如何解決勞動爭議
如何解決勞動爭議
什么是勞動爭議？
1什么是勞動爭議？
勞動爭議，又稱勞動糾紛，是勞動關(guān)系雙方當事人因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)而發(fā)生的糾紛，即用人單位與勞動者之間因勞動權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生分歧而引起的爭議。
1. 勞動爭議有什么特點？
因為勞動爭議與其他爭議在處理程序上有著很大的不同，首先必須弄清它的特點：
（1）勞動爭議的雙方當事人是特定的：一方是用人單位，另一方必然是勞動者。
（2）勞動爭議的當事人之間必須存在勞動關(guān)系——勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關(guān)系，包括勞動合同確立的勞動關(guān)系和事實上形成的勞動關(guān)系。
（3）勞動爭議的當事人在法律地位上具有平等性和隸屬性。在形成勞動關(guān)系之前，勞動者與單位是平等的關(guān)系，可以就工資待遇等條件進行平等協(xié)商。但在雙方建立勞動關(guān)系之后，勞動者即成為該用人單位的職工，二者之間存在著管理與被管理的隸屬關(guān)系。
（4）勞動爭議的內(nèi)容必須與勞動權(quán)利義務(wù)有關(guān)。勞動權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容十分廣泛，主要包括：勞動就業(yè)、勞動合同、勞動報酬、工作時間與休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險與福利、職業(yè)培訓等，與這些內(nèi)容無關(guān)的爭議不是勞動爭議。
劉冰是某大學計算機系大四的學生，畢業(yè)前的最后半年到一家民營企業(yè)去實習，當時廠里剛剛購進一批辦公用電腦，職工對電腦技術(shù)都不太熟悉，于是老板讓劉冰幫助管理電腦，并答應(yīng)每月給他500元的報酬，可是后來并沒有兌現(xiàn)，劉冰認為企業(yè)沒有向自己支付工資，侵犯了自己的權(quán)利，于是申請仲裁，結(jié)果仲裁委員會不予受理。
評析：
本案中，大學生不是與用人單位之間形成勞動關(guān)系的勞動者，就實習報酬引起的糾紛不是勞動爭議。因為大學生到企業(yè)去實習不能算是一種用工行為，而只是一種培訓性質(zhì)的學習，其與單位之間未形成穩(wěn)定的管理與被管理的隸屬關(guān)系，因此，實習報酬并不是工資，如果雙方起初就該報酬有過約定，則發(fā)生爭議可按民事訴訟的程序來解決?！?
從勞動爭議的特點可以看出，勞動者之間、用人單位之間、用人單位與沒有建立勞動關(guān)系的勞動者之間產(chǎn)生的糾紛、用人單位與勞動者之間不是因勞動權(quán)利義務(wù)而產(chǎn)生的其他糾紛，都不屬于勞動爭議?！ ∫虼?，正確理解勞動爭議必須首先弄清：勞動關(guān)系、勞動者、用人單位、勞動權(quán)利和義務(wù)。
2. 什么是勞動關(guān)系？
勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系主要有以下幾個特征：
?。?）勞動關(guān)系是在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的關(guān)系，與勞動有著直接的聯(lián)系。
?。?）勞動關(guān)系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產(chǎn)資料的勞動者的所在單位?！?
?。?）勞動者必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而用人單位則必須提供工作條件，并按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量付給其報酬。3．用人單位有幾種？ 所謂的“用人單位”，指的是法人或其他組織，無論其性質(zhì)是私營還是國有，也無論是社會團體還是企業(yè)、事業(yè)單位，只要勞動者同這一法人或組織形成了事實上的勞動關(guān)系，這一實體或組織就是用人單位?！ 「鶕?jù)《勞動法》及相關(guān)規(guī)定，用人單位包括以下幾種：
（1）企業(yè)：指從事產(chǎn)品生產(chǎn)、流通或服務(wù)性活動等實行獨立經(jīng)濟核算的經(jīng)濟單位，包括各種所有制類型的企業(yè)，如工廠、農(nóng)場、公司等；
（2）個體經(jīng)濟組織：指雇工在七人以下的個體工商戶；
（3）事業(yè)單位；
（4）國家機關(guān)；
（5）社會團體?！?
除此之外，《勞動合同法》將用人單位的范圍擴大到“民辦非企業(yè)單位等組織”?！ ∵@里指的用人單位要有一定的組織性，從而使這種勞動關(guān)系同一般的個人與個人之間、家庭與個人之間因勞動而形成的關(guān)系相區(qū)別?！?
另外，群眾性自治組織、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、家庭、農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是勞動法所規(guī)定的用人單位。
李某是桃李村村民，2003年1月起受桃李村村委會聘請負責村里的農(nóng)田灌溉工作，沒有書面協(xié)議，僅口頭約定李某的勞動報酬每天10元。后來，李某按時出勤并在村委會簽到，每月向村委會匯報工作，勞動報酬也按月在村委會的支出證明單上簽收。2005年6月，村委會決定聘請村長的親戚趙某接替李某的工作，于是通知李某不用再來上班了。李某要求桃李村村委會做出經(jīng)濟補償，村委會拒絕支付，雙方發(fā)生爭議?！ ?005年7月，李某向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會以李某申請仲裁主體不適格為由不予受理。
評析：
本案中，村委會是基層群眾性自治組織，不是勞動法所指的用人單位，而李某是村民，屬于農(nóng)村勞動者，也不是勞動法中所特指的勞動者。因此，李某與桃李村村委會均不是受勞動法調(diào)整的主體，二者不構(gòu)成勞動關(guān)系，不適用勞動法的相關(guān)規(guī)定?！?
勞動爭議仲裁委員會做出不予受理的決定是有充分的法律依據(jù)的。二者的關(guān)系應(yīng)受民法和合同法的調(diào)整，可以通過民事訴訟的渠道解決。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動法》
第2條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！?
國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。 《勞動法意見》
第1條勞動法第二條中的“個體經(jīng)濟組織”是指一般雇工在七人以下的個體工商戶?！?
第3條國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動法?！?
第5條中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者依照勞動法執(zhí)行。根據(jù)勞動法的這一規(guī)定，國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體應(yīng)當視為用人單位。 《勞動合同法》 第2條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！?
國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。
4. 勞動關(guān)系中的勞動者包括哪些人？
勞動者是指達到法定年齡（滿16周歲），具有勞動能力，并實際參加社會勞動，以自己的勞動收入為生活資料主要來源的自然人。
并不是所有勞動者都能成為勞動爭議的當事人，只有屬于《勞動法》調(diào)整對象的勞動者，才是勞動爭議定義中的當事人，根據(jù)《勞動法》和《勞動法意見》的規(guī)定，這些人包括：
（1）與中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織之間形成勞動關(guān)系的勞動者;
（2）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體的工勤人員；
（3）實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；
（4）其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。
5.勞動關(guān)系中的勞動者不包括哪些人？
凡不屬于《勞動法》調(diào)整對象的勞動者，都不是勞動爭議中的勞動者，這些人包括：
（1）公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員；
（2）農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）；
（3）現(xiàn)役軍人；
（4）家庭保姆；
（5）與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體未建立勞動合同關(guān)系的人員?！?
這里需要澄清的是，這些人只是不受勞動法保護，并不是不受法律保護。這些勞動者與所在單位發(fā)生爭議時，不受勞動爭議解決程序的約束，不按勞動爭議的特殊程序來處理，而是根據(jù)民法的基本規(guī)定或者其他法律的相關(guān)規(guī)定，按一般民事爭議的解決程序或其他的特殊程序來進行維權(quán)。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動法意見》
第4條公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。
6.勞動合同對勞動關(guān)系的意義何在？
勞動關(guān)系的確定，主要是依據(jù)勞動合同。勞動合同是確立用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。因此,勞動合同是用人單位與勞動者之間存在勞動關(guān)系的法定證明。實踐當中,由于很多用人單位與勞動者之間沒有簽訂勞動合同,給雙方的勞動關(guān)系界定帶來了很多麻煩,以致產(chǎn)生糾紛時,勞動者的合法權(quán)益常常得不到有效的保障。
用什么來證明勞動者的身份？發(fā)生勞動爭議時依靠什么進行處理？勞動合同是最重要的憑證之一。所以，簽訂勞動合同十分必要。
7．事實勞動關(guān)系引起的爭議可以認定為勞動爭議嗎？
近年來，一些用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，使勞動者在維權(quán)的道路上步履維艱。顯然，這種情況下產(chǎn)生的與勞動權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)的問題，如果不按照勞動法來處理，對于勞動者來說是極不公平的。因此我國法律明確規(guī)定，勞動者與用人單位之間基于事實勞動關(guān)系引起的爭議可以認定為勞動爭議。也就是說，在勞動合同之外，還有一種確認勞動關(guān)系的方式，就是事實上形成的勞動關(guān)系。
新頒布的《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同，如果不能夠在建立勞動關(guān)系的同時訂立書面勞動時，可以給予一個月的寬限期。用人單位應(yīng)在一個月的時間內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同，如果一年以后，仍然不訂立書面勞動合同，就視為用人單位和勞動者訂立了無固定期限的勞動合同。這一規(guī)定以法律的形式將事實勞動關(guān)系在一定條件下確定為勞資雙方存在“無固定期限的勞動合同”，以督促用人單位盡快與勞動者簽訂勞動合同。
某服裝加工廠在當?shù)卣泄?，條件是：勞動地點在工廠車間，由廠方分配生產(chǎn)任務(wù)，計件付給報酬。張某應(yīng)聘后被工廠錄用，雙方未簽合同。該廠管理松散，沒有規(guī)定上下班的時間，工人只要完成任務(wù)就可以回家。勞動報酬的領(lǐng)取也是隨機的，工廠資金充足時，就按工人加工的產(chǎn)品數(shù)量付給報酬。后張某在勞動過程中被切傷左手，經(jīng)鑒定被評定為7級傷殘?！ 埬痴J為自己是在工作中受傷，應(yīng)當按照工傷對待。服裝加工廠認為其與張某之間沒有形成勞動關(guān)系而是一種加工承攬關(guān)系，張某不是該廠職工，不能享受工傷待遇。于是張某向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，要求確認其與該廠之間形成的是勞動關(guān)系，仲裁委員會做出裁決，認定雙方之間形成事實勞動關(guān)系，按工傷處理。
評析： 本案中，張某是在工廠招工時被聘用的，顯然張某是勞動者，而工廠是提供生產(chǎn)資料的用人單位。雖然雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，但存在事實上的勞動關(guān)系。工廠為張某分配生產(chǎn)任務(wù)，張某在工廠里按工廠的要求完成生產(chǎn)任務(wù)，符合勞動關(guān)系的特征；張某按加工合格的產(chǎn)品數(shù)量，不定期地領(lǐng)取勞動報酬，只是說明工廠與勞動者之間實行的是計件工資制，勞動者領(lǐng)取的是計件工資，而不是加工承攬的勞動報酬?？梢姀埬骋呀?jīng)成為該加工廠的成員，并遵守加工廠的內(nèi)部勞動規(guī)則，雖然加工廠管理松散，完成工作量就可以回家，但這只是該加工廠的規(guī)則，不能以此作為沒有勞動關(guān)系的理由?！ 埬撑c該服裝加工廠之間存在事實上的勞動關(guān)系，張某在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因而受到事故傷害，應(yīng)當認定為工傷，由該加工廠承擔責任
。8．如何認定事實勞動關(guān)系？
就用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項，在《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中已經(jīng)明確： 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。具體包括：
（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?
此外，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：
（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；
（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
（4）考勤記錄；
（5）其他勞動者的證言等?！?
《通知》對事實勞動關(guān)系的確立和認定做出了具體的規(guī)定，這對于化解處理勞動爭議過程中遇到的阻力起到了積極的作用，使勞動者在沒有勞動合同的情況下也能在一定程度上維護自己的權(quán)利，是國家出于維護正常勞動秩序、保護勞動者權(quán)益的目的而推出的有力措施?！ 〉仨毺嵝褎趧诱叩氖?，在實際操作過程中，認定事實勞動關(guān)系遠不如書面勞動合同來得快捷方便。所以，只要有可能，就要力爭跟用人單位簽訂正式的勞動合同，因為一旦發(fā)生爭議，要證明事實勞動關(guān)系的存在并非易事，要依賴許多相關(guān)的、有力的證據(jù)，只有勞動合同才是確定雙方之間勞動關(guān)系存在的最有力武器。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動法》 第16條勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！ 〗趧雨P(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。 《勞動法意見》
第2條中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！ 〉?2條用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。
9．勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系有什么區(qū)別？
勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。 勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別：
（1）勞動關(guān)系的一方必須是用人單位，另一方是勞動者。勞務(wù)關(guān)系的雙方可能都是個人，或者都是單位，也可能一方是單位，另一方是個人。
（2）勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等），從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。而勞務(wù)關(guān)系的雙方則是一種平等主體之間的關(guān)系，勞動者只是按約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報酬，雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。
（3）勞動關(guān)系支付報酬多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時結(jié)算或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律?！ ∮纱丝芍瑒趧雨P(guān)系的當事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而且當事人之間是管理與被管理、支配與被支配的從屬關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系具有臨時性、短期性、一次性特點，同時還具有獨立性特點，即提供勞務(wù)一方通常是獨立完成勞務(wù)，雙方只形成勞動力的支配與被支配關(guān)系，并不存在管理與被管理的關(guān)系。
勞動關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛，應(yīng)由勞動法來調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)由民法來調(diào)整。
某化工廠需要裝配一條生產(chǎn)流水線，前期需要進行土建施工，就在社會上雇用了三名力工，該三人平時以拉人力車為主，答應(yīng)單位隨叫隨到，以所挖地基的土方來計算報酬，后三人中的王某嫌工作太累，主動提出不干了，要求結(jié)算，單位一拖再拖，王某為此申請勞動仲裁，但仲裁委員會不予受理，并建議王某就此案直接向人民法院起訴。
評析：
因為王某與化工廠之間不存在隸屬關(guān)系，其報酬約定也不是工資，二者之間不屬于勞動爭議，而是勞務(wù)糾紛。因此仲裁委員會不予受理是正確的。王某應(yīng)按民事糾紛向人民法院直接起訴。 當事人在主張自己的權(quán)利時，一定要首先明確爭議的性質(zhì)，再向相應(yīng)的機構(gòu)申訴，以免影響爭議及時順利的解決。
10．勞動爭議涉及哪些勞動權(quán)利和勞動義務(wù)？
用人單位與勞動者之間發(fā)生的爭議不一定都是勞動爭議，只有當涉及勞動關(guān)系雙方當事人之間的權(quán)利和義務(wù)時，才是勞動爭議。 勞動法對勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)做了詳盡的規(guī)定，其中勞動者的權(quán)利分為實體權(quán)利和程序權(quán)利兩種?！?
實體權(quán)利包括：
（1）平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利：涉及招工錄用、調(diào)動或流動、辭退、辭職等事項;
（2）取得勞動報酬的權(quán)利：勞動報酬是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入，工資不得低于法定最低標準、并足額按月實際領(lǐng)??；（3）休息休假的權(quán)利：特殊情況下可以加班，但工作時間不應(yīng)超出法定最高標準，并依法領(lǐng)取加班費；
（4）獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利：涉及生產(chǎn)安全、施工安全、女職工和未成年工的特殊保護事項等;
（5）接受職業(yè)技能培訓的權(quán)利：涉及技術(shù)培訓、轉(zhuǎn)崗培訓、安全教育培訓等內(nèi)容；
（6）享受社會保險和福利的權(quán)利：涉及養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險等與勞動者利益密切相關(guān)的事項；
（7）法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。
程序權(quán)利包括：提請勞動爭議處理的權(quán)利——這雖然不是勞動者的實體權(quán)利，但對勞動者實體權(quán)利的保護來說是必不可少的，當勞動者的其他權(quán)利受到侵害時，可以依據(jù)這一規(guī)定來維護自己的權(quán)利?！?
勞動者的義務(wù)主要有：
（1）完成勞動任務(wù)；（2）提高職業(yè)技能；
（3）執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程；
（4）遵守勞動紀律和職業(yè)道德?！?
用人單位與勞動者之間基于以上實體權(quán)利義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛才算是勞動爭議，如果爭議內(nèi)容不是上述實體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，那就不是勞動爭議，而是一般的民事爭議或其它爭議。比如，由于違反計劃生育政策問題引起的爭議，因其爭議內(nèi)容不是勞動權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，不是勞動爭議；但如果因此而被企業(yè)給予開除或辭退處理時，則又涉及了勞動權(quán)利問題，故應(yīng)視為勞動爭議。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動法》 第三條勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利?！ 趧诱邞?yīng)當完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德。
11．哪些爭議不是勞動爭議？
根據(jù)《勞動法司法解釋二》的最新規(guī)定，下列糾紛不屬于勞動爭議：
（1）勞動者請求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛；
（2）勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛；
（3）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛；
（4）家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；
（5）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；
（6）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛?！?
該規(guī)定明確了不屬于勞動爭議的案件，把勞動爭議與行政行為和雇傭關(guān)系進行了區(qū)分：
社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛，雖然爭議焦點是社會保險金的發(fā)放，但是爭議的雙方是勞動者與社會保障中心，而不是勞動者與用人單位，雖然爭議的社會保險金屬于勞動權(quán)利的內(nèi)容，但是不符合勞動爭議的特征，只能按照行政爭議解決途徑——行政復議或者行政訴訟。
因住房制度改革發(fā)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛，表面上是勞動者與用人單位之間的涉及住房福利爭議矛盾，但是由于公有住房轉(zhuǎn)讓屬于產(chǎn)權(quán)歸屬爭議，其性質(zhì)上應(yīng)屬不動產(chǎn)物權(quán)的法律關(guān)系，不屬于勞動法律關(guān)系。 勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論的異議糾紛，爭議的雙方是勞動者與勞動能力鑒定委員會，而不是勞動者與用人單位，其爭議的焦點是傷殘等級鑒定的具體行政行為，不屬于勞動爭議。
家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間、個體工匠與幫工、學徒之間、農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，區(qū)別于個體工商戶與幫工、學徒之間的勞動關(guān)系，應(yīng)認定為勞務(wù)合同關(guān)系。
上述6種情況被明確排除在勞動爭議范圍之外，不適用勞動法調(diào)整，不按照勞動爭議處理程序來處理，應(yīng)分別按照行政爭議或民事爭議等法律規(guī)定來處理。
12．教你幾招——判斷勞動爭議的技巧有哪些？
判斷是不是勞動爭議，主要是根據(jù)前面介紹的勞動爭議的定義及特點：先看爭議是否發(fā)生在法律規(guī)定的勞動者和用人單位之間；其次探究雙方是否存在勞動合同或者是否形成事實勞動關(guān)系；然后考察雙方之間是否存在單向隸屬關(guān)系；最后確定爭議的內(nèi)容是否涉及勞動權(quán)利和勞動義務(wù)內(nèi)容?！∫话闱闆r下，只要其中之一不符合法律的規(guī)定，就能斷定不是勞動爭議，但對前三點而言，由于勞動者、用人單位、勞動關(guān)系、單向隸屬關(guān)系互為依托，往往其中一項存在問題，則其他方面也必然不符合規(guī)定。
13．實戰(zhàn)演練——這些爭議是勞動爭議嗎？
隨著社會生活的日益多元化，除法律明文規(guī)定不是勞動爭議的情形外，現(xiàn)實生活中還會遇到不少貌似勞動爭議，實為普通民事糾紛、經(jīng)濟糾紛的情況，這就需要當事人在面對矛盾時能夠根據(jù)法律的規(guī)定做出及時準確的判斷，以便冷靜、快速地分析整理出最合適的解決方案。
13.1教師與學校之間的糾紛是勞動爭議嗎？
因為有正規(guī)編制的教師不屬于勞動法中勞動者的范圍，所以其與學校形成的關(guān)系不是勞動關(guān)系，而是人事關(guān)系， 不能按勞動爭議的處理方式來處理，而是按人事爭議的處理程序來解決矛盾。
小陳是某學校在編教師，因私自開辦補課班被教育局發(fā)現(xiàn)，責成學校嚴肅處理，學校給他降了一級工資，并調(diào)離班主任崗位，小陳認為處罰過重，向勞動仲裁委員會申請仲裁，得到不屬于仲裁范圍的決定書,并被告之應(yīng)向人事仲裁委員會申請仲裁。
評析： 本案中小陳不是勞動法中規(guī)定的勞動者，因此與學校的爭議不屬于勞動爭議，而是人事爭議?！?
所謂人事爭議，是指具有人事關(guān)系的單位與其所屬的工作人員之間,因執(zhí)行人事政策法規(guī),或履行聘任合同,發(fā)生分歧而產(chǎn)生的爭議。 《人事爭議處理暫行規(guī)定》中對人事爭議的范圍是這樣規(guī)定的：
（一）國家行政機關(guān)與工作人員之間因錄用、調(diào)動、履行聘任合同發(fā)生的爭議；
（二）事業(yè)單位與工作人員之間因辭職、辭退以及履行聘任合同或聘用合同發(fā)生的爭議；
（三）企業(yè)單位與管理人員和專業(yè)技術(shù)人員之間因履行聘任合同或聘用合同發(fā)生的爭議；
（四）依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以仲裁的人才流動爭議和其他人事爭議。
可見，人事爭議的當事人與勞動爭議的當事人是有很大區(qū)別的。人事爭議的范圍主要是指國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體與其工作人員之間的爭議，另外這里提到的“企業(yè)單位與管理人員和專業(yè)技術(shù)人員發(fā)生的爭議”應(yīng)理解為國有大中型企業(yè)與其高層管理人員、高級技術(shù)人員之間的爭議，與勞動爭議中用人單位里提到的企業(yè)不是一個層面。
13.2單位與雇工之間的糾紛是勞動爭議嗎?
雇傭關(guān)系是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞動或服務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞動或服務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇主與雇員之間是平等的民事主體，如家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與雇主之間的關(guān)系就是雇傭關(guān)系。
某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準備，完工后由企業(yè)支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經(jīng)勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業(yè)提出，要求享受工傷待遇。因企業(yè)認為雙方之間不存在勞動關(guān)系，拒絕了李某的要求。李某的要求在仲裁和訴訟程序中都沒有得到支持。
評析： 因為李某沒有與該企業(yè)形成勞動關(guān)系，二者之間也沒有隸屬性，李某只是企業(yè)的臨時雇工，所以不能按勞動爭議來處理糾紛，李某可以向企業(yè)要求人身損害賠償?！?
區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的意義在于：二者受不同的法律調(diào)整，雇工和勞動者在待遇方面存在較大的區(qū)別。另外在出現(xiàn)糾紛時適用的法律也不一樣，特別是涉及人身損害，雖然受損害方都可以依法獲得賠償或補償，但雇傭關(guān)系適用最高人民法院《關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚鴦趧雨P(guān)系則適用《工傷保險條例》，二者的計算標準有所不同，在賠償額度上相差很大，因此分清勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系是十分必要的。
13.3職工被單位記過處分引起的爭議是勞動爭議嗎？
勞動爭議主要是因勞動權(quán)利和勞動義務(wù)發(fā)生分歧而引起的爭議。而單位給予的行政記過處分僅僅是單位的行政行為，并沒有涉及勞動權(quán)利，所以不屬于勞動仲裁的受理范圍。如果單位不僅僅給予記過處分，而且還扣發(fā)了勞動者的獎金，或降低了工資，則涉及了其勞動權(quán)利（獎金、工資），就屬于勞動仲裁受理的范圍了?？梢?并不是工作中產(chǎn)生的所有爭議都是勞動爭議。
某橡膠廠以陳某違反勞動紀律為由，給予其記過處分。陳某不服，向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。但仲裁委裁定說，單位的行政處分不屬于勞動爭議仲裁受理范圍。
13.4職工要求單位補繳社保費引起的糾紛是勞動爭議嗎？
為職工繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)，也是與勞動者的權(quán)利密切相關(guān)的內(nèi)容，因此屬于勞動爭議范圍。
王鑫畢業(yè)后在一家合資企業(yè)工作，但該企業(yè)因為他沒有工作經(jīng)驗而不愿與他簽訂合同，也不給他繳納社會保險費。一年以后，有家新成立的公司愿意為王鑫辦理正式錄用手續(xù)，于是他向原單位提出辭職，同時要求補繳社會保險費。但老板認為沒跟他簽訂勞動合同，沒有義務(wù)為他辦理社會保險，發(fā)生爭議，王鑫向勞動爭議仲裁委員會提出申請，并提供了工資條等相關(guān)證據(jù)，最后仲裁委員會支持了王鑫的請求。
評析： 本案中，雖然雙方?jīng)]簽勞動合同，但王鑫用工資條能夠證明存在事實勞動關(guān)系，事實勞動關(guān)系同樣受法律保護。
13.5童工與雇主之間的糾紛是勞動爭議嗎？
2005年4月，邢某未滿16周歲，經(jīng)人介紹到某塑料廠打工。在工作過程中，因機器出現(xiàn)故障，導致右手四個手指被當場絞斷，共花醫(yī)療費1萬余元。被鑒定為8級傷殘。邢某提起勞動仲裁，要求按工傷處理，但被告之不予受理。后向勞動保障行政部門舉報，最終獲得賠償。
所謂童工，是指未滿16周歲，與單位或者個人發(fā)生勞動關(guān)系從事有經(jīng)濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童?！吨腥A人民共和國禁止使用童工規(guī)定》明令禁止單位使用童工。因此童工不屬于法律意義上的勞動者，與用人單位不能形成勞動關(guān)系，因此與單位之間發(fā)生的糾紛不能算是勞動爭議，可以通過舉報或訴訟的方式解決?！?
禁止雇用童工并不等于對童工的合法權(quán)益不予保護。根據(jù)目前法律的規(guī)定，對非法招用童工的用人單位，除由勞動行政部門或工商行政管理部門作出相應(yīng)行政處罰外，對于因使用童工造成童工傷殘、死亡的，由用人單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇?！?
如果傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與用人單位發(fā)生爭議，按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。
13.6退休職工與聘用單位的糾紛是勞動爭議嗎？
現(xiàn)階段，我國關(guān)于退休年齡的規(guī)定為：男年滿60周歲、女年滿50周歲，女干部年滿55周歲。理論上一般認為，達到退休年齡后，就喪失了法定就業(yè)資格，不再具有勞動能力。而現(xiàn)行《勞動法》對超過退休年齡是否可以就業(yè)并沒有禁止性的規(guī)定。 在退休職工返聘時，如果與聘用單位發(fā)生糾紛，以前通常的做法是：以退休職工不具有形成勞動關(guān)系的主體身份為由不作為勞動爭議處理，而是按照一般勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系等民事關(guān)系來對待?，F(xiàn)在越來越多的做法是：鑒于退休職工雖然超過了退休年齡，但仍然享有勞動的權(quán)利，而且只要有聘用合同或與單位之間形成了有報酬的隸屬關(guān)系，就應(yīng)認定為勞動關(guān)系，作為勞動爭議來處理。
對這一問題，法律尚沒有明確的規(guī)定，筆者認為，勞動法中對于勞動者的年齡只設(shè)定了下限（16周歲），并沒有設(shè)定上限，達到法定退休年齡只是意味著勞動者有年老休息的權(quán)利，并不意味著必然喪失勞動能力。因此，退休職工只要能夠提供用人單位需要的勞動，就應(yīng)視為勞動者，其與單位發(fā)生的爭議也應(yīng)認為是勞動爭議。
但是就目前的情況來看，退休職工在工作中發(fā)生傷亡事故的，絕大多數(shù)仍被排除在享受工傷保險待遇之外，而是按照人身損害賠償?shù)臉藴蕘韺Υ?
錢先生退休后，被一家公司聘用做技術(shù)顧問，雙方簽訂了一份協(xié)議，約定工作期限到2005年年底。但是2005年3月份，公司因故提前解除了與錢先生的合同。錢先生要求公司支付經(jīng)濟補償金，公司則認為，退休人員不應(yīng)當享有經(jīng)濟補償金，雙方發(fā)生爭議申請仲裁，仲裁委員會受理后沒有支持錢先生的請求，因為雙方在協(xié)議中對解除合同的補償問題沒有明確約定，而按照相關(guān)規(guī)定，在合同沒有明確約定的情況下，用人單位解除與離退休人員聘用協(xié)議的，可以不支付經(jīng)濟補償金。
●相關(guān)規(guī)定 勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示》的復函
二、關(guān)于離退休人員的再次聘用問題，各地應(yīng)采取適當?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)〔1996〕354號)第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第二十八條執(zhí)行。離退休人員與用人單位發(fā)生爭議，如果屬于勞動爭議仲裁委員會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理。13.7兼職勞動者與兼職單位的糾紛是勞動爭議嗎？
我國勞動法傾向于主張一個勞動者只與一個用人單位建立勞動關(guān)系，而且社會保險的問題也使兼職勞動在法律上得到全面的肯定存在一定困難，因為我國每人只有一份社會保險關(guān)系，不存在兩份以上的情況，所以一般只能承認單一的勞動關(guān)系?！ 〉牵梢膊⑽磳σ话銊趧诱邚氖录媛毠ぷ髯龀鼋剐砸?guī)定，即并未絕對排除雙重勞動關(guān)系，而且科學技術(shù)人員還被明確允許在本職工作之外可以兼職。但是因為兼職往往會造成用人單位之間的權(quán)利和義務(wù)不對等，極易引發(fā)勞動者與單位之間的矛盾?！ 秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。”可見，該法實施后，如果不影響本單位的工作，勞動者也是可以與其他單位建立勞動關(guān)系的。 既然從事第二職業(yè)的工作方式從勞動關(guān)系的主體上看并不違法，那么這種矛盾理應(yīng)屬于勞動爭議的范圍。雖然就這類爭議中關(guān)于社會保險、工傷、解除勞動關(guān)系等實體問題尚沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地區(qū)的處理慣例也不盡相同，但是在處理程序上基本都是按照勞動爭議來操作的。
勞動部《關(guān)于因企業(yè)職工流動等問題發(fā)生勞動爭議是否受理的復函》第二條、《關(guān)于職工從事業(yè)余兼職勞動發(fā)生爭議如何處理的復函》均規(guī)定，職工因從事第二職業(yè)與聘用單位發(fā)生勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會可依據(jù)《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條規(guī)定予以受理?！?
《勞動合同法》第69條和第70條更是對部分勞動者建立雙重勞動關(guān)系給予了肯定：“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。”基于這樣的兼職勞動受《勞動合同法》調(diào)整，所產(chǎn)生的爭議當然是勞動爭議。
湯某由于單位效益不好，每月只能開出70%的工資，為維持生計，他另外找了一家食品公司做推銷的工作，簽了合同，約定了基本工資400元，并按銷售產(chǎn)品利潤的5%提成，于是湯某利用在原單位上夜班白天休息的時間做這份兼職工作，按月領(lǐng)取工資及提成，但三個月后公司取消了他的基本工資，只付給他提成款，湯某找到勞動仲裁部門要求處理，仲裁委員會依法受理并裁決食品公司支付其應(yīng)得工資。
13.8勞動者與無照經(jīng)營單位的糾紛是勞動爭議嗎？
劉某是某運輸公司的員工，一次在協(xié)助收貨方卸車時被擠傷右手無名指，在治療過程中截斷。劉某要求認定工傷，此時方知公司沒有營業(yè)執(zhí)照，隨即申請仲裁，仲裁委員會不予受理，訴至法院，法院判決:運輸公司不具有用人單位的資格,其與劉某的糾紛不屬勞動爭議,適用民法雇用關(guān)系調(diào)整，劉某依法得到了公司的一次性賠償。
沒有營業(yè)執(zhí)照的單位，不具備用人單位資格，其與勞動者之間不能形成法律意義上的勞動關(guān)系，因此二者之間發(fā)生的糾紛不屬于勞動爭議?！ 〉莿趧诱咴诰蜆I(yè)時一般不會考察單位是不是非法營業(yè)，那么是不是說這類單位的勞動者就得不到保護了呢？當然不是！《工傷保險條例》和勞動保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償?！?
《勞動合同法》第93條也做出了明確規(guī)定，對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。 至于勞動者與無營業(yè)執(zhí)照的單位發(fā)生糾紛時是否可按勞動爭議來處理，各地規(guī)定不同，有的按雇傭、勞務(wù)關(guān)系處理，也有的按勞動爭議處理。
●河北省相關(guān)規(guī)定 原河北省勞動廳《對〈關(guān)于無營業(yè)執(zhí)照的單位與雇工發(fā)生勞動糾紛不應(yīng)由勞動仲裁部門審理的請示〉的批復》（冀勞辦［1998］346號）規(guī)定： 無照經(jīng)營屬違法經(jīng)營，應(yīng)由政府有關(guān)部門去處罰或補辦《營業(yè)執(zhí)照》。由于經(jīng)營者違法無照經(jīng)營期間，單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，可先按民間民事行為，由有關(guān)法律部門處理。如有關(guān)法律部門不予受理，從保護勞動者合法權(quán)益出發(fā)，經(jīng)營者無照經(jīng)營屬經(jīng)營者的責任，與勞動者沒有關(guān)系，不能因有關(guān)法律部門不予受理，而使勞動者投訴無門，合法權(quán)益得不到保護，據(jù)此，勞動仲裁部門應(yīng)予受理，按“一裁二審”的程序辦理。
14．勞動爭議與一般民事爭議有什么不同？
某煤礦雇傭了包括王某在內(nèi)的五六名村民負責裝卸工作。雙方約定，這幾名村民平時在家務(wù)農(nóng)，煤礦一旦有裝卸任務(wù)就通知他們，王某等應(yīng)當保證隨叫隨到，并按照煤礦的規(guī)章制度進行操作。就王某等完成的工作量，每月結(jié)一次賬。兩個月后煤礦領(lǐng)導告訴王某等人，因資金周轉(zhuǎn)困難，不再每月結(jié)賬，改為年底一次性付清工錢。年底，煤礦拒不支付王某等人的工錢，雙方發(fā)生糾紛。
評析： 此案盡管煤礦與王某等村民從形式上看好像是建立了勞動關(guān)系，但雙方僅僅是針對裝卸煤這一單一的勞務(wù)訂立了口頭協(xié)議，王某等村民不定期地到煤礦提供有償勞動即裝卸煤，裝卸工作完成即回家務(wù)農(nóng)，顯然，趙某等村民并沒有成為煤礦的內(nèi)部成員，除裝卸工作遵守煤礦的規(guī)章制度外，并不受煤礦的內(nèi)部管理，雙方并未形成管理與被管理的隸屬關(guān)系，雙方糾紛的對象工錢也不是工資的性質(zhì)，不屬于勞動法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不是勞動爭議而屬于一般民事爭議。 前面已經(jīng)介紹過，勞動爭議是用人單位和職工之間因勞動權(quán)利、勞動義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛。而民事糾紛則是公民之間、各類組織之間以及公民與各類組織之間因民事權(quán)利、民事義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛?！ 《叽嬖谥^大的差別：
（1）當事人不同：勞動爭議的當事人是有隸屬關(guān)系的用人單位和職工；而民事糾紛的當事人是平等的公民、組織。
（2）內(nèi)容不同：勞動爭議的內(nèi)容是與勞動過程密切相關(guān)的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)。民事糾紛的內(nèi)容則多是生活領(lǐng)域內(nèi)或經(jīng)濟活動范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)，如財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)等。
（3）解決的程序不同：解決民事糾紛的法律依據(jù)是民法和民事訴訟法，當事人可以直接向人民法院起訴。而處理勞動爭議是依據(jù)勞動法、社會保險法等相關(guān)法律法規(guī)，并按照勞動爭議處理的特殊程序來進行的。
15.勞動者什么情況下能通過勞動爭議和民事爭議同時索賠？
一家噴泉公司的員工梁某到某俱樂部安裝噴泉時受傷，經(jīng)鑒定為8級傷殘。事后,梁某并未向俱樂部主張權(quán)利，卻向自己所在的噴泉公司要求工傷賠償，因為事實清楚、證據(jù)充分，其請求得到了支持。
評析： 在本案中，梁某雖然順利獲得了工傷賠償，但卻并未實現(xiàn)利益的最大化，因為梁某還可以要求俱樂部對其進行人身損害賠償。后在律師的幫助下，梁某在事故發(fā)生后一年內(nèi)起訴俱樂部，并索賠人民幣10萬元，最終勝訴?！ 「鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。” 可見，因用人單位實施的侵權(quán)行為導致勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的，只能按工傷賠償處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的，受害的勞動者可以分別依照不同的法律獲得救濟，既可以獲得工傷賠償，又可以獲得人身損害賠償。
16. 在勞動爭議解決中，如何提出最有利的請求？
對同一事件，勞動者在勞動爭議解決中如何才能提出最有利的請求，也大有講究。
某公司員工小劉因得罪了公司的領(lǐng)導,雖然工作表現(xiàn)優(yōu)秀，卻莫名其妙地被公司以無法勝任工作為由辭退,小劉當日領(lǐng)到當月工資及被拖欠的前一個月的工資,但發(fā)現(xiàn)工資較以前大幅降低。由于公司只按照小劉的基本工資支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金,小劉遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求公司按其月工資總額支付經(jīng)濟補償金,不料公司因此拒絕為小劉辦理失業(yè)登記所需手續(xù),致使小劉無法領(lǐng)到失業(yè)救濟金。小劉被逼無奈,在查閱相關(guān)法規(guī)后,又一并要求公司賠償失業(yè)金損失。本案經(jīng)過仲裁、一審、二審,法院最終支持了小劉的全部請求。
評析： 雖然說本案官司的結(jié)果是令人滿意的，但打官司卻耗費了小劉大量的時間和精力,影響了其及時就業(yè),而且也未能最大限度地維護其權(quán)益。事實上,本案官司還有另一個打法。那就是小劉不要求公司支付經(jīng)濟補償金和失業(yè)金,而是請求撤銷公司對其作出的辭退決定。這樣,除非公司有充分證據(jù)證明小劉不勝任工作(本案中小劉工作表現(xiàn)優(yōu)秀,公司顯然沒有證據(jù)),否則,公司還得賠償小劉在打官司這段時間內(nèi)的工資損失,這樣的結(jié)果顯然比上述結(jié)果更好?！ 〈送?根據(jù)《勞動合同法》第35條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式”之規(guī)定，公司大幅降低小劉工資屬單方面變更勞動合同,是無效行為,小劉可請求按原工資支付?！?
再有，根據(jù)勞動部1994年發(fā)布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第3條“用人單位克扣或無故拖欠勞動者工資的……除在規(guī)定時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬25％的經(jīng)濟補償金”之規(guī)定，公司拖欠工資,小劉還可請求其支付拖欠工資25%的補償金。 可見，勞動爭議請求的選擇要全面衡量，長遠考慮，有時候換一種思路可能會更有利。勞動者維權(quán)時可以將多個想法或方案分別列出來，咨詢專業(yè)人士，或查閱各方面規(guī)定，選擇最有利的爭議解決途徑，提出最恰當?shù)恼埱?。發(fā)生了勞動爭議應(yīng)該怎么解決？
2發(fā)生了勞動爭議應(yīng)該怎么解決？
1．解決勞動爭議有哪些途徑？
勞動爭議是一種特殊的民事糾紛，有其特殊的處理程序和解決方法，勞動者不能一氣之下直接到法院去告單位，這樣只能是走彎路，有可能還會耽誤了解決問題的最佳時間。因此，一旦發(fā)生了勞動爭議，必須面對問題，冷靜地分析，一步一步按照法律規(guī)定的處理順序來尋求解決的辦法。
發(fā)生勞動爭議時，當事人之間可以自行協(xié)商解決，不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，可以按照勞動爭議處理程序來解決，有些勞動爭議案件也可以直接向勞動保障監(jiān)察機構(gòu)投訴。
1.1什么是勞動爭議處理？
勞動爭議處理，是指法律、法規(guī)授權(quán)的專門機構(gòu)對勞動關(guān)系雙方當事人之間發(fā)生的勞動爭議，依法進行調(diào)解、仲裁和審判的行為?！ 「鶕?jù)我國《勞動法》的規(guī)定，勞動爭議處理的基本形式有以下幾種：
（1）向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；
（2）向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁 ；
（3）向人民法院提起訴訟?！?
以上幾種形式的先后順序為：向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人也可以不經(jīng)調(diào)解直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴，并且對法院判決不服還可以上訴。即整個勞動爭議處理程序為“一調(diào)一裁兩審”制。
2002年4月2日，林某與某機械公司簽訂了一份為期兩年的勞動合同，約定每月工資2000元?？墒?003年9月至12月公司每月只發(fā)給了林某1000元工資，并于12月31日以林某違反勞動紀律為由將其辭退，林某要求補發(fā)拖欠的工資，遭到公司拒絕。林某幾次與公司交涉，協(xié)商此事，后又申請企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解，均未得到滿意答復，遂于2004年2月14日到勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司補發(fā)拖欠的工資并支付解除勞動合同補償金，仲裁庭裁決該機械公司支付林某解除勞動合同補償金，但以超過仲裁時效為由對林某要求支付拖欠的工資不予支持。林某不服仲裁裁決向法院起訴，法院認為雙方對拖欠工資一事發(fā)生爭議的時間應(yīng)該是公司明確拒絕支付工資的時間，即12月31日，而不是開始拖欠工資之日，故林某索要工資未超過60日的仲裁時效，判令公司支付林某拖欠工資4000元。機械公司不服該判決，上訴，二審法院最終維持了一審判決。
1.2什么是勞動保障監(jiān)察？
勞動保障監(jiān)察，是指依法享有勞動監(jiān)察權(quán)的專門機構(gòu)和人員，對用人單位執(zhí)行勞動與社會保障法的整個過程，進行監(jiān)督、檢查并對違法行為予以處罰的活動的總稱?！?
勞動保障監(jiān)察機構(gòu)（下稱勞動監(jiān)察機構(gòu)），是經(jīng)法律授權(quán)代表國家對用人單位執(zhí)行勞動法的情況實行監(jiān)督的機構(gòu)，享有國家賦予的權(quán)力，對用人單位的監(jiān)察具有法律效力和約束力，可以對用人單位的違法現(xiàn)象予以制止或給予懲戒?！?
目前，縣級以上勞動保障行政部門（即勞動局）都設(shè)有勞動監(jiān)察機構(gòu)（即勞動監(jiān)察大隊）。勞動者認為用人單位侵犯其勞動保障合法權(quán)益的，有權(quán)向勞動保障行政部門投訴，要求其對用人單位的行為進行查處。勞動者投訴應(yīng)當向勞動監(jiān)察機構(gòu)遞交投訴文書（勞動保障監(jiān)察投訴書）。書寫有困難的，也可以口頭投訴，由勞動監(jiān)察機構(gòu)進行筆錄，并由投訴人簽字?！?
可見，對于因用人單位的違法行為侵犯勞動者權(quán)益引起的勞動爭議，這一途徑也是一個很好的選擇。附：勞動保障監(jiān)察投訴書一般格式：
勞動保障監(jiān)察投訴書
一、投訴人 姓名： 性別： 年齡： 職業(yè)： 工作單位： 住所: 聯(lián)系方式：
二、被投訴用人單位 單位名稱： 單位住所： 法定代表人（或主要負責人）姓名： 職務(wù)： 聯(lián)系方式：
三、勞動者認為其合法權(quán)益受到損害的事實
四、投訴請求事項 年月日
●相關(guān)規(guī)定 《勞動合同法》 第77條勞動者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。 《勞動法》 第77條用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決。
調(diào)解原則適用于仲裁和訴訟程序?！ 〉?9條勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提出訴訟。 《勞動爭議處理條例》 第6條勞動爭議發(fā)生后，當事人應(yīng)當協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申訴調(diào)解；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴?！?
勞動爭議處理過程中，當事人不得有激化矛盾的行為?！?
《勞動保障監(jiān)察條例》 第6條用人單位應(yīng)當遵守勞動保障法律、法規(guī)和規(guī)章，接受并配合勞動保障監(jiān)察?！?
第9條任何組織或者個人對違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為，有權(quán)向勞動保障行政部門舉報?！ 趧诱哒J為用人單位侵犯其勞動保障合法權(quán)益的，有權(quán)向勞動保障行政部門投訴?！ 趧颖Ｕ闲姓块T應(yīng)當為舉報人保密；對舉報屬實，為查處重大違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為提供主要線索和證據(jù)的舉報人，給予獎勵。
2．不同類型的勞動爭議在處理程序上有什么不同？
將勞動爭議分類的目的，是為了針對不同類型的爭議設(shè)置不同的解決爭議的機制，從而更加有效地維護勞動秩序。按照不同的劃分標準,勞動爭議的主要類型有：權(quán)利爭議和利益爭議；個人爭議和集體爭議?！?
2.1什么是權(quán)利爭議和利益爭議？
按照爭議標的的不同，勞動爭議可以分為權(quán)利爭議和利益爭議。這里需要明確一個概念：勞動爭議標的，是指勞動權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象，它可以是一定的財物，如勞動報酬方面的爭議是貨幣；也可以是行為，如關(guān)于違紀、開除、辭退的爭議往往是指行為?！ 。?）權(quán)利爭議：是指雙方當事人由于執(zhí)行現(xiàn)行法律法規(guī)、集體合同、勞動合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)而發(fā)生的爭議?！ ?
（2）利益爭議：是指由于確定勞動權(quán)利和義務(wù)而引發(fā)的爭議。在這類爭議中，雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)還未確定，而對于具體權(quán)利和義務(wù)的確定雙方當事人有著不同的主張，因而引發(fā)爭議。利益爭議一般發(fā)生在集體合同的訂立或變更過程中，表現(xiàn)為集體談判陷入僵局或談判失敗。 權(quán)利爭議可通過調(diào)解、仲裁和訴訟的程序來解決。而利益爭議一般通過調(diào)解和協(xié)商的方式來解決。
2.2什么是個人爭議和集體爭議？
按照參與爭議的人數(shù)，勞動爭議可以分為個人爭議和集體爭議。
（1）個人爭議，或稱個別爭議，是指勞動者一方當事人人數(shù)在3人以下的勞動爭議。爭議的內(nèi)容往往只涉及勞動者個人的利益?！?
這種爭議可通過調(diào)解、仲裁和訴訟的程序來解決?！ ?
（2）集體爭議分為兩種：一般集體爭議和集體合同爭議?！?
一般集體爭議，是指勞動者一方當事人人數(shù)在3人或3人以上，且具有共同理由的勞動爭議?！ 〖w合同爭議，是指工會和用人單位之間為確定和履行對單位和單位職工都具有約束力的勞動標準、條件、報酬等集體合同內(nèi)容而產(chǎn)生的爭議。即包括簽訂或變更集體合同發(fā)生的爭議、履行集體合同發(fā)生的爭議兩種類型。 由于集體勞動爭議往往涉及面較廣，對社會安定的影響也比較大，因此，其處理程序不同于個人勞動爭議，有其特殊性，現(xiàn)分別介紹如下：
2.3對一般集體爭議，有何特別處理程序？ 一般集體爭議，勞動者一方應(yīng)當推舉代表參加調(diào)解或者仲裁活動?！?
勞動者一方在3人以上30人以下的，仲裁委員會可按個別爭議的原則、程序及辦案規(guī)則處理，詳見本書第4部分內(nèi)容?！?
勞動者一方在30人以上的，仲裁委員會應(yīng)當組成特別仲裁庭，特別仲裁庭由3名以上仲裁員組成，成員為單數(shù)?？h級仲裁委員會認為有必要，可以將這種爭議報請市（地、州、盟）仲裁委員會處理，在處理時除遵循一般原則外，還必須遵循就地就近原則，必要時可將開庭場所設(shè)在發(fā)生爭議的用人單位或其他便于及時辦案的地方?！?
仲裁委員會應(yīng)當自收到申訴書之日起3日內(nèi)做出受理或者不予受理的決定?！?
特別仲裁庭處理勞動爭議的程序是：
（1）先行調(diào)解，調(diào)解達成協(xié)議的，調(diào)解書自送達或公告之日起發(fā)生法律效力。
（2）調(diào)解未達成協(xié)議的，應(yīng)及時裁決，從組成仲裁庭之日起15日內(nèi)結(jié)束。案情復雜需要延長的，須報仲裁委員會批準，但是，延長期限不得超過15日。仲裁結(jié)束后，仲裁委員會對受理的爭議案件及其處理結(jié)果應(yīng)及時向當?shù)厝嗣裾畢R報。
（3）雙方當事人任何一方對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法院受理后，集體爭議即按民事訴訟程序一般集體爭議的特別處理程序流程圖
1999年9月，某化學品公司老板楊某因涉嫌經(jīng)濟犯罪，被公安機關(guān)依法逮捕,該公司陷入了停產(chǎn)癱瘓狀態(tài)。而此時公司尚拖欠400多名職工近80萬元的工資。于是,職工們向該市勞動爭議仲裁委員會遞交了仲裁申訴書,將公司告上仲裁庭,走上了依法討薪之路。最終通過法律程序拿到了自己的血汗錢。
評析： 因為該案是典型的一般集體勞動爭議，所以仲裁庭必須受理，并按勞動者超過30人的特別仲裁程序?qū)徖怼?
2.4對集體合同爭議，有何特別處理程序？
（1）履行集體合同發(fā)生爭議的處理：
履行集體合同爭議是在集體合同簽訂后的執(zhí)行過程中發(fā)生的，屬于權(quán)利爭議范圍，其處理程序與一般集體爭議的特別處理程序基本相同?！?
?。?）簽訂或變更集體合同發(fā)生爭議的處理： 簽訂或變更集體合同爭議是在職工代表與用人單位代表進行集體協(xié)商過程中發(fā)生的，集體合同尚未訂立，屬于利益爭議范圍，其處理機構(gòu)為各級勞動保障行政部門。
這種爭議采取特別的協(xié)調(diào)處理程序解決：
① 爭議雙方當事人應(yīng)先自行協(xié)商解決。
② 協(xié)商解決不成的，當事人一方或雙方均可向勞動保障行政部門的勞動爭議處理機構(gòu)申請協(xié)調(diào)處理。未提出申請的，勞動保障行政部門認為必要時，也可進行協(xié)調(diào)處理。
③ 案件受理后，應(yīng)組織同級工會代表、企業(yè)方面的代表及有關(guān)方面的代表組成臨時協(xié)調(diào)處理機構(gòu)負責具體處理工作。
④ 處理爭議時，雙方當事人應(yīng)各自選派3至10名代表，并指定一名首席代表。
⑤ 處理爭議應(yīng)自受理之日起30日內(nèi)結(jié)束。需延長期限的，延期最長不得超過15日。
⑥ 爭議處理結(jié)束，勞動保障行政部門應(yīng)制作《協(xié)調(diào)處理協(xié)議書》，雙方當事人的首席代表和協(xié)調(diào)處理的負責人共同簽訂、蓋章?！秴f(xié)調(diào)處理協(xié)議書》下達后，雙方應(yīng)當執(zhí)行?！ ?
簽訂或變更集體合同爭議的特別處理程序流程圖
2005年9月，某國有汽車公司與該公司工會協(xié)商簽訂集體合同，邱某為工會主席，擔任首席協(xié)商代表，與另外兩名工會推選的協(xié)商代表一起與公司代表進行談判，談判過程中，雙方就職工工資、休息休假時間、勞動保護條件等條款發(fā)生了很大分歧，談判進入僵局。邱某以發(fā)生勞動爭議為由向勞動仲裁委員會提出仲裁申請，要求該國有汽車公司按照己方認定的條款簽訂集體合同。勞動爭議仲裁委員會駁回了邱某的仲裁申請。
評析： 本案并非一般的集體勞動爭議，而是屬于集體合同爭議，并且不屬于履行集體合同過程中所發(fā)生的爭議，而是在簽訂集體合同過程中發(fā)生的爭議，是關(guān)系到全體職工共同的權(quán)利義務(wù)的利益爭議，不適用一般的勞動爭議處理程序，而是按照特別程序來處理，所以仲裁委員會才駁回了邱某的仲裁申請。
總之，在處理集體合同爭議的過程中，雙方當事人都負有以和平方式解決爭議的義務(wù)。其主要內(nèi)容有：
（1）發(fā)生爭議時，雙方當事人應(yīng)當平等協(xié)商，取得一致的意見；即使難以取得一致意見，不能協(xié)商解決，也應(yīng)通過正常程序，向勞動行政部門申請協(xié)調(diào)處理，而不得自行采取罷工、閉廠、集體上訪、游行等過激方式。
（2）在申請和協(xié)調(diào)處理期間，雙方當事人也不得采取前述過激行為，同時單位不得在此期間解除與職工代表的勞動關(guān)系。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動合同法》
第56條用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟?！ 秳趧臃ā贰 〉?4條因簽訂集體合同發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，當?shù)厝嗣裾畡趧有姓块T可以組織有關(guān)各方協(xié)調(diào)處理。因履行集體合同發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！ 蛾P(guān)于實施〈勞動保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》 第12條勞動者對用人單位違反勞動保障法律、侵犯其合法權(quán)益的行為，有權(quán)向勞動保障行政部門投訴。對因同一事由引起的集體投訴，投訴人可推薦代表投訴?！?
《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》第七章“案件特別審理”（略）
《集體合同規(guī)定》第七章“集體協(xié)商爭議的協(xié)調(diào)處理” （略）
3．解決勞動爭議必須得先進行協(xié)商和調(diào)解嗎？
勞動爭議是用人單位內(nèi)部矛盾，可以也應(yīng)當協(xié)商解決，把問題擺出來，找出矛盾的焦點，共同尋求解決的辦法。這是最常見的、也是雙方最容易接受的方式。大量的、矛盾不太尖銳的爭議都可以通過這種方式解決，不但省時省力，而且爭議解決之后雙方一般能達成諒解，即使將來涉及勞動關(guān)系中的一些其他問題，也會因為雙方有了一個良好的感情基礎(chǔ)而便于進一步的溝通。
但協(xié)商不是解決勞動爭議的必經(jīng)程序，國家只是對當事人自行協(xié)商解決勞動爭議這種方式予以法律上的認可。不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，當事人有權(quán)申請調(diào)解或者仲裁?！?
所謂調(diào)解，是指單位內(nèi)部的調(diào)解委員會對本單位發(fā)生的勞動爭議進行調(diào)和、處理的活動。目前有很多單位內(nèi)部并沒有設(shè)立調(diào)解委員會，因此相對來說，這種方法的應(yīng)用還不是很普遍，但調(diào)解程序確實對勞動爭議的解決至關(guān)重要，尤其是對于希望日后繼續(xù)在原單位工作的職工，為了維護自己今后的切身利益，如果單位設(shè)立了調(diào)解委員會，通過調(diào)解的方式解決勞動爭議當屬首選。
調(diào)解雖然擔負著企業(yè)大量的勞動爭議化解工作，起著勞動爭議處理中的第一道防線作用，是我國勞動爭議處理制度中不可缺少的重要組成部分，但根據(jù)《企業(yè)勞動爭議處理條例》第6條的規(guī)定，企業(yè)勞動爭議調(diào)解也不是勞動爭議處理的必經(jīng)程序?！?
可見，在解決勞動爭議的過程中協(xié)商和調(diào)解都不是必須的，而是可選擇的。即：勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以不進行協(xié)商和調(diào)解，而直接申請勞動仲裁。
2004年7月，小田應(yīng)聘進入某建材公司工作，任公司銷售部助理。2006年5月，公司實施內(nèi)部人員調(diào)整，并告知小田，因公司行政部門的需要，希望調(diào)她到行政部門任文書一職，小田認為該職位不符合自己的發(fā)展方向，并對此婉言拒絕。同日，公司便以小田不服從公司安排為由，強行與小田解除了勞動合同?！?
小田非常氣憤，告訴公司她將向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，此時公司怕把事情鬧大，先是派人事總監(jiān)與小田協(xié)商，后由公司設(shè)立的調(diào)解委員會出面與小田溝通，但小田不愿協(xié)商，也不愿以調(diào)解的方式來處理此事，非要討個說法，于2006年6月申請仲裁，仲裁委員會認為，公司在小田沒有做出違反勞動合同行為的前提下，強行解除合同，違反了勞動法的相關(guān)規(guī)定，侵犯了勞動者的合法權(quán)益，裁決建材公司支付小田工資1500元和經(jīng)濟補償金3000元。
4．提起勞動訴訟必須得先經(jīng)過勞動仲裁嗎？
勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當事人申請仲裁的勞動爭議事項進行居中的公斷與裁決。勞動爭議仲裁制度作為解決勞動爭議的重要手段，已成為勞動爭議處理程序中一道不可或缺的風景，其特點是公正、方便、快捷。調(diào)解不成，或者不經(jīng)調(diào)解，當事人都可以向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁?！?
勞動訴訟是當事人處理勞動爭議的最后一道程序，也是解決勞動爭議最有效的方法之一，因為在訴訟過程中，針對自己所主張的事項，各方當事人均會根據(jù)證據(jù)情況陳明是非、據(jù)理力爭，使問題越辯越明，最后由法院結(jié)合庭審的實際情況，依據(jù)相關(guān)法律做出具有國家強制力的裁判，從而有利于爭議的徹底解決?！ 趧臃ǖ?9條明確規(guī)定：對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。這一規(guī)定充分說明，提起勞動訴訟必須得先經(jīng)過勞動仲裁，未經(jīng)過勞動仲裁的勞動爭議案件，法院不予受理。這也是勞動爭議與一般民事爭議在解決程序上最大的不同之處?！ ∫蚨鴦趧訝幾h仲裁是勞動案件進入司法程序的必經(jīng)之路（仲裁是訴訟的前置程序）。也就是說，發(fā)生勞動爭議后，任何一方均不可以直接向人民法院起訴，應(yīng)當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
當事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁后，可能出現(xiàn)三種情況：一是仲裁機構(gòu)依法做出裁決；二是仲裁機構(gòu)逾期不做出裁決；三是仲裁機構(gòu)做出不予受理的決定。無論仲裁機構(gòu)做出什么處理結(jié)果，對當事人來說，都行使了申請仲裁的權(quán)利，從程序上都經(jīng)過了仲裁，因而也就具備了向法院起訴的前提條件。對于仲裁機構(gòu)的處理結(jié)果不服，當事人向法院起訴的，只要沒超過法定期限，法院就應(yīng)當受理。
王某于2000年1月被一家企業(yè)錄用，雙方簽訂了勞動合同，并在合同中約定王某的服務(wù)期限為5年。王某工作3年后，該企業(yè)的法定代表人由李某更換為董某，因為平日王某與李某關(guān)系密切，而董某與李某之間有個人恩怨，所以在董某上任后，于2004年3月10日無故將王某辭退。此時李某答應(yīng)幫助王某重新找一份高薪的工作，王某也就沒考慮向原企業(yè)要求補償，過了一段時間，王某找不到李某了，工作也沒有著落，才想到應(yīng)該拿起法律的武器維護自己的權(quán)益，遂于2004年5月8日向法院起訴原企業(yè)要求獲得經(jīng)濟補償，法院告訴他：這屬于勞動爭議，必須先經(jīng)過勞動仲裁。王某正準備第二天申請勞動仲裁，偏巧一家外地企業(yè)向他發(fā)出了面試通知，他只好去外地面試，最終面試失利沒有被錄用，他越想越氣，于2004年5月12日向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，仲裁委員會以王某超過60天的仲裁申請期限為由不予受理。王某轉(zhuǎn)而又訴至法院，法院以未經(jīng)仲裁為由駁回起訴。
評析： 本案中，王某的遭遇雖值得同情，但仲裁委員會和法院的做法并無不當。王某因為不懂勞動爭議的處理程序而失去了向企業(yè)要求經(jīng)濟補償?shù)臅r機，是非常遺憾的。如果他在2004年5月8日直接向仲裁委員會申請仲裁，還沒有超過仲裁申請的法定期限，是有機會通過仲裁程序得到應(yīng)有的補償?shù)??？墒撬麉s選擇了直接起訴，后又耽擱了幾天，以至于最終錯過了申請仲裁的時間，而且根據(jù)法律規(guī)定，凡勞動爭議案件必須先仲裁，未經(jīng)仲裁裁決的，不能提起訴訟，因此法院駁回他的起訴是于法有據(jù)的。可見，了解勞動爭議的處理程序，對爭議能否得到最終解決起到了至關(guān)重要的作用，萬萬不可輕忽。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動爭議處理條例》
第6條勞動爭議發(fā)生后，當事人應(yīng)當協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申訴調(diào)解；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。
勞動爭議處理過程中，當事人不得有激化矛盾的行為。 《勞動法》 第79條勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提出訴訟?！ 秳趧硬哭k公廳關(guān)于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函》
九、關(guān)于勞動仲裁是否是處理勞動爭議的必經(jīng)程序的問題，最高人民法院曾明確規(guī)定勞動爭議當事人對裁決不服可以向人民法院提起訴訟，《勞動法》對此也做出明確規(guī)定。據(jù)此，勞動爭議仲裁是勞動爭議處理的必經(jīng)程序。
5．哪些部門是勞動爭議的處理機構(gòu)？
勞動爭議處理機構(gòu)是指受理勞動爭議的組織機構(gòu)。根據(jù)勞動法的規(guī)定，我國的勞動爭議處理機構(gòu)有三個：
（1）企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會： 首先明確，企業(yè)可以設(shè)立勞動爭議調(diào)解委員會，也可以不設(shè)。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會（以下簡稱“調(diào)解委員會”），是企業(yè)內(nèi)部依法設(shè)立的處理本企業(yè)勞動爭議的群眾性組織。調(diào)解委員會由職工代表、企業(yè)代表、企業(yè)工會代表組成，企業(yè)代表不能超過調(diào)解委員會成員總數(shù)的三分之一，調(diào)解委員會主任由企業(yè)工會代表擔任。
?。?）勞動爭議仲裁委員會： 勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱“仲裁委員會”）是國家授權(quán)，依法獨立處理勞動爭議案件的專門機構(gòu)。我國勞動爭議仲裁機構(gòu)屬于半官方性質(zhì)，不屬于司法機關(guān)，在處理勞動爭議的過程中無權(quán)采取強制措施?！?
縣、市、市轄區(qū)人民政府設(shè)立勞動爭議仲裁委員會，負責本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的勞動爭議，這是法定的必須設(shè)立的機構(gòu)。各省、自治區(qū)、直轄市是否設(shè)立仲裁委員會，根據(jù)實際情況自行決定。地方各級勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議的管轄范圍由省、自治區(qū)、直轄市人民政府依據(jù)《勞動爭議處理條例》確定?！ 「骷墑趧訝幾h仲裁委員會由勞動行政主管部門的代表、工會的代表、政府指定的經(jīng)濟綜合管理部門的代表組成，主任由勞動行政主管部門的負責人擔任。仲裁委員會的人數(shù)必須是單數(shù)，各方人數(shù)相等，具體人數(shù)由三方協(xié)商確定?！?
?。?）人民法院： 人民法院是國家審判機關(guān)，也擔負著處理勞動爭議的任務(wù)。勞動爭議案件由法院民事審判庭審理，適用民事訴訟程序，實行兩審終審制。人民法院對勞動爭議案件的判決是最后的判決，具有最終的法律效力，當事人必須服從，否則，人民法院可以強制執(zhí)行。
以上三個機構(gòu)受理勞動爭議案件的程序、所做出的法律文書的效力各不相同，在以下各章中將分別予以介紹。
余某是一家中外合資企業(yè)聘用的女職工，剛剛休完產(chǎn)假，休產(chǎn)假期間單位沒有給她開工資，現(xiàn)在休完產(chǎn)假想回單位去上班，但單位說工資得重新確定，按單位職工最低工資標準支付，而且以前的工齡、福利等所有的待遇都沒有了，也就是說 “產(chǎn)后一切從零開始”。余某認為很不合理，聽說中外合資企業(yè)歸外經(jīng)貿(mào)委管，就找到了外經(jīng)貿(mào)委要求其對單位的行為進行處理，被告之這種糾紛屬于勞動爭議，應(yīng)該找勞動爭議處理機構(gòu)申請解決，也可以向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴。
6．勞動爭議處理機構(gòu)受理哪些勞動爭議？
勞動爭議處理機構(gòu)受理哪些勞動爭議（即受案范圍）原來主要是由《企業(yè)勞動爭議處理條例》來規(guī)定，《勞動法》頒布后，受案范圍又有所擴大，因為勞動關(guān)系的格局是動態(tài)的，所以在法律上很難劃出一個不變的受案范圍。 目前，勞動爭議的受案范圍可以從以下兩個方面來界定:
（一）從當事人的范圍來看，它包括：
（1）中國境內(nèi)的各類企業(yè)和與之建立勞動關(guān)系的勞動者；
（2）個體工商戶和與之建立勞動關(guān)系的勞動者；
（3）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體與本單位的工人（或稱工勤人員），以及與之建立勞動合同關(guān)系的非工勤人員；
（4）軍隊企業(yè)與無軍籍的職工等?！?
?。ǘ臓幾h的內(nèi)容來看，它包括：
（1）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議。其中，“辭退職工”既包括因違紀被企業(yè)辭退的職工，也包括國家和地方勞動法規(guī)規(guī)定的因其他原因予以辭退的職工。
?。?）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議。這里的“工資”是指按國家統(tǒng)計局規(guī)定應(yīng)統(tǒng)計在職工工資總額中的各種勞動報酬，包括標準工資、有規(guī)定標準的各種獎金、津貼和補貼；“保險”是指社會保險，包括工傷保險、醫(yī)療保險、生育保險、失業(yè)保險、養(yǎng)老保險和病假待遇、死亡喪葬撫恤等待遇；“福利”是指用人單位用于補助職工及其家屬和舉辦集體福利事業(yè)的費用，包括集體福利、職工上下班交通補助費、探親路費、取暖補貼、生活困難補助費等；“培訓”是指職工在職期間（含轉(zhuǎn)崗）的職業(yè)技術(shù)培訓，包括在各類專業(yè)學校和各種職業(yè)技術(shù)訓練班、進修班的培訓及與其相關(guān)的培訓合同、培訓費用等；“勞動保護”是指為保障勞動者在勞動過程中獲得適宜的勞動條件而采取的各項保護措施，包括工作時間和休息時間、休假制度的規(guī)定，各項保障勞動安全與衛(wèi)生的措施，女職工的勞動保護規(guī)定，未成年人的勞動保護規(guī)定等。
（3）因履行勞動合同發(fā)生的爭議，包括因執(zhí)行、變更、解除、終止勞動合同發(fā)生的爭議。
?。?）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當依照本條例處理的其他勞動爭議?！?
由此可見，屬于以上范圍內(nèi)的勞動爭議，當事人均可以要求調(diào)解、申請仲裁、不服仲裁裁決向法院起訴。這是調(diào)解委員會、仲裁委員會、法院的最基本受案范圍?！?
雖然以上幾個方面涵蓋了勞動爭議的基本類型，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，新型的勞動爭議案件也在不斷出現(xiàn)，仲裁委員會和人民法院的受案范圍在此基礎(chǔ)上已有所擴展，以后再做詳細介紹。
胡某于2004年8月被招入某廠成為該廠的勞動合同制工人。胡某在2005年1月至3月期間沒完成該廠的勞動定額，該廠按照企業(yè)內(nèi)部工資分配制度，只發(fā)給胡某每月110元工資。胡某向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求某廠按當?shù)刈畹凸べY標準支付2005年1月至3月的工資。而該廠則表示，胡某不能完成正常的生產(chǎn)任務(wù)，就領(lǐng)取不到正常的工資。勞動爭議仲裁委員會受理后，裁決某廠按照當?shù)刈畹凸べY標準每月280元發(fā)給胡某2005年1月至3月份工資。
評析： 根據(jù)規(guī)定，用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。胡某在法定工作時間內(nèi)，履行了正常的勞動義務(wù)，只是未完成用人單位的勞動定額，某廠低于當?shù)刈畹凸べY標準支付給胡某110元工資的做法是違反勞動法關(guān)于工資的規(guī)定的，屬于勞動爭議的受案范圍。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動爭議處理條例》 第2條本條例適用于中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)與職工之間的下列勞動爭議：
?。ㄒ唬┮蚱髽I(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；
（二）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議；
?。ㄈ┮蚵男袆趧雍贤l(fā)生的爭議；
?。ㄋ模┓?、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當依照本條例處理的其他勞動爭議?！?
第39條國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體與本單位工人之間，個體工商戶與幫工、學徒之間發(fā)生的勞動爭議，參照本條例執(zhí)行。
7．哪些情況可以向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴？
勞動者認為用人單位侵犯其勞動保障合法權(quán)益的，有權(quán)向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴?？梢酝对V的事項包括：
（1）用人單位違反錄用和招聘職工規(guī)定的。如招用童工、收取風險抵押金、扣押身份證件等?！ ?
（2）用人單位違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的。如拒不簽訂勞動合同、違法解除勞動合同、解除勞動合同后不按國家規(guī)定支付經(jīng)濟補償金、國有企業(yè)終止勞動合同后不按規(guī)定支付生活補助費等?！ ?
（3）用人單位違反女職工和未成年工特殊勞動保護規(guī)定的。如安排女職工和未成年工從事國家規(guī)定的禁忌勞動、未對未成年工進行健康檢查等?！ ?
（4）用人單位違反工作時間和休息休假規(guī)定的。如超時加班加點、強迫加班加點、不依法安排勞動者休假等?！ ?
（5）用人單位違反工資支付規(guī)定的。如克扣或無故拖欠工資、拒不支付加班加點工資、拒不遵守最低工資保障制度規(guī)定等?！ ?
（6）用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律法規(guī)規(guī)定的。如用人單位規(guī)章制度規(guī)定勞動者不參加工傷保險，工傷責任由勞動者自負等。（7）用人單位違反社會保險規(guī)定的。如不依法為勞動者參加社會保險和繳納社會保險費，不依法支付工傷保險待遇等?！ ?
（8）未經(jīng)工商部門登記的非法用工主體違反勞動保障法律法規(guī)，侵害勞動者合法權(quán)益的?！ ?
（9）職業(yè)中介機構(gòu)違反職業(yè)中介有關(guān)規(guī)定的。如提供虛假信息、違法亂收費等。
（10）從事勞動能力鑒定的組織或者個人違反勞動能力鑒定規(guī)定的。如提供虛假鑒定意見、提供虛假診斷證明、收受當事人財物?！?
（11）勞動者認為用人單位侵犯勞動者其他勞動保障合法權(quán)益的。
某大型超市開業(yè)招工，向每名錄用者收取1000元押金，高某被錄用半年后因故辭職，超市拒不退還抵押金，高某向當?shù)貏趧颖O(jiān)察機構(gòu)投訴，勞動監(jiān)察機構(gòu)對該超市做出限期整改指令，要求超市退還員工繳納的全部抵押金。
評析： 單位在招工期間向被錄用人員收取押金，違反了《勞動法》及有關(guān)規(guī)章的規(guī)定，理應(yīng)予以退回。勞動保障監(jiān)察機構(gòu)對此類事項有權(quán)處理。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動保障監(jiān)察條例》
第11條勞動保障行政部門對下列事項實施勞動保障監(jiān)察：
（一）用人單位制定內(nèi)部勞動保障規(guī)章制度的情況；
（二）用人單位與勞動者訂立勞動合同的情況；
（三）用人單位遵守禁止使用童工規(guī)定的情況；
（四）用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規(guī)定的情況；
（五）用人單位遵守工作時間和休息休假規(guī)定的情況；
（六）用人單位支付勞動者工資和執(zhí)行最低工資標準的情況；
（七）用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況；
（八）職業(yè)介紹機構(gòu)、職業(yè)技能培訓機構(gòu)和職業(yè)技能考核鑒定機構(gòu)遵守國家有關(guān)職業(yè)介紹、職業(yè)技能培訓和職業(yè)技能考核鑒定的規(guī)定的情況；
（九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動保障監(jiān)察事項。
8．哪些事項既可以提請勞動爭議處理又可以向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴？
從前面的介紹中可以知道，當事人就某些勞動爭議或違法行為，既可以提請勞動爭議處理，也可以向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴，也就是說這兩種解決勞動爭議的辦法存在著受案范圍的交叉。交叉的案件類型主要是社會保險、勞動報酬、履行勞動合同等三類案件：
（1）社會保險爭議主要表現(xiàn)為用人單位和職工不參加社會保險，雖然已在社會保險經(jīng)辦機構(gòu)登記，但不按規(guī)定繳費、繳費工資基數(shù)不實等。
（2）勞動報酬爭議主要表現(xiàn)為用人單位克扣或無故拖欠勞動者工資、加班費、生活費、經(jīng)濟補償金或降低職工工資等?！ ?
（3）履行勞動合同爭議主要表現(xiàn)為執(zhí)行、變更、終止、解除勞動合同等。
對上述三類爭議，當事人既可以申請調(diào)解、向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁、經(jīng)仲裁后提起訴訟，也可以直接向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴。
9．勞動爭議處理與勞動保障監(jiān)察在程序上是什么關(guān)系？
9.1可以在提請勞動爭議處理的同時向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴嗎？
第一，應(yīng)該明確：這樣做在理論上是可以的：
《勞動法》第3條第1款規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利和法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。”這里的“法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利”， 根據(jù)勞辦發(fā)［1994］289號《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第3條第2款之解釋，是指“勞動者依法享有參加和組織工會的權(quán)利……對違反勞動法的行為進行監(jiān)督的權(quán)利。” 由此可以看出，勞動者的合法權(quán)益受到侵害時，勞動者既可以提請勞動爭議處理，也可以進行監(jiān)察舉報。也就是說，在申請調(diào)解、仲裁甚至提起訴訟的同時，勞動者還有權(quán)向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴。
第二，應(yīng)該注意：這樣做在實踐中是存在一定弊端的： 因為勞動爭議處理與勞動保障監(jiān)察這兩種途徑都是勞動者的“權(quán)利”，同時行使這兩項權(quán)利是要遵照法律上關(guān)于程序的規(guī)定的。
在勞動保障監(jiān)察程序和勞動爭議處理程序的銜接上，法律是這樣規(guī)定的：勞動保障監(jiān)察部門在立案受理過程中，發(fā)現(xiàn)投訴人投訴的事項屬于應(yīng)當通過勞動爭議處理程序解決的或者已經(jīng)按照勞動爭議處理程序申請調(diào)解、仲裁或是提起訴訟的，應(yīng)當告知投訴人依照勞動爭議處理和訴訟的規(guī)定辦理。同時，對于勞動者要求用人單位就勞動保障違法行為予以賠償，雙方發(fā)生爭議的，也應(yīng)依照國家有關(guān)勞動爭議處理的規(guī)定處理?！?
因為進入仲裁和訴訟程序的案件，勞動監(jiān)察機構(gòu)將不予受理。由此可見，勞動者維權(quán)大可不必“雙管齊下”，來回奔波浪費精力。
9.2是選擇仲裁，還是選擇監(jiān)察？
因為仲裁程序是勞動爭議處理中最重要的環(huán)節(jié)，很多地方已出臺法規(guī)，將勞動仲裁機構(gòu)和勞動監(jiān)察部門對案件的受理程序做出了明確的規(guī)定：
（1）依當事人的選擇受理：當事人選擇仲裁的，由仲裁機構(gòu)受理；當事人選擇監(jiān)察的，由監(jiān)察部門受理；
（2）監(jiān)察部門已受理的案件，仲裁機構(gòu)不再受理；
（3）同時申請仲裁和監(jiān)察的，由先行受理的部門處理?！ 趧诱咧貜屯对V的原因不外乎兩種，一是不了解相關(guān)政策，病急亂投醫(yī)；二是怕仲裁或判決的結(jié)果對自己不利。但從以上規(guī)定可以看出，重復投訴的最終結(jié)果也只能是按照一個程序走到底，所以，當事人不如仔細斟酌一下，權(quán)衡利弊，再決定到底是選擇仲裁，還是選擇監(jiān)察。
現(xiàn)就勞動仲裁與勞動監(jiān)察的區(qū)別加以分析，以便于勞動者根據(jù)自己面對的爭議情況來確定維權(quán)的途徑。除受案范圍不盡相同以外，勞動仲裁與勞動監(jiān)察還存在以下幾個方面的不同，見下表：序號區(qū)別名稱勞動仲裁勞動監(jiān)察1本質(zhì)中立機構(gòu)平等裁判政府部門行政執(zhí)法2受案時限從知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日起60日內(nèi)單位違法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)3處理權(quán)限有調(diào)解權(quán)，無處罰權(quán)有處罰權(quán)，無調(diào)解權(quán)4執(zhí)法依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、勞動合同、企業(yè)規(guī)章法律、法規(guī)、規(guī)章5證據(jù)收集當事人舉證，仲裁機構(gòu)一般不主動收集證據(jù)當事人舉證，監(jiān)察機構(gòu)主動收集證據(jù)6法律責任當事人承擔民事責任當事人承擔民事責任、行政責任7救濟途徑不服裁決可提起民事訴訟不服處理可提起行政訴訟或行政復議 一般來說，難以確定用人單位同勞動者是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的勞資糾紛案，由勞動爭議仲裁機構(gòu)處理。勞動合同類案件中用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的群體舉報案，由勞動監(jiān)察機構(gòu)處理；個案由勞動爭議仲裁機構(gòu)處理。用人單位同勞動者簽訂的勞動合同是否有效，或因履行勞動合同中某些條款引發(fā)的勞動爭議案，由勞動爭議仲裁機構(gòu)處理。用人單位因轉(zhuǎn)制、分立、合并導致原勞動合同的解除、延續(xù)、變更、連續(xù)工齡計算、新勞動合同的簽訂等原因引發(fā)的勞動爭議案，由勞動爭議仲裁機構(gòu)處理?！ ‘斍埃鞯氐闹俨脵C構(gòu)和監(jiān)察部門大都在同一辦公場所辦公，或者相距很近。所以，勞動者在仲裁申訴或監(jiān)察投訴時也可以就具體爭議的內(nèi)容咨詢了解，以便合理選擇是采取仲裁申訴形式，還是采取監(jiān)察投訴形式來解決問題。另外，仲裁機構(gòu)和監(jiān)察部門，在當事人申訴或投訴時，也會根據(jù)案件的具體情況，引導當事人選擇仲裁或者監(jiān)察。對違法事實清楚、案情簡單、需快速解決以及超過仲裁時效的案件，一般引導當事人選擇監(jiān)察；對需要判斷是非、確認勞動關(guān)系及案情較復雜的案件，一般引導當事人選擇仲裁。
程某是某高新技術(shù)企業(yè)員工，2005年12月因合同期滿，與該公司終止勞動合同。但在工資結(jié)算時，對加班工資的數(shù)額發(fā)生了爭議。于是向勞動仲裁委員會提出仲裁申請，但在案件審理過程中，由于無法提供加班證據(jù)，可能承擔敗訴的結(jié)果。于是程某又向當?shù)貏趧颖O(jiān)察部門舉報，但勞動監(jiān)察部門以該案已經(jīng)進入仲裁程序為由不予受理，最終程某敗訴。
評析： 此案中，程某因為對程序的選擇失誤而導致了對自己不利的結(jié)果，其時，在申請仲裁之前就應(yīng)想到自己有沒有證據(jù)，如果沒有證據(jù)就應(yīng)該首選向勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴，因為監(jiān)察部門有調(diào)查取證的權(quán)力，而仲裁程序中必須自己提供證據(jù)來證明所主張的事實?？梢?，維權(quán)途徑的選擇對勞動爭議的處理結(jié)果有一定影響，要慎重對待。
●相關(guān)規(guī)定《勞動保障監(jiān)察條例》
第21條用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章，對勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。勞動者與用人單位就賠償發(fā)生爭議的，依照國家有關(guān)勞動爭議處理的規(guī)定處理。 對應(yīng)當通過勞動爭議處理程序解決的事項或者已經(jīng)按照勞動爭議處理程序申請調(diào)解、仲裁或者已經(jīng)提起訴訟的事項，勞動保障行政部門應(yīng)當告知投訴人依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理。 《關(guān)于實施〈勞動保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》
第15條有下列情形之一的投訴，勞動保障行政部門應(yīng)當告知投訴人依照勞動爭議處理或者訴訟程序辦理：
（一）應(yīng)當通過勞動爭議處理程序解決的；
（二）已經(jīng)按照勞動爭議處理程序申請調(diào)解、仲裁的；
（三）已經(jīng)提起勞動爭議訴訟的。
第16條下列因用人單位違反勞動保障法律行為對勞動者造成損害，勞動者與用人單位就賠償發(fā)生爭議的，依照國家有關(guān)勞動爭議處理的規(guī)定處理：
（一）因用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，對勞動者造成損害的；
（二）因用人單位違反對女職工和未成年工的保護規(guī)定，對女職工和未成年工造成損害的；
（三）因用人單位原因訂立無效合同，對勞動者造成損害的；
（四）因用人單位違法解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同，對勞動者造成損害的；
（五）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他因用人單位違反勞動保障法律的行為，對勞動者造成損害的。 第17條勞動者或者用人單位與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)生的社會保險行政爭議，按照《社會保險行政爭議處理辦法》處理。
10．勞動監(jiān)察機構(gòu)處理投訴的程序有哪些主要環(huán)節(jié)？
首先，投訴要把握好時機，這是決定投訴是否被立案受理的關(guān)鍵。一是掌握好時間，必須在用人單位的違法行為發(fā)生之日起2年之內(nèi)投訴，否則勞動監(jiān)察機構(gòu)不予受理；二是選擇向哪個機構(gòu)投訴，勞動監(jiān)察實行地域管轄，一般情況下，勞動者應(yīng)向用人單位用工所在地的縣級或設(shè)區(qū)的市級勞動監(jiān)察機構(gòu)投訴；三是確定所投訴事項屬于前面介紹的可以投訴的情況?！?
勞動監(jiān)察機構(gòu)要在5個工作日內(nèi)對以上事項進行審查并決定是否立案，只有時間、地點、事件都符合上面規(guī)定的條件，勞動監(jiān)察機構(gòu)才會對你的投訴進行立案處理。 勞動監(jiān)察機構(gòu)處理投訴流程圖 勞動者往往因為不了解法律的規(guī)定而錯過了提起勞動仲裁的60日的期限，在這種情況下，如果勞動爭議的內(nèi)容又屬于勞動監(jiān)察的范圍，勞動者還可以在爭議發(fā)生后的二年內(nèi)到勞動監(jiān)察部門投訴，同樣能夠維護自己的合法權(quán)益，但超過二年的，勞動監(jiān)察機構(gòu)就不再查處了，這里的二年，是從單位的違法行為發(fā)生之日起計算，但如果單位的違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，就從該行為的完成之日起計算?！ 趧颖O(jiān)察機構(gòu)要在立案之日起的60個工作日內(nèi)完成對案件的調(diào)查取證，情況復雜的，可延長30個工作日。調(diào)查完成之后，要在15個工作日內(nèi)（只有在特殊情況下這個時間才可以延長）做出行政處罰或者撤銷立案決定，并將寫明處理決定的文書當場交給當事人或7日內(nèi)送達當事人。
也就是說，只要勞動監(jiān)察機構(gòu)決定對你投訴的事項立案處理了，就必須在以上法律規(guī)定的時間內(nèi)給你一個確切的處理結(jié)果。
如果投訴之后毫無音訊，當事人可以向上級主管機關(guān)反映，倘若勞動監(jiān)察機構(gòu)的工作人員有失職行為，是要承擔法律責任的。 如果勞動監(jiān)察機構(gòu)按期處理完畢了，但是你或者是你投訴的單位對處理結(jié)果不滿意，都可以申請行政復議或提起行政訴訟。如果過期不申請行政復議、不提起行政訴訟又不執(zhí)行處理決定的，勞動監(jiān)察機構(gòu)可以申請人民法院強制執(zhí)行。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動保障監(jiān)察條例》
第3條國務(wù)院勞動保障行政部門主管全國的勞動保障監(jiān)察工作。縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動保障監(jiān)察工作。 縣級以上各級人民政府有關(guān)部門根據(jù)各自職責，支持、協(xié)助勞動保障行政部門的勞動保障監(jiān)察工作?！?
第20條違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。
前款規(guī)定的期限，自違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為發(fā)生之日起計算；違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，自行為終了之日起計算?！?
第30條勞動保障監(jiān)察員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露在履行職責過程中知悉的商業(yè)秘密的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
勞動保障行政部門和勞動保障監(jiān)察員違法行使職權(quán)，侵犯用人單位或者勞動者的合法權(quán)益的，依法承擔賠償責任?！?
《關(guān)于實施〈勞動保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》
第18條對符合下列條件的投訴，勞動保障行政部門應(yīng)當在接到投訴之日起5個工作日內(nèi)依法受理，并于受理之日立案查處：
（一）違反勞動保障法律的行為發(fā)生在2年內(nèi)的?！ ?
（二）有明確的被投訴用人單位，且投訴人的合法權(quán)益受到侵害是被投訴用人單位違反勞動保障法律的行為所造成的?！ ?
（三）屬于勞動保障監(jiān)察職權(quán)范圍并由受理投訴的勞動保障行政部門管轄。
對不符合第一款第（一）項規(guī)定的投訴，勞動保障行政部門應(yīng)當在接到投訴之日起5個工作日內(nèi)決定不予受理，并書面通知投訴人?！?
對不符合第一款第（二）項規(guī)定的投訴，勞動監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當告知投訴人補正投訴材料。
對不符合第一款第（三）項規(guī)定的投訴，即對不屬于勞動保障監(jiān)察職權(quán)范圍的投訴，勞動監(jiān)察機構(gòu)應(yīng)當告訴投訴人；對屬于勞動保障監(jiān)察職權(quán)范圍但不屬于受理投訴的勞動保障行政部門管轄的投訴，應(yīng)當告知投訴人向有關(guān)勞動保障行政部門提出?！?
第30條勞動保障行政部門對違反勞動保障法律的行為的調(diào)查，應(yīng)當自立案之日起60個工作日內(nèi)完成；情況復雜的，經(jīng)勞動保障行政部門負責人批準，可以延長30個工作日?！ 〉?6條勞動保障監(jiān)察行政處罰（處理）決定書應(yīng)載明下列事項：
（一）被處罰（處理）單位名稱、法定代表人、單位地址；
（二）勞動保障行政部門認定的違法事實和主要證據(jù)；
（三）勞動保障行政處罰（處理）的種類和依據(jù)；
（四）處罰（處理）決定的履行方式和期限；
（五）不服行政處罰（處理）決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；
（六）作出處罰（處理）決定的行政機關(guān)名稱和作出處罰（處理）決定的日期。 勞動保障行政處罰（處理）決定書應(yīng)當加蓋勞動保障行政部門印章?！?
第37條勞動保障行政部門立案調(diào)查完成，應(yīng)在15個工作日內(nèi)作出行政處罰（行政處理或者責令改正）或者撤銷立案決定；特殊情況，經(jīng)勞動保障行政部門負責人批準可以延長。
第38條勞動保障監(jiān)察限期整改指令書、勞動保障行政處理決定書、勞動保障行政處罰決定書應(yīng)當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，勞動保障行政部門應(yīng)當在7日內(nèi)依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，將勞動保障監(jiān)察限期整改指令書、勞動保障行政處理決定書、勞動保障行政處罰決定書送達當事人。
11.勞動監(jiān)察程序中可以申請回避嗎？
“回避”是指案件主辦機構(gòu)人員因與案件或案件當事人有某種特殊關(guān)系而不得辦理該案件的制度。勞動保障監(jiān)察員在實施勞動保障監(jiān)察時，有下列情形之一的，應(yīng)當回避：
（1）本人是用人單位法定代表人或主要負責人的近親屬的；
（2）本人或其近親屬與承辦查處的案件事項有直接利害關(guān)系的；
（3）因其他原因可能影響案件公正處理的?！ ‘斒氯苏J為勞動保障監(jiān)察員符合以上規(guī)定應(yīng)當回避的，有權(quán)向勞動保障行政部門進行書面申請，要求其回避?！?
回避決定應(yīng)在收到申請之日起3個工作日內(nèi)作出。作出回避決定前，承辦人員不得停止對案件的調(diào)查處理。對回避申請的決定，應(yīng)當告知申請人?！?
承辦人員的回避，由勞動保障監(jiān)察機構(gòu)負責人決定；勞動保障監(jiān)察機構(gòu)負責人的回避，由勞動保障行政部門負責人決定。
衛(wèi)先生在單位擔任副總經(jīng)理，他的外甥在勞動監(jiān)察部門工作，一天，衛(wèi)先生所在單位的一名員工以單位“不支付社保費和拖欠工資”為由將單位投訴到勞動監(jiān)察部門，衛(wèi)先生的外甥不但沒有主動回避，反而要求承辦此案并將該情況通知了衛(wèi)先生，后被該投訴的員工得知，馬上通過書面形式向勞動保障行政部門提出回避申請，勞動保障監(jiān)察機構(gòu)負責人迅速作出決定，衛(wèi)先生的外甥不得參與此案的查處，并受到了單位的批評。
12．勞動爭議的當事人將要面對哪些法律責任？
以用人單位和勞動者為主的勞動爭議當事人，一旦被確認違反了勞動法，可能要面對以下三種類型的法律責任：民事責任、行政責任和刑事責任。
?。?）民事責任，是指行為人由于違反勞動法律法規(guī)所應(yīng)當承擔的，通過一定的方式彌補受害人損失的法律責任，如賠償損失、經(jīng)濟補償、支付工資、補繳社會保險費用等。按照《勞動法》規(guī)定，違反勞動法的民事責任分為兩種：一種是違反勞動合同及有關(guān)勞動合同的法律規(guī)定所應(yīng)承擔的民事責任；另一種是損害勞動者或用人單位權(quán)利的民事責任。
?。?）行政責任，是指勞動關(guān)系的雙方當事人因違反勞動法律、法規(guī)，由有關(guān)行政機關(guān)或違法者所在單位予以追究的法律責任?！?
行政責任一般可分為行政處罰和行政處分兩種形式?！ ∵`反勞動法的行政處罰是專指由勞動保障行政部門、公安行政部門和工商行政部門等國家行政管理部門依法對犯有違法行為，情節(jié)輕微、不夠刑事處分的單位及其責任人員、勞動者實施的行為制裁。具體形式包括：警告、責令改正、責令停業(yè)、查封或吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留等。
行政處分是行政管理部門或用人單位依法對違紀者所做的一種行政制裁，包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除等。此外，用人單位還可以對其職工的違法行為處以除名、罰款、扣發(fā)停發(fā)工資等?！?
?。?）刑事責任，是指違法行為人依刑法必須承受刑罰的一種法律責任，是最嚴厲的一種責任形式，具有強制性。在勞動保障工作領(lǐng)域中，主要是對那些嚴重侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，侵占國家財產(chǎn)或給國家財產(chǎn)造成重大損失的，予以追究刑事責任。刑事責任只能由國家司法機關(guān)追究，任何單位和個人都無權(quán)對他人實施。
某日，勞動保障監(jiān)察機構(gòu)接到趙某投訴，反映某食品公司存在超時加班的行為。勞動保障監(jiān)察機構(gòu)經(jīng)實地調(diào)查，了解到該公司由于近期業(yè)務(wù)量突然加大，為完成訂單，公司決定全體員工每天的工作時間由原來的8小時延長至11小時，并取消了周六周日的正常休息，這種情況已經(jīng)持續(xù)了近三個月，且屬于強迫員工加班，雖然支付了部分加班工資，但很多員工已無法承受這樣的勞動強度。勞動保障監(jiān)察機構(gòu)立即下達了整改指令書，要求單位及時改正現(xiàn)有的工時制度，支付勞動者全部加班工資，并對該公司的行為處以8000元罰款。食品公司既承擔了民事責任，也承擔了行政責任。
勞動法偏重于保護勞動者，對用人單位的法律責任規(guī)定的比較詳細，對勞動者的法律責任規(guī)定的較少，但是這絕不意味著勞動者可以任意妄為，尤其是當你想追究用人單位法律責任的時候，一定要仔細審視自己的行為，盡量不要觸及法律的底線，免得在解決勞動爭議的過程中使自己處于被動的局面。下面是勞動者需要承擔法律責任的情形，請充分注意：
（1）勞動者違反法律規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位的損失。包括用人單位招收錄用期所支付的費用；用人單位為其支付的培訓費用；對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失，以及其他賠償費用?！ 】梢?，勞動者在勞動合同期內(nèi)不辭而別是要承擔責任的，自動離職屬于違法解除勞動合同，要對單位進行賠償，所以辭職時一定要慎重，應(yīng)當遵照關(guān)于解除勞動合同的法律規(guī)定去做?！?
?。?）違反勞動合同中約定的保密事項時，應(yīng)當對用人單位遭受的損失負賠償責任?！?
（3）勞動者接受用人單位出資培訓后，未按約定在該用人單位工作，或者在該用人單位工作未滿約定期限的，在一定條件下，應(yīng)當向該用人單位賠償培訓費用等?！ “l(fā)生勞動爭議，首先要選擇正確的解決方式，其次要降低己方的責任風險，還要嚴格按照程序來進行，最后才能在爭議的解決過程中穩(wěn)中求勝。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動法》第十二章（略）
《勞動保障監(jiān)察條例》第四章（略）
13．解決勞動爭議過程中怎樣申請法律援助？
法律援助是為經(jīng)濟困難的或者特殊案件的當事人提供完全免費的法律幫助的一種制度，包括法律咨詢、代擬法律文書、案件代理等?！ 》稍哪康氖谴_保老百姓不因經(jīng)濟困難或弱勢處境而在法律面前處于不利的地位。其中經(jīng)濟困難的標準，各地區(qū)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展狀況和法律援助的需要有不同的規(guī)定?！ ”热?，勞動者請求支付勞動報酬的，如經(jīng)濟困難的情況符合當?shù)匾?guī)定，可以口頭或書面向用人單位住所地的法律援助機構(gòu)提出申請，并提交下列證件、證明材料：
（1）身份證或者其他有效的身份證明，代理申請人還應(yīng)當提交有代理權(quán)的證明；
（2）經(jīng)濟困難的證明；
（3）與所申請法律援助事項有關(guān)的案件材料?！?
法律援助機構(gòu)收到法律援助申請后，進行審查，對符合法律援助條件的，可以指派律師事務(wù)所安排律師或者安排本機構(gòu)的工作人員辦理法律援助案件；也可以根據(jù)其他社會組織的要求，安排其所屬人員辦理法律援助案件。辦理法律援助案件的人員，應(yīng)當遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，提供法律援助不得收取任何費用。
可見，法律服務(wù)并不是遙不可及的，生活困難的勞動者可以通過申請法律援助的方式來解決勞動爭議。
小沈是殘疾人，在一家福利廠上班，因單位拖欠工資無法維持生計，以單位的欠條為證據(jù)直接向法院起訴，法院依法受理后，小沈擔心自己敗訴，想請代理人又承擔不起費用，于是申請法律援助，法律援助中心安排狄律師代理此案，在整個訴訟過程中小沈只是配合狄律師提供了相關(guān)的材料及證據(jù)，因行動不便甚至沒有出庭應(yīng)訴，卻最終在代理律師的幫助下打贏了官司。
●相關(guān)規(guī)定 《法律援助條例》（國務(wù)院令第385號）
3如何通過調(diào)解解決勞動爭議？
1．調(diào)解委員會的調(diào)解原則是什么？
前文已介紹過，如果企業(yè)內(nèi)部依法設(shè)立了處理本企業(yè)勞動爭議的群眾性組織——企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會（以下簡稱“調(diào)解委員會”），勞動者可采取調(diào)解的方法來處理勞動爭議。 調(diào)解委員會作為基層調(diào)解機構(gòu)，主要目的是使當事雙方在一個相對緩和的氣氛中達成和解，應(yīng)遵循自愿、平等、民主協(xié)商等原則，不應(yīng)加劇雙方的對立情緒，使矛盾激化。
●相關(guān)規(guī)定 《企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會組織及工作規(guī)則》 第5條調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議應(yīng)當遵循以下原則：
?。ㄒ唬┊斒氯俗栽干暾?，依據(jù)事實及時調(diào)解；
?。ǘΞ斒氯嗽谶m用法律上一律平等；
（三）同當事人民主協(xié)商；
?。ㄋ模┳鹬禺斒氯松暾堉俨煤驮V訟的權(quán)利。
2．如何申請調(diào)解？
調(diào)解委員會受理勞動爭議是有一定條件的，主要包括案件性質(zhì)條件、申請人條件、申請時間條件、申請形式條件等幾個方面，只有符合條件要求的案件，調(diào)解委員會才能受理，那么，如何申請調(diào)解呢？2.1什么案件可以申請調(diào)解？ 前面已經(jīng)介紹過“勞動爭議處理機構(gòu)受理哪些勞動爭議”，調(diào)解委員會作為勞動爭議的處理機構(gòu)之一，對這些勞動爭議當然應(yīng)該受理，這里不再詳述。
2.2什么人可以提出調(diào)解申請？
提出調(diào)解申請的人必須是案件的處理結(jié)果對其有直接影響的人。
實踐中，以勞動者申請調(diào)解的情況居多，因為爭議往往是用人單位在組織生產(chǎn)的過程中為追求利益的最大化，對勞動者的權(quán)利造成侵害而引起的，同時大部分勞動者并不想頻繁地更換工作，發(fā)生爭議時更愿意尋求一種和氣的方式來解決問題，因此，申請調(diào)解是勞動者經(jīng)常選擇的一種方式。而用人單位作為調(diào)解申請人的情況則偶有發(fā)生，比如單位明顯違反勞動法，勞動者一方準備集體上訪或投訴，用人單位迫于壓力會主動申請調(diào)解，并明示讓步條件以平息事態(tài)。
2.3什么是調(diào)解中的代理人？
在勞動爭議調(diào)解過程中，當事人可以委托一至兩人代為參加調(diào)解活動，受委托的人被稱為代理人。代理人在當事人的授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利，不得越權(quán)代理?！?
在調(diào)解過程中，因并未涉及仲裁與訴訟，當事人的對立情緒不是很強烈，所以一般在這個階段律師作為代理人的情況不多，勞動者一方多是請自己的上司或同事以及一些懂法律的親戚朋友出面作為代理人，代理人需要了解爭議事實的基本情況，明確當事人在調(diào)解過程中希望達到的結(jié)果，能夠依據(jù)事實和法律與對方當事人就爭議問題進行實質(zhì)性的探討，最大限度地維護當事人的權(quán)利。
小張所在車間原料有毒，小張因長期接觸這些物品，向單位申請領(lǐng)取勞動保護用具——防毒面具，但單位遲遲未予購置，小張認為單位的做法侵犯了自己應(yīng)享有的勞動保護權(quán)利，與單位發(fā)生爭議，向調(diào)解委員會申請調(diào)解。調(diào)解過程中，小張因不善于表達，決定請自己所在車間的調(diào)度姜某為代理人，姜某非常了解小張的工作性質(zhì)、崗位職責，在調(diào)解過程中有理有據(jù)地闡明了防毒面具對于小張工作的重要性，以及不配置可能引發(fā)的后果，最終單位同意為小張配置防毒面具。
2.4在什么時間內(nèi)提出調(diào)解申請？
勞動爭議發(fā)生后，當事人不愿協(xié)商或者協(xié)商不成并自愿選擇調(diào)解的，應(yīng)當提出調(diào)解申請。按照法律規(guī)定，當事人如果希望通過調(diào)解程序來解決爭議，就應(yīng)當自知道或應(yīng)當知道自己的權(quán)利被侵害之日起30日內(nèi)向調(diào)解委員會提出申請。 應(yīng)當注意這里的30日并不是從權(quán)利被侵害之日起算，因為在很多時候，普通勞動者并不是十分清楚自己應(yīng)該享有的法定權(quán)利有哪些，所以當權(quán)利被侵害時通常不會馬上知道，也就自然不會發(fā)生勞動爭議，更談不上申請調(diào)解。所以這里規(guī)定的是“知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日”起算。
林某是一家電器公司的女工，公司的工作制度為三班制，林某一直按照公司的規(guī)定倒班，直到2004年7月12日臨近預產(chǎn)期前3天才休假待產(chǎn)，產(chǎn)假過后于2004年11月1日正式上班。此時聽說，單位安排懷孕7個月以上的女職工從事夜班勞動是不符合法律規(guī)定的，林某認為自己產(chǎn)前一直處于倒班的工作狀態(tài)，上了很多夜班，單位侵犯了自己的權(quán)利，于是向單位提出賠償要求，單位拒絕賠償。林某于2004年11月15日向單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解委員會以超過30天的調(diào)解申請期限為由不予受理，林某隨即申請勞動仲裁。
評析： 本案中林某并未超過調(diào)解的申請期限，調(diào)解委員會的做法是錯誤的。因為申請調(diào)解的期限是從當事人知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日起開始計算，也就是應(yīng)該從2004年11月1日林某知道單位的做法侵害自己權(quán)利的這一天開始計算，而不是從她懷孕7個月那一天（即單位實際侵害她的合法權(quán)利之日）起算，因此，林某11月15日申請調(diào)解并未超過法律規(guī)定的30天時間限制。2.5以什么形式提出調(diào)解申請？ 法律規(guī)定：當事人應(yīng)當以口頭或書面形式向調(diào)解委員會提出申請，并填寫《勞動爭議調(diào)解申請書》?！ 】陬^形式是指當事人當面向調(diào)解委員會口頭提出希望就某一問題與單位進行調(diào)解的申請方式，一般由調(diào)解委員會工作人員當場記錄，并填寫“勞動爭議調(diào)解申請書”，由提出口頭申請的當事人簽名或蓋章?！?
書面申請是指當事人向調(diào)解委員會遞交書面申請材料，寫明爭議事項的基本情況和申請調(diào)解的意愿。由于當事人書寫的申請材料在形式上不一定符合規(guī)范，因此，當事人提出書面申請的同時仍然需要填寫“勞動爭議調(diào)解申請書”，以便于調(diào)解委員會掌握主要信息，有利于加快調(diào)解進程?！ 趧訝幾h調(diào)解申請書格式如下：
勞動爭議調(diào)解申請書
申請人：姓名（或用人單位名稱）性別： 地址： 職務(wù)（崗位）： 法定代表人： 職務(wù)： 委托代理人： 被申請人：姓名（或用人單位名稱） 性別： 地址： 職務(wù)（崗位）： 法定代表人： 職務(wù)： 委托代理人： 事由：因××××××××（事由）產(chǎn)生爭議，申請調(diào)解?！ ≌{(diào)解請求： 事實與理由： 為此，向×××勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，請依法調(diào)解。 申請人：（簽名或蓋章） 年月日
●相關(guān)規(guī)定 《企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會組織及工作規(guī)則》 第14條當事人申請調(diào)解，應(yīng)當自知道或應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起三十日內(nèi)，以口頭或書面形式向調(diào)解委員會提出申請，并填寫《勞動爭議調(diào)解申請書》。
3．調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議的程序是怎么規(guī)定的？
調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議的工作程序基本包括以下幾個步驟：受理→調(diào)查→調(diào)解→結(jié)案。下面分別予以介紹：
3.1調(diào)解委員會應(yīng)在幾日內(nèi)決定是否受理？
調(diào)解委員會接到調(diào)解申請后，應(yīng)對調(diào)解申請書進行審查，如果案件類型、申請時間、申請形式等均符合受理條件，則首先接收材料，然后征詢對方當事人的意見，因為調(diào)解必須基于雙方自愿，如果對方當事人同意調(diào)解，則按調(diào)解的程序處理；如果對方當事人不愿調(diào)解，應(yīng)做好記錄，在3日內(nèi)以書面形式通知申請人。
如果各方面均符合受理條件，而且雙方同意調(diào)解，調(diào)解委員會應(yīng)在4日內(nèi)做出受理決定，并將調(diào)解的地點、要求等以口頭或書面形式通知雙方當事人。如果不符合受理條件，調(diào)解委員會應(yīng)在4日內(nèi)做出不受理的決定，并向申請人說明理由?！?
對調(diào)解委員會無法決定是否受理的案件，由調(diào)解委員會主任決定是否受理。
段某應(yīng)聘進入一家合資企業(yè)工作，合同約定段某從事研發(fā)工作，每月工資為8000元。但幾個月后，段某從事的研發(fā)項目因另一家企業(yè)就相同技術(shù)申請專利而不得不終止。單位認為之所以高薪聘請段某就是為了該項目的研發(fā)，現(xiàn)在其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)先一步，沒有必要再搞這項研究了，遂以此為由將段某的工資降為5000元，段某認為自己的工資是合同中約定的，與該項目無關(guān)，項目的終止并不是由于他個人的原因造成的，每一個企業(yè)都要面對這種正常的研發(fā)風險，于是就工資問題與單位協(xié)商，但沒有達成一致意見。段某于2005年1月10日申請調(diào)解，但單位態(tài)度強硬，不同意調(diào)解，調(diào)解委員會遂于1月12日書面通知段某，段某立即申請勞動仲裁，并最終維護了自己的利益。
●相關(guān)規(guī)定 《企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會組織及工作規(guī)則》
第15條調(diào)解委員會接到調(diào)解申請后，應(yīng)征詢對方當事人的意見，對方當事人不愿調(diào)解的，應(yīng)作好記錄，在三日內(nèi)以書面形式通知申請人?！?
調(diào)解委員會應(yīng)在四日內(nèi)作出受理或不受理申請的決定，對不受理的，應(yīng)向申請人說明理由?！ φ{(diào)解委員會無法決定是否受理的案件，由調(diào)解委員會主任決定是否受理。
第16條發(fā)生勞動爭議的職工一方在三人以上，并有共同申訴理由的，應(yīng)當推舉代表參加調(diào)解活動。
3.2調(diào)解程序中可以申請回避嗎？
《企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會組織及工作規(guī)則》第19條規(guī)定：調(diào)解委員會成員有下列情形之一者，當事人有權(quán)以口頭或書面形式申請，要求其回避：
（1）是勞動爭議當事人或者當事人近親屬的；
（2）與勞動爭議有利害關(guān)系的；
（3）與勞動爭議當事人有其他關(guān)系，可能影響公正調(diào)解的?！?
調(diào)解委員會對回避申請應(yīng)及時作出決定，并以口頭或書面形式通知當事人。調(diào)解委員會的回避由調(diào)解委員會主任決定；調(diào)解委員會主任的回避，由調(diào)解委員會集體研究決定。
3.3調(diào)解委員會如何展開調(diào)查？
調(diào)解委員會對決定受理的案件，應(yīng)及時指派調(diào)解員對爭議事項進行全面調(diào)查核實，調(diào)查應(yīng)制作筆錄，并由調(diào)查人簽名或蓋章。調(diào)查工作一般包括：
（1）查清案件的基本事實：雙方發(fā)生爭議的原因、經(jīng)過、爭議的焦點問題及有關(guān)的人員和其他情況。
（2）掌握與爭議問題有關(guān)的勞動法律法規(guī)的規(guī)定和勞動合同的約定，分清雙方當事人應(yīng)承擔的責任，擬定調(diào)解方案和調(diào)解意見。
3.4調(diào)解委員會主持調(diào)解的過程是什么?
簡單的爭議，可由調(diào)解委員會指定一至二名調(diào)解委員進行調(diào)解。較復雜的案件，由調(diào)解委員會主任主持召開爭議雙方當事人參加的調(diào)解會議，有關(guān)單位和個人可以參加調(diào)解會議協(xié)助調(diào)解；發(fā)生爭議的職工一方在三人以上，并有共同申訴理由的，應(yīng)當推舉代表參加調(diào)解活動?！?
通常情況下，調(diào)解會議的議程是：
（1）會議記錄員向會議主持人報告到會人員情況；
（2）會議主持人宣布會議開始、宣布申請調(diào)解的爭議事項和會議紀律等；
（3）聽取雙方當事人對爭議事項的陳述和意見，進一步核準事實；
（4）調(diào)查人員公布核實的情況和調(diào)解意見，征求雙方當事人的意見；
（5）依據(jù)事實和法律及勞動合同的約定促使雙方當事人協(xié)商達成協(xié)議。無論最終是否達成協(xié)議，都要將調(diào)解過程記錄在案，由當事人核對后簽字。
3.5調(diào)解委員會有幾種結(jié)案方式？
調(diào)解委員會根據(jù)案件的調(diào)解結(jié)果分別以制作調(diào)解協(xié)議書或調(diào)解意見書的方式結(jié)案：
（1）調(diào)解達成協(xié)議的，制作調(diào)解協(xié)議書，雙方當事人應(yīng)自覺履行。協(xié)議書應(yīng)寫明爭議雙方當事人的姓名（單位、法定代表人）、年齡、性別、職務(wù)、爭議事項、調(diào)解結(jié)果及其他應(yīng)說明的事項，由調(diào)解委員會主任（簡單爭議由調(diào)解委員）以及雙方當事人簽名或蓋章，并加蓋調(diào)解委員會印章。調(diào)解協(xié)議書一式三份（爭議雙方當事人、調(diào)解委員會各一份）?！?
（2）調(diào)解不成的，應(yīng)作好記錄，并制作調(diào)解意見書，在調(diào)解意見書上說明情況。調(diào)解意見書要寫明當事人的姓名（單位、法定代表人）、年齡、性別、職務(wù)、爭議事項、調(diào)解不成的原因、調(diào)解委員會的意見；調(diào)解意見書由調(diào)解委員會主任簽名、蓋章，并加蓋調(diào)解委員會印章。調(diào)解意見書一式三份（爭議雙方當事人、調(diào)解委員會各一份），及時送達當事人，并告知當事人在規(guī)定的期限內(nèi)向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。
4．調(diào)解協(xié)議書有法律約束力嗎？
調(diào)解委員會制作的調(diào)解協(xié)議書不具有法律約束力，即當事人不履行調(diào)解協(xié)議時，任何組織或個人均不能依據(jù)調(diào)解協(xié)議書對爭議雙方進行強制執(zhí)行?！?
因為企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會，既不是司法、仲裁機構(gòu)，也不是行政機關(guān)，而是在職工代表大會的領(lǐng)導下，專門處理企業(yè)內(nèi)部勞動爭議的群眾性組織，沒有對勞動爭議的強制處理權(quán)，對經(jīng)調(diào)解達成的協(xié)議也沒有法律強制力保證雙方履行?！?
另外，《勞動法》第80條和《企業(yè)勞動爭議處理條例》第11條中都規(guī)定：勞動爭議經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，當事人應(yīng)當自覺履行。這顯然對當事人只是一種道德上的約束而非法律上的約束，因為法律上對于當事人雙方或一方如果不履行協(xié)議應(yīng)負什么樣的法律責任，并沒有明確規(guī)定?！?
正是因為調(diào)解協(xié)議書不具有法律上的約束力，所以達成協(xié)議后當事人如果覺得結(jié)果對自己不利，或者是存在一些調(diào)解時欠考慮的其他因素，不想按調(diào)解協(xié)議書的約定去處理爭議了，是可以反悔的。無論是另一方當事人、調(diào)解委員會還是司法機關(guān)，都無權(quán)強迫其履行。
5．調(diào)解需要多長時間？
調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議的期限，從當事人申請調(diào)解之日起不能超過30天，超過30天的，便按照調(diào)解不成處理，當事人可以申請勞動仲裁?！ ∵@里請注意，30天的時間是從當事人申請調(diào)解的時間起算，而不是從調(diào)解委員會受理之日起算。可見調(diào)解的時間有嚴格限制，不能久拖不決，便于當事人及時選擇其他途徑解決爭議。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動爭議處理條例》 第10條調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當自當事人申請調(diào)解之日起三十日內(nèi)結(jié)束；到期未結(jié)束的，視為調(diào)解不成。
6．調(diào)解所用的時間是否會影響申請仲裁？
仲裁的申訴時效是60日，即當事人應(yīng)從勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，否則仲裁委員會不予受理?！?
60日的期限稍縱即逝，調(diào)解所用的時間會不會影響到申請仲裁呢？ 前面說過，整個調(diào)解過程的時間最長是30天，因為調(diào)解超過30天就視為調(diào)解不成了。這30天對于申請仲裁來說，是不受影響的。因為法律規(guī)定，從當事人申請調(diào)解之日起，仲裁申訴時效中止，中止時間最長不超過30天。中止的概念就是相當于時間停下來了，等調(diào)解過程完成之后再接著計算仲裁的時效。也就是說，從勞動爭議發(fā)生之日起必須得在60日內(nèi)向仲裁委員會申請仲裁才會被受理，而在這60天之內(nèi)如果曾經(jīng)申請過調(diào)解，無論是調(diào)解達成協(xié)議還是調(diào)解不成，在30天之內(nèi)不管整個調(diào)解過程用了幾天，這些天都不計算在60天的仲裁申訴時效之內(nèi)，也可以理解為仲裁申訴時效順延相應(yīng)的天數(shù)。
需要提醒的是，如果調(diào)解過程從申請調(diào)解之日起經(jīng)歷了30天還沒結(jié)束，那么當事人就不要再耽延下去了，因為此時已經(jīng)視為調(diào)解不成，而接下來的每一天都要計算在60天的仲裁申訴時效之內(nèi)了。所以，30天調(diào)解不成時，當事人應(yīng)根據(jù)情況及時申請仲裁?！?
調(diào)解與仲裁銜接的過程可用圖表表示如下： 如上圖，只要滿足X日+ Y日≤60日即可申請勞動仲裁。
2006年5月1日，因為生產(chǎn)任務(wù)緊，某醫(yī)藥公司安排職工在“五一節(jié)”期間加班，職工要求支付300%的加班工資，但單位拒絕，答應(yīng)給加班職工安排補休，職工與單位就此事發(fā)生爭議。職工于2006年5月3日推舉代表向調(diào)解委員會申請調(diào)解，但單位以種種借口拖延時間，直到6月末尚未得到解決，職工遂于7月10日申請勞動仲裁，仲裁委員會受理后裁決單位按照法律規(guī)定補發(fā)職工的加班費用。
評析： 本案仲裁委員會受理與裁決都是正確的，雖然從表面上看爭議發(fā)生之日是5月1日，按60天的仲裁申請時效，職工在7月10日申請仲裁，顯然已超過60日，不應(yīng)被受理。但因為存在調(diào)解過程，且調(diào)解從5月3日開始到6月3日未能結(jié)束，已超過30天，應(yīng)視為調(diào)解不成，則這30天不應(yīng)計算在仲裁申訴時效之內(nèi)，那么7月10日申請仲裁并未超過60日的申訴時效，同時按照法律規(guī)定節(jié)日加班不同于周休日加班，不可以補休，必須支付加班費。
●相關(guān)規(guī)定 《勞動法》 第82條提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行?！ 秳趧臃ㄒ庖姟贰 〉?9條勞動爭議當事人向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，從當事人提出申請之日起，仲裁申訴時效中止，企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會應(yīng)當在三十日內(nèi)結(jié)束調(diào)解，即中止期間最長不得超過三十日。結(jié)束調(diào)解之日起，當事人的申訴時效繼續(xù)計算。調(diào)解超過三十日的，申訴時效從三十日之后的第一天繼續(xù)計算。
7．調(diào)解過程中發(fā)生哪些情況可以申請勞動仲裁？
調(diào)解過程中如果發(fā)生以下四種情況，當事人可以申請勞動仲裁：
（1）調(diào)解委員會不予受理的；
（2）經(jīng)調(diào)解委員會調(diào)解雙方當事人沒有達成調(diào)解協(xié)議的；
（3）雖經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議，當事人一方或雙方反悔的；
（4）調(diào)解沒有在法律規(guī)定的30天期限內(nèi)結(jié)案的?！?
出現(xiàn)以上任何一種局面，當事人均可以自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)（不含調(diào)解所用法定時間）向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
●相關(guān)規(guī)定 《企業(yè)勞動爭議處理條例》 第6條勞動爭議發(fā)生后，當事人應(yīng)當協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申訴調(diào)解；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴?！ 趧訝幾h處理過程中，當事人不得有激化矛盾的行為。附：調(diào)解委員會調(diào)解程序流程圖 調(diào)解委員會調(diào)解程序流程圖仲裁程序中，規(guī)則知多少？4仲裁程序中，規(guī)則知多少？
1．勞動爭議仲裁與普通仲裁有什么區(qū)別？ 從本質(zhì)意義上說，《勞動爭議處理條例》中規(guī)定的“勞動爭議仲裁制度”與《中華人民共和國仲裁法》所規(guī)定的“仲裁制度”是截然不同的。后者是民商事領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一的法律制度，而現(xiàn)行的“勞動爭議仲裁制度”則是針對勞動爭議的特殊性而設(shè)立的處理勞動爭議的專門制度?！吨腥A人民共和國仲裁法》第77條特別規(guī)定：勞動爭議仲裁另行規(guī)定，不適用仲裁法。
2．勞動爭議仲裁程序包括幾個階段？
勞動爭議仲裁程序主要包括案件的申請與受理、仲裁前準備、先行調(diào)解、仲裁裁決四個階段：
(1)案件的申請與受理:當事人提出勞動爭議仲裁申請后，仲裁委員會7日內(nèi)決定是否受理。
(2)仲裁前準備：
①組成仲裁庭:仲裁委員會決定受理的勞動爭議案件，應(yīng)自立案之日起7日內(nèi)組成仲裁庭。
②調(diào)查取證:仲裁委員會一般不主動收集證據(jù)，但當事人因客觀原因不能取證的，或針對雙方當事人的申訴和答辯中存在的疑點，仲裁委員會可依職權(quán)主動找有關(guān)單位、知情人員了解情況和收集證據(jù)。
(3)先行調(diào)解:對勞動爭議案件應(yīng)先行調(diào)解。調(diào)解未成的，仲裁庭應(yīng)及時裁決。
(4)仲裁裁決:開庭審理時，由仲裁庭進行當庭調(diào)查、主持辯論，征詢雙方當事人的最后意見，并再行調(diào)解。雙方未達成協(xié)議或不愿接受調(diào)解的，經(jīng)仲裁庭合議作出裁決，制作裁決書送達雙方當事人。勞動爭議仲裁程序流程圖
3．申請勞動仲裁須滿足什么條件？
根據(jù)法律規(guī)定，當事人申請勞動仲裁，必須滿足一定條件，仲裁委員會才能受理：
?。ㄒ唬┊斒氯藯l件：申請人必須是與勞動爭議案件有直接利害關(guān)系的當事人。什么是直接利害關(guān)系呢？通常認為案件處理結(jié)果直接影響到本人的權(quán)利和義務(wù)的，這個人就和案件有直接的利害關(guān)系。在勞動爭議中，只有發(fā)生了直接影響用人單位或勞動者的勞動權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的爭議，該用人單位或勞動者才是與案件有直接利害關(guān)系的當事人，只有這類當事人才能申請勞動仲裁?！?
（二）案件實質(zhì)條件：
（1）當事人之間發(fā)生的必須是勞動爭議：前面介紹過，用人單位和勞動者之間發(fā)生的糾紛不一定都是勞動爭議，只有符合勞動爭議特征的案件才是仲裁委員會受案的基礎(chǔ)。
（2）必須有明確的被訴人和具體的仲裁請求及事實依據(jù)：這是維權(quán)的必備條件，即明確與誰發(fā)生了爭議，發(fā)生了什么爭議，請求哪些事項，不能含混不清、憑空想象，更不能無理取鬧。
（3）爭議屬于仲裁委員會的受案范圍：只有法律規(guī)定的仲裁委員會必須受理的案件才能申請勞動仲裁。
（4）當事人向有管轄權(quán)的仲裁委員會提出仲裁申請：除案件的類型符合條件外，案件的申訴地點還要符合仲裁委員會系統(tǒng)內(nèi)部關(guān)于案件管轄的劃分原則?！?
?。ㄈ┌讣绦驐l件：仲裁申請必須在法律規(guī)定的申訴時效內(nèi)提出。即當事人必須自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向仲裁委員會提出申請。超過此時限規(guī)定的，仲裁委員會不予受理?！?
（四）案件形式條件：申請勞動仲裁必須提供書面申訴材料。即當事人在提出仲裁申請前要準備好申訴書及相關(guān)材料，以求在形式上符合仲裁委員會的要求，使申請能夠順利地被接受。
小蔡與小孟是同事，也是好朋友，一次小孟因違反廠規(guī)被單位罰款500元，小蔡很講義氣，覺得單位欺負小孟老實，罰得太重，一心想替小孟出口氣，一周之后小蔡來到仲裁委員會申請仲裁，被告之其與本案沒有利害關(guān)系，不是當事人，只有小孟提出仲裁申請才會被受理。
......
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