說：“趙院，這被告都申請我回避了，庭長還不讓我回避！”問明回避理由之后（被告認為立案第二天就給他送達起訴狀，如果沒有關(guān)系肯定不會有這速度），我也不支持這回避申請。A跟我磨嘰半天之后更加不高興的走了。
這并不是天方夜譚的鬼故事，類似的事我每年要碰上十次八次。它們的共同特點就是在當(dāng)事人的回避理由根本不成立的情況下，主審法官卻積極主動的要求回避。比這更嚴重的情形是在碰到那些比較棘手的“難纏”案件時，即便沒有人申請其回避，主審法官也會要求庭長換人。我們不妨用著每年七八次的比率和另外一個數(shù)字做個對比：當(dāng)事人用合法的理由申請法官回避，法官拒不回避，最后鬧到庭長、院長這里來解決的情形為零！雖然在工作中我們也經(jīng)常換人審理，但都是考慮到當(dāng)事人對主審法官已經(jīng)充滿敵意，容易矛盾激化引發(fā)上訪而不得不換人，而并不是因為他們申請回避的理由合法。這就給我?guī)砹瞬簧贌溃骸半y處理的案子張法官高高興興的回避了，你當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)的給我？欺負人不是！”
我們當(dāng)然要承認嚴格的回避制度有效的防止了法官和案件之間的利益關(guān)系，從而促進了法院裁判的客觀和公正。然而上述這種法官自己找理由主動回避的態(tài)勢顯然是回避制度的設(shè)計者沒有想到的。在由訴訟基本法律和司法解釋構(gòu)成基本框架的回避制度中，法官樂于行使審判權(quán)力、甚至是法官積極爭奪審判權(quán)力被作為一個前判斷——因為制度還專門規(guī)定了如果法官應(yīng)該回避而不主動回避要依照紀律處分的規(guī)定予以處分。
事情真的是這樣嗎？
我們不妨先看看這個叫做審判權(quán)的東西到底是個什么樣子？雖然我們常常把它成為一種權(quán)力，然而這種權(quán)力也就是叫做權(quán)力而已。在親身體驗到送達、開庭、制作判決書、裝訂卷宗、不停地調(diào)解等等步驟的繁瑣和苦累后，就不會再說它是權(quán)力而會覺得這只是一種“苦差”。不然，何以法官在獲得提拔之后的第一件事幾乎都是將神圣的“審判權(quán)”交代出去呢？同時，在另外一方面，法官在案件的審判過程中享有法律賦予的事實認定和法律適用的權(quán)力，也就是在一定程度上“法官說了算”。這樣我們可以說案件的審判對法官同時意味著權(quán)力和差役。
這個判斷顯然是沒有問題的。但是，以審判管理者面目出現(xiàn)的司法上層卻的確是在極端強調(diào)抑制法官行使審判權(quán)力之沖動的同時忽視了審判工作作為一種苦差同樣需要激勵。上層側(cè)重于對法官行使權(quán)力進行抑制可能是作為管理層面的他們接觸了比較多的對法官不當(dāng)裁判的指控，從這些不當(dāng)裁判中他們得出印象：法官都有著強烈的辦案動機。也就是說，辦案本身就是對法官的一種激勵，那么我們就認真觀察一下這個假設(shè)是不是能夠成立。
如果法官本能的愿意辦案這一假設(shè)成立，那我們就無法解釋為何會有法官辭職，會有法官隱形辭職（要求調(diào)到后勤部門或者調(diào)離法院）。我們法院前些年曾經(jīng)搞過一次主審法官競崗的活動，院領(lǐng)導(dǎo)的初衷是想通過競崗，把那些形象差的法官選下去，讓他們到后勤崗位搞服務(wù)。這個初衷是非常好的。始料未及的是民一庭的幾名口碑甚好的女法官全部不報名！歡天喜地的等著到后勤部門去！最后院里只好改變法官主動報名的策略為強迫報名。
以前，在法院訴訟費收費辦法沒有改革的時候，法院收取訴訟費用比較高，能夠把一部分費用返還到庭室，可以跟法官的辦案數(shù)量掛起鉤來，那時候的法官對辦案還是有相當(dāng)積極性的。這幾年在財務(wù)制度的規(guī)范、訴訟收費制度的改革大背景下，辦案法官不能再像從前一樣得到至少有點象征意義的“獎金”——這種傳統(tǒng)的激勵措施在目前的法規(guī)政策環(huán)境下，已經(jīng)是行不通了。你無論在法院那個崗位上工作，拿到的工資都是一樣多。更何況，在紀檢、技術(shù)、法警、信訪崗位上工作還有另外的補助。反對的意見可能是在法院系統(tǒng)不要僅僅把薪水當(dāng)成激勵，還有提拔升職之類另外的激勵措施——這種意見馬上就會被冰冷的現(xiàn)實擊碎，相對于跟領(lǐng)導(dǎo)整天打交道的研究室、辦公室等部門，審判崗位的法官獲得提拔的機會就是不說少，也無法說多。
正面的激勵幾乎沒有，負面的激勵倒是隨處可見：送達過程中的無奈、上訴案件發(fā)改之后的責(zé)任追究、當(dāng)事人上訪之后的包案化解、敗訴當(dāng)事人的侮辱甚至毆打。此等情形下，我們說法官有強烈的辦案動機確實有些說不過去。
我并不否認那些“涌現(xiàn)”出來的值得我景仰的能夠處理大量案件的先進人物的真實性，我只是想強調(diào)這種道德教化、先進號召的激勵方式就是有益也有限。雖然高層更希望法官都成為能在有限的時間內(nèi)利用有限的資源去辦理“無限”案件且全部服判息訴的全能上帝，但是我們要看到法官不可能都是不食人間煙火的圣人，至少不可能永遠是。他也許會在某一段時間靠著“偉大精神”的感召拼命干活，可當(dāng)負面的激勵一次又一次出現(xiàn)時，他也會消沉，他也會不愿意辦案子，他也會主動找理由回避那些可能會給他帶來負面激勵的案子。畢竟，我們的法官大都只是一些普通的理性人。
讓回避制度設(shè)計者啼笑皆非的法官主動回避之所以一再出現(xiàn)，是因為設(shè)計者們沒有考慮到讓法官審判案件需要激勵。更可怕的一個觀察是：在沒有正當(dāng)合法激勵的情況下在案件里撈取好處成為一種工作激勵，于是我們就能夠解釋為何法官受賄成為一種常見現(xiàn)象。而法官受賄進一步強化了高層對法官辦案具有獲利沖動的認識，從而進一步出臺包括回避在內(nèi)的各種更嚴厲的“管理”措施，這些嚴厲措施又更大地消解掉法官辦案的積極。
這是一個圈。但打破它卻不是很難，需要或許僅僅是勇氣。
