摘要
?PPP經營模式由于私方主體的介入，給政府公共服務帶來了這樣或那樣的潛在風險，如公共服務質量遞減、公共職能改換、治理秩序阻滯、投入主體收入遞減等。為了保障社會治理正當化、公共服務理性化、PPP項目正?；彤斒氯送度氲姆e極性，必須以法治手段在行政主體和私方主體間合理進行風險分配，包括風險預防的風險分配、風險阻卻的風險分配、風險后評估的風險分配、風險承擔的風險分配。通過風險分配讓私方當事人和行政主體由權利主體轉向義務主體，由權力行使轉向責任承擔。風險分配遵從公權主導原則、公共利益最大化原則、責任自負原則和實際負擔原則。
【關鍵詞】PPP經營模式 風險分配范疇 風險分配原則
一、立題背景
PPP模式發(fā)端于歐美國家，如今在英國、美國、加拿大、澳大利亞等國已運用得非常普遍，并且形成了非常完善的制度和機制。據“經濟合作與發(fā)展組織”統(tǒng)計，“在PPP運用最為普遍的國家中，PPP一般占整個基礎設施采購的10％—15％”。中國PPP模式啟動較晚，2014年9月24日，財政部發(fā)布《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》，被認為是PPP正式推出的標志。什么是PPP模式，國際組織有各種各樣的定義，如聯合國開發(fā)計劃署、聯合國訓練研究所、歐盟委員會、世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等各有不同的說法；中國相關的政府文件中也涉及不少對PPP內涵解讀的內容。但總體來講，共同點是：PPP改變了傳統(tǒng)公共管理和公共服務的模式，使私方當事人介入公共職能的行使之中。通常情況下，私方當事人的引入使公共職能的行使更加具體和直接，節(jié)省了行政成本，提高了行政效率。同時，由于私人主體通過承包公共職能或者公共服務與行政系統(tǒng)共同履行行政職能，這使得傳統(tǒng)上由公權主體主導的行政治理和社會治理發(fā)生了質的變化：“在合作機制下，行政機關發(fā)揮的作用很大程度上取決于相關的背景，包括管制問題的歷史、已知與該問題有關的信息數量、利害關系人之間沖突的性質以及主體之間的相對力量……有時候，行政機關強有力的操作會破壞由非政府團體發(fā)起的工作。在當事人召集自己的過程而且試用'基層’產生的方案時，尤其當規(guī)定了監(jiān)控與評估結果的機制時，行政機關就有很好的理由不采取行動?！边@一變化就是在公共治理中引入了另一個元素，那就是私權或者私方當事人的元素。公共職能是以公共利益為軸心進行運轉的職能，而私方當事人則是以追求私人利益為行為取向的。即是說，在新的治理模式中增加了一個新的利益，增加了一個新的追逐利益的主體。毫無疑問，新的元素的增加必然或多或少的對傳統(tǒng)公共職能、傳統(tǒng)公共服務有這樣和那樣的挑戰(zhàn)，實質上意味著給公共治理帶來了這樣或那樣的風險。這些風險的防范和分配如果在PPP項目中沒有得到很好的處理，就會影響公共服務和治理的質量，不利于PPP項目的推行。
如上所述，由于PPP在中國起步較晚，目前規(guī)范PPP的大多是一些政策性文件，因而其中的一些制度和機制還處于探索階段，有待進一步的定型和完善，其中的風險防范和分配就是比較薄弱的一個環(huán)節(jié)。從中國PPP實踐觀察，這種狀況表現得尤為明顯。在已經運行的絕大多數PPP項目中，形式上看，項目合同書大多都會載明“風險分配框架”條款，但仔細分析，這樣的風險分配一是對“風險”的理解過于狹隘。PPP項目盡管離不開成本、金錢等的估算，但其最終目的是追求公共服務的質量，因而風險的承擔就不僅僅是一個經濟效益問題，更是一個社會效益問題。但從PPP項目所涉風險分配來看，基本關注的是前者，以此為出發(fā)點，重點關注風險承擔階段的風險分配，而對風險預測、發(fā)生風險之后的風險阻滯等有所忽略；二是風險類型不確定。有的項目風險類型多，有的項目風險類型很少。還有對需要分配的風險項目定性過于抽象，如規(guī)定政府承擔的基本都是法律和政策風險，一旦出現風險，哪些能歸入法律范疇，哪些能歸入政策范疇就會存在諸多爭議性的解釋；三是風險分配中對私方主體的激勵不夠。很多項目在經營中的風險大多由私方主體承擔，這對處于PPP嘗試階段的我們國家來說，不利于調動社會因素的積極性?；诖耍琍PP項目風險分配的規(guī)范化和法治化勢在必行。目前中國法學界關于PPP項目中風險防范和分配的系統(tǒng)研究還非常缺乏，因而，關注該領域的相關問題是合理且必要的。
二、PPP模式中風險分配法律
規(guī)制的正當性
西方學者在《規(guī)制政治的轉軌》中指出：“通過建立類社團主義安排把利益集團整合進規(guī)管過程，他們促進了工業(yè)穩(wěn)定，允許監(jiān)管者利用被監(jiān)管者的專業(yè)知識和資源，并減少了對抗?！雹蹚倪@個角度講，行政主體在PPP項目中受益并不少。私方當事人同樣獲取了一定的利益，它承擔公共服務職能不是無償的，而是在有償的情形下履行公共服務職能的，因為它通過公共服務協(xié)議從行政主體那里獲取了補償，獲取了報酬。如果沒有這樣的利益誘惑，私方當事人無論如何也是不愿意承擔公共服務職能的?？傊?，我們首先應當將行政主體和私方當事人視為PPP項目中獲利的當事人、視為PPP項目中的權利主體。在法治理論和法治實踐中，任何權利主體都是相對意義上的概念和稱謂，就是當其享有某種權利時，同時要負擔相應的義務，甚至應當將權利和義務對等。PPP項目是受到公法和私法雙重調整的，這就要求我們將每一個主體的權利和義務關系梳理清楚，通過風險分配讓私方當事人和行政主體既是權利主體也是義務主體，既行使權力也承擔責任。如果就PPP項目風險分配法律規(guī)制的正當性而論，本文認為至少體現在以下方面：
1.保障社會治理正當化
在法治中國的語境中存在著三個有機的治理范疇：“堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，加快形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，加快形成完善的黨內法規(guī)體系。”三者是一個三位一體的邏輯關系，是因為三者有著各自的領域和范圍，有著各自的治理技術，有著各自的治理價值和歸屬。如法治國家就是一個相對宏觀的治理概念，而法治政府則主要針對公權系統(tǒng)和公共職能，法治社會則是治理的末端，是一個更加具體的概念范疇，同時它涵攝的領域則相對較多。雖然三者涇渭分明，但它們同時也有機地結合在一起，構成法治中國的一個整體。法治國家的實現依賴于法治政府和法治社會的實現，而法治政府則像一個扁擔將法治國家和法治社會予以連接并使二者有所平衡，法治社會則是依法治國的落腳點，也是依法治國狀況的檢測標準。法治政府與法治國家中公權治理是主導因素，而法治社會則是公權治理和私權治理的結合，法治社會中的相當大的一部分調控范疇都是私法的空間。傳統(tǒng)上公法也對法治社會發(fā)生著作用，而PPP項目則將法治社會的治理機制做了相對的綜合，就是將私權吸收到公權中來，將私法引入公法中來：“'合同治理’是一種簡稱，代表著政府與另一個組織或個人協(xié)商簽訂協(xié)議的各種情形?！边@就使得在當代社會治理中，公法與私法各自的功能定位、各自的作用發(fā)揮成了非常敏感的問題。PPP項目中的風險分配，使得公權與私權都具有相應的責任，它們共同分擔風險，共同防范風險等。這使新的歷史時代的社會治理越來越具有正當性，這是PPP模式中風險合理分配法治化的最主要價值。
2.保障公共服務理性化
在傳統(tǒng)行政法中公共服務僅僅是職能之一，而且這個職能并非行政法職能的主流。人們用警察職能或者國家行政的職能來描述傳統(tǒng)行政法中公共行政的職能就充分證明了這一點：“一般的理論，皆肯定行政乃是以國家行為為前提。緣乃國家為了達到其任務及目的，必須有一定的行為，這些國家行為的存在是行政的先決要件?！钡?0世紀中期以后，隨著福利國家概念的強化，人們普遍認為政府的最基本的行政職能是提供公共服務，有學者將此稱之為給付行政：“服務行政的特色是在提供公民的'生存照顧’……此'生存照顧’概念強調政府及其他公行政主體必須提供各種不同的服務措施，例如建立妥善的公用事業(yè)、社會救濟、文教事業(yè)、社會保險的制度，使公民在衣、食、住、行之生活、工作、教育等方面，得到國家最多的服務與最大之照顧。”當學者們用給付行政描述行政法的這一新現象時，他們并不是要強調在行政法中產生了一個新的、具有給付屬性的行為，而是要凸顯在當代行政法中產生了一個新的精神，那就是給付行政的精神。在給付行政精神的指導下，行政系統(tǒng)所提供的最主要的職能是公共服務職能，而行政法也被貼上了“綠燈理論”這樣的理論標簽。該理論是與“紅燈理論”相對而言的，它的基本含義是：“綠燈理論的視角源于一種更為積極，很大程度上是社會民主的國家觀，它內在地要求把政治和社會背景引入法律之中，本質是由功利主義傳統(tǒng)派生出來的立場，而功利主義的道德律令是通過平等式和改良式的社會改革滿足最大多數人的最大利益。為實現這一目標，鼓勵發(fā)揮國家作用被置于優(yōu)先地位，國家被視為促進共同體目標實現的有效方式。”就是政府行政系統(tǒng)可以大幅度地創(chuàng)造社會福利，大幅度地為公眾提供公共利益，而且它想象的空間越大，越是行政法治所提倡的。我國近年來提出了服務型政府的概念，而且要求政府行政系統(tǒng)要為社會公眾提供盡可能多的公共服務，要求政府行政系統(tǒng)使提供公共服務的行為多元化和多樣化。私方當事人承包公共服務，承包公共服務實質上就是圍繞公共服務而展開的，私方當事人提供公共服務的行為與傳統(tǒng)公權主體提供公共服務的行為相比，更加靈活和具體。而公共服務提供中所隱藏的瑕疵，在PPP項目中既要有所估計，也要有所分擔，PPP項目中風險合理分配從長遠來看，便能夠保障公共服務的理性化，就是可以防范公共服務中的行政專斷，防范公共服務中的質量低劣等。
3.保障PPP項目正?；?/p>
PPP項目在實施過程中都是具體的，行政主體根據相關的法律規(guī)范和政策，選擇PPP項目的適用領域，進而推廣每一個PPP項目。私方當事人與行政主體共同承擔這樣的項目，在目前行政法治中將二者聯系起來的是行政合同或者行政協(xié)議，就是私方當事人與行政主體之間就一個具體項目形成具體的權利和義務關系，如行政主體有提供補償的義務，行政主體有提供服務條件的義務，行政主體有制止其他利害關系人干擾私方當事人的義務等，有學者指出：“行政并不僅是行政行為和行政強制，而是使用各種各樣的手段來實現其目的?！雹谕瑫r行政主體也享有PPP項目是否實施的決定權，實施深度和廣度的決定權，對實施后的PPP項目進行監(jiān)控的權利等。而私方當事人在PPP項目中則享有受益權，享有向行政主體主張合理服務條件的權利，它同時負有提供高質量的公共服務的義務，負有接受受益人評判的義務等，雙方除了人們可以預知的權利和義務外，還要考慮相關的風險問題。就是說，在PPP項目形成中雙方主體之間如何進行風險防范及其防范過程中的權利和義務分配，如何阻止風險以及阻止過程中的風險分配，如何評估風險以及評估過程中的風險分配，最主要的是要承擔風險，行政主體承擔什么，私方當事人承擔什么都是PPP項目風險承擔不可或缺的內容。PPP項目正常化的最高標準是受益人的滿意度，進而也涉及社會管理秩序的質量，通過風險分配使PPP項目的運行不偏離受益人，不偏離公共秩序。該價值是具體的、實實在在的，因為它直接決定著PPP項目的后續(xù)運行。
4.保障當事人投入積極性
PPP項目是一種新的公共治理模式，傳統(tǒng)治理模式強調治理的單向度，就是公權單向度主導單方意志進行運行：“行政部門仍然給予了有野心的和受過良好教育的人一種職業(yè)，這種職業(yè)安全無憂且提供了獲得切實權力和影響力的機會?！边@個過程，除了體現行政高權外，還體現了運行過程的封閉性，它由行政系統(tǒng)主導并在相對封閉的行政系統(tǒng)中實現行政職能，即便是一個具體行政行為的做出也常常是較為封閉的，行政主體與行政相對人之間的這種狹小關系很難貼上社會化的標簽。傳統(tǒng)行政職能所動用的治理資源具有強烈的公共性，或者由公權主體實施，或者由公共財政予以支撐，或者按照純粹的公法規(guī)則進行調控等。PPP項目則對上列做了深層次的變革和觸動，例如PPP項目并不是單向度的運行的，它被人們稱之為協(xié)商治理，它的本質屬性在于：“政府部門用此契約將經營公用事業(yè)的任務，委托給某個人，或者例外地委托給一個公立公益機構，經營者從該項公用事業(yè)的用戶身上獲得報酬?！本褪钦fPPP項目在形成和實施中公與私可以討價還價，這便實現了雙向式的公共治理關系。PPP項目在其運行中使主體日益豐富、日益多元，尤其讓私方當事人滲入了公權的過程中，就是說，PPP項目一開始就是在相對開放的機制中進行的，正如有學者所指出的：“政府借口'挽救就業(yè)崗位’而實施的行為往往會引起更多更持久的災難。對那些實施'使用者付費’制度的公共服務來說，政府可能控制收費價格甚至完全取消收費以'使公眾支付得起’，結果是該服務資源枯竭并直接導致短缺和績效下降?！毖韵轮庵挥型ㄟ^公與私的溝通才能防止政府單向認知的偏失。再則，傳統(tǒng)治理資源利用的單一性在PPP模式中更是得到了徹底的改變，因為PPP的本質就是動用社會資源實現公共職能，中國PPP規(guī)范的文件中就有這樣的規(guī)定：“堅持與事業(yè)單位改革相銜接，推進政事分開、政社分開，放開市場準入，釋放改革紅利，凡社會能辦好的，盡可能交給社會力量承擔，有效解決一些領域公共服務產品短缺、質量和效率不高等問題。及時總結改革實踐經驗，借鑒國外有益成果，積極推動政府向社會力量購買服務的健康發(fā)展，加快形成公共服務提供新機制?！彼砻鱌PP項目就是要動用大量的社會資源實現公共治理，動用大量的社會資源為公眾提供公共服務。一定意義上講，社會資源動用得越多，PPP項目的實施就越成功，PPP滲入的社會資源越廣泛，PPP項目的影響力也就越大。如果我們在PPP項目中不考慮相應的風險，那么社會資源的滲入則會大打折扣。就某一具體的PPP項目而論，私方當事人如果覺得自己的投入沒有任何制度上的保障，沒有任何風險的評估和考量，它就必然會在PPP項目的參與上有所退卻，因而從法治的角度進行規(guī)范和定型是非常必要的。
三、PPP模式中常見風險
本文通過對中國政府采購網2015年8月21日公布的“國內外9個PPP失敗案例”和國內外其他一些PPP案例的分析，得出這樣一個整體結論：PPP模式由于引入了私方當事人，其最大的風險就是公共職能因私方當事人與其他社會主體的介入而產生的某種不契合。這樣的風險產生后，它的進一步的結果可能使社會公眾對公權主體不信任，也可能使公權主體權力運作發(fā)生危機，這是從宏觀方面抽象而言的。具體而論，PPP模式中常見風險存在：
1.公共服務質量遞減
公私合作的模式內容構成上存在包含兩個方面：一是公共管理。就是行政主體將特定范圍內的行政管理職能轉移給私方當事人，進而私方當事人就成了新的管理主體，至少是新的履行公共管理職能的主體：“私法行政組織是指公共部門通過所有、部分參組或者外部控制等方式控制的獨立法律主體，以私法的組織形式和活動方式執(zhí)行任務。”④例如，在我國個別范圍內所推行的治安職能的外包。二是公共服務。行政主體將一些公共服務的職能以外包等方式轉給私方當事人，私方當事人取代了行政主體，成了新的公共服務是職能的履行者，受益人和其他利害關系人則從私方當事人那里獲得更加具體的公共服務。在我國PPP項目中最主要的就是公共服務的外包，所以本文也將PPP模式中相關風險的首要方面放在公共服務的質量上，如在上述提及的9大案例中，“匯津中國(長春)污水處理有限公司污水處理案”就是典型。傳統(tǒng)公共服務是，行政主體大包大攬、親力親為的實施這樣和那樣的公共服務，行政職能與公共服務緊密地聯系在一起，行政職能的狀況決定了公共服務的狀況。換言之，傳統(tǒng)上高效率的行政職能能帶來高質量的公共服務，反之低效率的行政職能則會帶來瑕疵性的公共服務。有學者指出：“傳統(tǒng)治理模式所受到的批評之一是，官僚機構的獨立自主實際上妨礙了政策的連貫一致，并使各組織之間為了預算和政策展開惡性競爭?！钡珶o論如何，公共服務由公權主導使公共服務的公共性有所強化，而這樣的公共性可能會在某種程度上淡化公共服務對象對公共服務質量的評判。而PPP模式推行以后，由于私方當事人成了公共服務職能的履行者，成了公共服務具體的實施者，使得問題較前有所敏感，這種敏感性主要體現于公共利益與私方利益關系的處理上：“行政是以公益實現為內容的社會形成作用。不同于私行政的是，公行政是以國家、地區(qū)社會及其構成成員為對象，擔負著維持、形成秩序的作用。因此，行政的本質是公益的實現。從行政是公益的實現作用這一點中，能夠查找出認可行政在公法上的特權(單方的義務賦予、行政強制等)的依據。在一般情況下，公益與個人利益是一致的，當兩者出現對立時，通過對公益和個人利益進行合理的比較、衡量，來解決問題。”而且在客觀上，私方當事人在PPP模式中履行行為的最原初的動力并不在提供公共服務方面，而在對自身利益的追逐方面，行政主體正是通過給予私方當事人回報而讓其履行公共服務職能的。站在市場機制的立場上，私方當事人只是一個追逐利益的競爭者，它作為私方當事人的身份決定了它的任何一種公共服務的考量都首先建立在對自身利益的考量上，這自然而然地隱藏著一種風險，那就是公共服務質量遞減的風險。就是新發(fā)包的公共服務、新形成的公共服務關系形式有可能降低原來的公共服務質量，以美國服務外包為例，美國亞特蘭大市政府曾與聯合水公司簽訂了為期20年的供水服務外包合同。但在該公司經營期間，裁減了超過一半的員工，導致多達13000件報修被擱置，居民紛紛投訴自來水質量下降及水壓偏低的問題，最終市政府在該公司經營4年后提前終止了服務外包合同。這是PPP模式最主要的風險點。
2.公共職能改換
PPP模式是以公共職能的改造為本質特征的，在傳統(tǒng)公法中公共職能必須具有純粹的公共性，它要求公共職能要以國家利益、社會利益和其他為公的利益為最根本的利益訴求，甚至在這些公共職能中要淹沒個體的利益。而公共職能的主體當然是公權主體，或者是行政機關，或者是能夠履行行政職能的其他組織，主體的公共性是公共職能的重要屬性。公共職能的調控規(guī)則是公法規(guī)則而非私法規(guī)則，在一國的法治體系中存在著兩套規(guī)則，一套是屬于公法的規(guī)則，另一套則是屬于私法的規(guī)則。公法規(guī)則作用于公權，私法規(guī)則則作用于私權，正如有學者所指出的：“它們由一套適用于大多數合同關系的普遍原則組成。這些私法規(guī)則被法律系統(tǒng)設想為對于法律秩序是至關重要的，是一份市民社會中的基本權利和義務的前政治宣言，它與民族國家的文化和政治認同有著不可分割的聯系?！盤PP模式與傳統(tǒng)公共職能存在著這樣和那樣的反差，如在公共職能中增加了新的利益格局，就是私方當事人的利益已經滲入了公共職能之中，而公共職能的主體更是發(fā)生了重大的變化。因為在PPP模式中公共職能的承擔者已經不是行政主體而是私方當事人，行政主體與PPP模式中的公共職能是一種較為間接的關系而非直接的關系。更為重要的是，PPP模式所適用的法律除了公法以外，還被拓展到了私法之中。例如，在PPP項目的形成中調整民事合同的法律規(guī)范也調整著公權主體與私權主體簽訂行政合同的行為。PPP模式中這種較為明顯的諸因素的沖擊都有可能使公共職能發(fā)生改換，就是作為承包方的私方當事人有可能在PPP項目中將公共職能的性質予以這樣和那樣的縮減，甚至偷梁換柱。該風險與公共服務質量遞減的風險相比同樣不可小覷，因為它有可能悖反PPP項目的初衷。例如，美國在推行民營化的過程中就提出過此方面的質疑，尤其是以監(jiān)獄為代表的一些特殊領域，將政府公權力授予私方當事人是否違憲引起廣泛討論，許多學者和法官對政府的固有職能交由私方當事人履行持謹慎態(tài)度，強調此類授權必須符合正當程序。
3.治理秩序阻滯
美國國會預算辦公室的官員曾對民營化給公共治理秩序可能帶來的風險表達過擔憂，他們認為公共治理有利于確保服務的廣泛性和價格的經濟性，而私方當事人變成運營主體將會通過縮小服務范圍和抬高價格的手段達到自身利益最大化，從而損害公共利益。我國傳統(tǒng)公法體系所構造的是行政管理或者公共管理秩序，就是通過行政法治和其他公法體系，構造以行政主體為本位的行政權行使模式。行政主體作為行政管理的主導者要形成公共管理秩序，有學者說：“無論是政治還是行政，其特殊性質都表現為以社會全體共通利益為追求目標。換言之，實現國家和社會公共利益是行政的邏輯起點和價值歸宿，因而也是其最終目的?！庇纱丝梢?，傳統(tǒng)行政法治強調行政管理中行政主體的權威性和意志的單方面性，它的行為是單向度的，不受任何外在的或者私方當事人的影響和制約。近年來，我國提出了社會治理的概念，就是用新的社會治理的概念取代傳統(tǒng)的行政管理的概念。該概念的提出要求我國的行政治理、社會治理要形成新的概念系統(tǒng)，并進而使該概念系統(tǒng)與行政治理和社會治理的模式創(chuàng)新相契合，其中私方當事人滲入治理過程中來，私方當事人甚至在復雜的治理機制中為公權主體排憂解難，為公權主體履行具體的公共管理和公共服務的職能。這樣做的目的是使新的行政治理和社會治理更加有序，更好地整合治理過程中的社會元素。私方當事人在傳統(tǒng)上就是行政相對人的角色，而它在PPP項目中則由行政相對人變成了公權主體，這種法律人格上的變化必然會影響公共治理秩序。從好的方面看，它使得公共治理秩序越來越扁平化，越來越能夠體現社會個體的訴求。從風險方面看，它則有可能給公共治理秩序帶來麻煩，因為這畢竟使得履行治理職能的主體復雜化了，也使治理職能中利益的分配復雜化了。即便在法治發(fā)達國家，PPP項目的推行都必然存在著公共治理秩序阻滯的風險，例如：“美國的幾項研究調查了民營化面臨的主要阻力。1987年就此對那些人口超過5000的市鎮(zhèn)及所有人口超過25000的縣政府官員進行了一項調查，問卷回收率為19％?；貜驼叩目捶ㄒ蛎駹I化類型(合同承包制、基礎設施民營化、出售國產資產)的不同而不同。對于合同承包制，51％的官員認為其最大障礙在于擔心失去控制權。”
4.投入主體收入遞減
從法哲學層面分析，便可以發(fā)現PPP項目中存在著一定的利益分配和整合關系。公共職能的履行對廣大社會公眾而言是一種利益，因為社會公眾在諸多方面的利益獲取都依賴于公共秩序。更為重要的是，私方當事人愿意承擔公共服務職能的最初動機同樣是獲得利益。眾所周知，當行政主體發(fā)包公共服務職能或其他公共管理職能時，都具有一定的有償性，就是行政主體先要有物質或者其他方面的投入，而私方當事人則從行政主體那里獲取這種物質利益。公共服務職能的外包實質上是一種市場行為，是以市場為紐帶的，是以市場中諸主體的追求沖動為紐帶的，各個國家PPP項目承包人的選擇，通過競爭機制而決定的事實可以佐證。公權主體將公共服務職能發(fā)包作為一個公開的行為，將公共職能發(fā)包中的補償作為一個公開的行為，然后讓相關的社會主體通過競爭獲取公共職能履行的機會，更重要的是獲取服務成本的機會，整個過程都具有競爭性，是通過市場機制調節(jié)的。需要強調的是，成功獲取公共服務職能的私方當事人，在獲取利益的同時也有先期的投入，如在垃圾處理的公共服務中私方當事人先要有處理垃圾的設施、處理垃圾的技術手段、處理垃圾的社會調動能力等，而這些設施、技術手段、社會調動能力都是私方當事人的一種投入。它的投入與它提供公共服務的受益相比，顯然受益要大于先期的投入，如果它的收入小于它先期的投入，再笨的私方當事人都不會參與。另外，私方當事人收入了多少也是PPP項目質量保障的重要標準，也是PPP項目得以存續(xù)的考量標準。而不幸的是，在PPP項目中投入主體受益遞減同樣存在著風險點，如上述大案例中的“杭州灣跨海大橋建設項目案”就是這一表現的典型，由于車流量比預期減少30％，導致私方主體嚴重的預期收益誤判。為此，在PPP發(fā)達國家，一般項目都建立了有效的風險分擔機制以保障投入主體的收益，如美國“佛羅里達州I—595高速公路擴建項目”就是一個成功的典范，項目合作方案從市場風險、工程建造風險、違約風險等的承擔對公私兩者的責權進行了明晰的劃分，這樣保證私方公司在按時保證質量完成工程后可以獲得數額可觀的收入，形成了良好的激勵機制。
四、PPP模式中的風險分配
PPP模式涉及若干不同的主體：一是行政主體，就是行政職能所固有的承擔者。在行政法治實踐中它包括行政機關和法律法規(guī)授權的組織。它是PPP模式中的主要主體，它將自己所承擔的行政職能發(fā)包給了私方當事人，它的職能或者來自法律法規(guī)的規(guī)定，或者來自一定范圍內的行政授權，關鍵在于它必須具有行政主體資格并能夠承擔行政法上的權利和義務：“實施行政職務是行政主體的必要條件，不是充足條件。如果在實施行政職務時，不負擔由此而產生的權利、義務和責任，不是行政主體，行政主體必須結合行使行政職務的權力和負擔由此而產生的權利、義務和責任兩層意義在內。”在PPP項目中它是最主要的主體，PPP項目是否能夠形成和如何選擇，它都有決定權。二是私方當事人。就是承包公共服務的社會個體或者社會組織，與行政主體相反，它們屬于私方當事人，是PPP模式中為私的一方。有關公共服務的協(xié)議形成以后，它便是公共服務職能的承擔者，或者公共職能的履行者，其資格和身份關系是較為復雜的。一方面，它要追逐為私的利益，另一方面，它又要提供公共服務。說它是PPP項目的主角一點也不為過，有學者這樣界定私方當事人的身份：“公共招標的私方中標人為獲取主管行政主體的報酬，執(zhí)行公共設施的計劃、發(fā)展、融資、建設或者經營管理等方面的任務?！比鞘芤嫒?。就是由私方當事人和公權主體所提供的公共服務的受益者，它在行政法上是行政相對人，在PPP項目中其作為行政相對人的身份仍然存在。PPP項目中除了上面三個主體之外，還有作為對PPP項目進行監(jiān)督的行政大系統(tǒng)或者行政支系統(tǒng)，還有其他PPP項目中的利害關系人以及其他社會公眾。這充分表明，PPP項目的參與主體是廣泛而復雜的，任何一個主體都必然會受到PPP項目風險的影響，這便使得PPP項目的參與者都要以這樣和那樣的方式承擔相應的風險，這就是我們所說的風險分配。當然，受益人、利害關系人和其他社會公眾是公共服務的對象，它們在PPP項目中應當是受益方，所以在大多數情形下它們沒有承擔風險的義務。而行政主體和私方當事人則是PPP項目風險的最主要承擔者，有關風險的分配也主要存在于這兩個主體之中。就PPP項目的形成和實施而論，相關風險的分配主要有下列方面。
1.風險預防的風險分配
PPP項目在我國近年來的行政法治實踐中有了迅猛發(fā)展，以2016年為例，我們就在諸多領域嘗試了PPP項目，但是，中國目前的PPP項目還僅僅存在于行政治理的嘗試階段，還沒有行政法規(guī)以上層面上的行政法文件對PPP項目作出規(guī)定。在哪些行政職能中實施PPP項目，哪些行政職能還不適合實施PPP項目，哪些項目要通過PPP而為之，哪些項目還不可以通過PPP而為之，都是一個行政決策問題，都是一個在行政治理過程中由行政機關自身作出選擇的問題。再加之，PPP項目究竟會有什么樣的社會效果，我們也沒有從法治理論上作出充分論證，更沒有相對統(tǒng)一的法典作出率先規(guī)定。這便要求PPP項目在選擇過程中就應當考慮相應的風險，如果有些領域風險太大，對公共利益的影響面較寬就可以暫時不適用PPP項目；如果某一特定領域決定實施PPP項目應當首先考慮風險的預防問題，如在我國，社會安全、罪犯改造等這類項目就不適合適用PPP。一個PPP項目的協(xié)議形成以后，行政主體與私方當事人關于風險的預防應當有一定的分配，防患于未然在PPP項目中予以強調一點也不多余，因為公共職能的社會影響往往具有未來性和不可測性?！把蕾I加南北高速公路項目”就非常重視風險評估，該項目由中國交通建設股份有限公司承建后，當地政府在項目早期進行了全面而充分的風險評估，由專家前往項目所在地做實地考察等。
2.風險阻卻的風險分配
與風險預防相比，風險的阻卻則顯得更加重要。所謂風險的阻卻是指，在PPP項目的實施中如果遇到了與公共服務和公共職能相對立的情形，進而有可能改變PPP項目的初衷，有可能產生相關的負面效應，在這種情形下，PPP項目的實施應當予以終止。那么究竟由誰來終止呢，這便涉及風險阻卻的問題。私方當事人是PPP項目的實施者，它與公共服務職能和公共管理職能直接發(fā)生聯系，如果說PPP項目在實施過程中遇到瑕疵或者其他悖反PPP項目目標的情形的話，那么私方當事人便有義務在第一時間發(fā)現這樣的風險，進而在第一時間阻卻這樣的風險。我們所說的風險的阻卻是一種主動行為，而不是一種被動行為。同時應當指出，所阻卻的是對PPP項目的終止，而在另一種情形下，所阻卻的可能是項目實施的障礙，就是影響項目的那些環(huán)節(jié)或者因素。行政主體作為項目的主導者，它當然不應當將實施后的PPP項目完全拋給私方當事人。換言之，公共服務項目發(fā)包以后，行政主體仍然有繼續(xù)觀測的義務，繼續(xù)掌控的義務，如果發(fā)現相應的風險，或者從私方當事人那里獲取了實施中風險的信息，行政主體便應當選擇相應的對策，以使風險不再蔓延。風險阻卻是行政主體所承擔的最為基本的義務，我國制定了《突發(fā)事件應對法》，在PPP項目中如果出現了相應的風險，行政主體要率先阻卻這樣的風險，將《突發(fā)事件應對法》的相關規(guī)定適用到PPP項目的風險阻卻中來是應當的和必要的。
3.風險后評估的風險分配
PPP項目相關的風險在決策過程中就應當有所考慮，這個階段的考慮正如上述屬于風險預防的風險分配。而PPP項目實施以后，若出現了運行中的瑕疵，出現了與公共職能不一致的情勢，尤其出現了服務質量的降低和受益人的不滿等復雜情況，這時便可以說PPP項目的風險已經發(fā)生了，至于所發(fā)生的風險的程度如何則需要相關的主體進行評估，我們將這個階段的評估稱之為后評估。它與風險預防存在著質的區(qū)別，風險預防主要目的在于防范，而風險的后評估則主要是對已經發(fā)生的風險做出客觀的評判。任何一種風險一旦發(fā)生，都可以從不同的角度進行定量分析，進而進行定性分析。有些風險在可控的范圍內，有些風險則不可控制，這實質上就是量上的區(qū)別。有些風險則可能導致PPP項目發(fā)生質的改變，如在環(huán)境保護的公共職能中，若私方當事人顛倒了環(huán)境保護與受益的關系，通過破壞環(huán)境而作個體的受益這就違背了PPP項目的初衷，就已經使PPP項目發(fā)生了質的變化。后評估在風險防范中有著很重要的價值，好在我國近年來在諸多領域已經進行了后評估，積累了不少后評估經驗。在PPP項目中后評估究竟如何分配是需要探討的，但行政主體作為后評估的主導者便是不爭的事實。
4.風險承擔的風險分配
在公共職能的履行中風險的產生是不可避免的，在傳統(tǒng)行政法治中就存在著公共職能履行的這樣和那樣的風險，而在PPP項目中風險的產生同樣不可預測。例如，有些PPP項目實施以后可能會存在私方當事人服務能力方面的問題，就是私方當事人在承攬公共服務項目時，尚未對該服務項目的難度做出合理評判，進而導致它在提供該公共服務中力不從心，無法勝任。2014年4月10日蘭州市發(fā)生的水污染事件就反映了蘭州市政府在水務私有化過程中的此類問題。在PPP項目的實踐中這樣的情形并不少見，而行政主體在與行政相對人形成PPP項目的協(xié)議時，也沒有充分估計到該風險的情形。當今社會背景下，公眾對公共職能的履行和公共服務的質量及其要求越來越高，對于受益人的訴求，對于社會公眾的期待，行政系統(tǒng)必須做出應對，而作為提供具體公共服務的私方當事人也應當做出應對，他們都應當為當初沒有充分評估問題的隱患進而帶來的社會治理麻煩買單。即是說，如果PPP項目的風險已經出現，而這個風險已經使受益人的利益有所損失，無論行政主體還是私方當事人都應當承擔這些風險，或者終止有關的行為，或者給受益人以必要的補償。
五、PPP模式中風險分配的
法治原則
《突發(fā)事件應對法》所調整的對象是有關的公共安全及其公共管理中出現的突發(fā)事件，某種意義上講，《突發(fā)事件應對法》涉及了風險的防范和應對問題，它的有些內容也適用于PPP項目中的風險分配和風險防范。例如該法確立了風險評估的原則、社會動員的原則、財產征用的原則、臨時處置的原則以及采取合理措施的原則等。有些原則的規(guī)定非常具體，非常符合行政法的法律機理，如第11條規(guī)定：“有關人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大限度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。公民、法人和其他組織有義務參與突發(fā)事件應對工作?！盤PP模式風險分配中究竟如何選擇和確立法治原則是需要進一步探討的問題，筆者結合我國目前PPP項目的實踐試提出下列風險分配原則。
1.公權主導原則
PPP項目的形成是通過行政合同或者行政協(xié)議而達成的，行政合同和行政協(xié)議與民事合同幾乎沒有太大的區(qū)別，雙方主體之間是在平等協(xié)商的基礎上訂立合同或者協(xié)議的，雙方主體之間的關系是對等的。從質的規(guī)定性方面看，與民事合同的調控方式是相契合的，所以僅就合同或者協(xié)議的內容來看，行政主體并不具有什么樣的強勢性，并不像在一般意義上的行政關系中那樣對私方當事人有單方面性，這種關系的對等性或者平等性充分體現了PPP項目中私方當事人權益保障的特性，但是行政主體無論如何也不能夠對已經形成的PPP項目通過一個行政協(xié)議或者行政合同而一了百了。換言之，行政主體要或明或暗的主導PPP項目的實施，其在項目形成中的主導地位更加無需證明。而PPP項目實施以后，行政主體要通過一定的方式監(jiān)控私方當事人的行為，監(jiān)控項目的實施過程。就PPP項目的風險而論，盡管私方當事人也是風險的承擔一方，但整個風險行政主體都應當進行充分的評估和考量，要主導整個過程。該原則是PPP項目中的一個最為基本的原則，它不僅僅是PPP項目中風險分配的問題，更牽扯到了PPP項目中的風險規(guī)避，就是在公權的主導下將風險掌控在行政過程中并巧妙地予以規(guī)避。
2.公共利益最大化原則
PPP項目中涉及的利益關系相對較為復雜，我們可以將這些利益概括為下列方面：一是行政系統(tǒng)的利益。就是國家行政機構體系作為一個整體的利益狀況，在學界行政系統(tǒng)是否存在利益關系的問題有一定的爭論，有學者認為行政系統(tǒng)是國家利益的代表者，由于它沒有獨立的法律人格，所以也沒有獨立的利益。另有學者認為，行政系統(tǒng)本身就是一個利益群體，尤其公共選擇理論認為行政系統(tǒng)及其公職人員在公共職能履行中常常會將自己的意志和訴求加進去，而自己的利益和訴求也就構成了行政系統(tǒng)的利益：“每次只要卷入污染的人數眾多，政客們就明顯不愿意制定嚴苛的反污染立法。例如，他們不愿將司機們列為汽車污染和交通事故的元兇，工業(yè)則成了方便的替罪羊。官僚們也更喜歡環(huán)境控制而不是市場解決方案，控制可以給他們提供一些有用的工作可干，還可以提供一個現成的借口要求更多預算，來滿足更多未滿足的社會需求。”筆者認為，第二種論點似乎更有道理。在PPP項目中行政系統(tǒng)的利益究竟是怎樣體現出來的呢？私方當事人代其行使公共權力，代其履行公共服務職能這便使得行政系統(tǒng)減輕了公共權力行使的壓力。二是私方當事人的利益。私方當事人在PPP項目中的利益訴求是十分明顯的，它們就是因為有可供追逐的利益才愿意承擔履行公共職能的職責，才愿意提供具體的公共服務。就私方當事人獲取的利益而論，它不具有任何意義上的公共性，它就是純粹意義上的私人利益。三是受益人的利益。公共服務的受益人是行政相對人，而行政相對人的概念在學界被界定為：“亦有稱為受動主體者，例如：國家依兵役法之規(guī)定，頒布征兵命令；依各種稅法之規(guī)定，征收稅款，則國家為主體，人民為客體?！痹谝粋€具體的公共服務項目中，在一個具體的行政行為中，行政相對人是單一而個別的。但是行政相對人作為國家公權的對象則是廣大的社會公眾，所以在PPP項目中它們的利益似乎更接近于公共利益。PPP項目中的風險分配問題要充分考慮上列諸主體的利益，例如行政系統(tǒng)只有獲得利益才愿意將公共職能予以承包，私方當事人只有獲得利益才愿意承包公共職能，此兩方面的利益如果得不到滿足，有關PPP項目的協(xié)議就難以形成。但在PPP項目中最大的利益風險是受益人以及其他社會公眾的利益，如果說有利益排序的話，社會公眾的利益必須最大化，必須排在最前端。我們要防范的也是在PPP項目中對公共利益的侵害，澳大利亞“麥格里港基地醫(yī)院項目”就是一個追求個人利益而損害公共利益的典型例子。這個原則也是PPP風險分配中的核心原則，它也是有關風險指標制定的依據。
3.責任自負原則
在法理學上法律責任指的是，相關法律主體對自己的行為及行為后果進行負責的一種理論或者一種制度。有學者就將法律責任界定為：“指由于違法行為或者不屬于違法的某些法律事實的出現而使責任主體應對國家、社會或者他人承擔的法律上的責任。”這表明法律責任是特定主體在法律關系中應當承擔的責任，而反過來說，任何主體在法律關系中，其享受權利和承擔義務的前提條件是法律責任，就是它作為責任主體才與特定的權利聯系在一起，與特定的義務聯系在一起。一個主體對自己實施的行為必須負責，正當的行為可以帶來正當的法律回報，這是一種責任，而不當的行為則要帶來不當的法律后果，這也是一種責任。PPP項目中各個主體都已經通過項目的約定，享有了相應的權利，當然這種權利是通過法律形式予以確認的，主要的法律形式便是公法合同：“為了給私人能夠提供援助，其方法是，官方與私人簽訂對私人有利的私法雙務合同，即建立一種兩級法律關系，官方為了完成自己的法律任務積極參與采購經濟物品和獲取服務的合同法律行為?！蓖瑫r也通過項目的約定履行這樣和那樣的義務。在其權利行使和義務履行中如果有相應的風險，這個風險就要從已經確定的權利和義務中產生。深而論之，權利和義務是其承擔風險的邏輯前提，責任自負便可以由此得到解釋。具體的講，私方當事人的權利和義務決定了私方當事人的風險責任，而行政主體的權利和義務決定了行政主體的風險責任。同時PPP實施之后，私方當事人履行著具體的公共服務職能，它每日每時都要做出這樣和那樣的行為，也包括行政上的不作為。行政主體同樣實施著這樣和那樣的行為，也包括行政上的不作為。每一個行為都有可能隱藏著某種風險，一旦由于某個主體自身實施的行為帶來了風險，它更應當對該風險負起責任，而不應當將風險移轉給其他主體。這便是PPP項目中風險分配的責任自負原則。
4.實際負擔原則
PPP項目中的風險從預防到分擔是一個機制化的過程，在不同的環(huán)節(jié)上有不同的風險類型，在不同的環(huán)節(jié)上有不同的風險承當的舉措。PPP項目都是具體的，都是由行政主體與私方當事人就行政職能的實現形成的協(xié)議或者合同，它所涉及的實體內容是公共管理職能或者公共服務職能，每一個PPP中的職能都會具體到一些事項上，如在公共娛樂設施保護的公共服務中，作為私方當事人要將公共娛樂設施管理好、經營好，要讓受益人得到最大限度地滿足。而公權主體則必須正當地發(fā)包這樣的項目，不能在項目發(fā)包中有所克扣，也不能夠將不能發(fā)包的項目發(fā)包給私方當事人。從PPP項目的決策到受益人最終受益，整個項目的實施中，任何一方當事人所要做的事都是非常明晰的，任何一個環(huán)節(jié)所存在的風險都是可以做出預判的。當然，有些風險可能不以人的意志為轉移，即它什么時候發(fā)生，發(fā)生以后帶來的危害程度等人們可能無法做出具體的預判，但這并不意味著在PPP項目的形成和實施中這樣的風險不復存在，也并不意味著人們對這樣的風險沒有具體的解決辦法和解決路徑?？偠灾?，各個主體在PPP項目中無論是風險的預防，還是風險的阻卻，抑或風險的評估和承擔，都應當實事求是，應當使每一個風險具體化，每一個風險的承擔對應化，每一個風險的分配與其能力和職責相契合。公共職能的承包并不是一個簡單的行政管理，它涉及相關公權的移轉，就這個移轉本身而論，它就隱藏著一些風險點，因為這時候的公共職能已經被滲入了私的元素。如果我們僅僅抽象的設計這些風險而不是讓相關主體實際負擔相應的風險，那最終就會改變公共服務的性質，那就會使得公共服務的方向有所扭曲。
六、PPP模式中風險分配的
?法律規(guī)制路徑
如前所述，法治發(fā)達國家PPP項目已經日益普遍，它們廣泛運用于公共治理和社會治理領域。在有些國家PPP項目運用的領域已經超出了我們的想象，例如有些國家將相當一部分傳統(tǒng)上屬于國家獨占的職能都通過PPP項目為之，如公共安全職能、治安管理職能、社會發(fā)展預測職能等。我國行政法治的構造長期以來是以行政管理職能為軸心的，人們也常常將我國的行政法界定為行政管理法。毫無疑問，傳統(tǒng)的行政管理法很難將為私的資源吸收到公共職能中來，也很難在公共職能履行中與私方當事人分庭抗禮，公與私的合作基本上得不到理論和實踐的支持，這種強大的慣性使我國近年來在PPP項目的推行中進展相當緩慢。我國PPP項目的法律規(guī)制主要停留在行政規(guī)范性文件或者非行政管理規(guī)范性文件的層面上，重要的行政法文件都沒有涉及PPP項目的問題，這從一定意義上印證了我國對PPP項目實施中風險因素的充分考量。換言之，我們之所以沒有廣泛而深入的推廣PPP項目，就是我們認識到這中間存在著諸多的風險，有些風險是法律層面上的，有些風險則可能是政治或其他層面上的。但就我國政府所主導的行政治理和社會治理的新的態(tài)勢來看，我國倡導公與私的合作，倡導通過PPP項目來實現公共職能，“要推動協(xié)商民主廣泛、多層、制度化發(fā)展，統(tǒng)籌推進政黨協(xié)商、人大協(xié)商、政府協(xié)商、政協(xié)協(xié)商、人民團體協(xié)商、基層協(xié)商以及社會組織協(xié)商。加強協(xié)商民主制度建設，形成完整的制度程序和參與實踐，保證人民在日常政治生活中有廣泛持續(xù)深入參與的權利”。這實質上為PPP項目的推行留下了非常大的空間，只要能夠防范或者正確分配PPP模式中的風險，只要能夠將這個風險放在可以控制的范圍之內，PPP項目的推行就是非常正當和必要的。這就提出了PPP項目中風險分配的法律規(guī)制問題，就是將風險的分配通過法治化的形式予以調控。在PPP的基本法或者較高層次的法位還不能盡快出臺的情形下，先確立一些PPP項目中風險分配的法律原則和規(guī)則，使這些風險問題率先法治化，那對PPP項目的實施而論便是非常有利的。那么，如何使PPP項目中風險分配的法律規(guī)制規(guī)范化，本文試提出下列建議。
1.風險概念的法治確定
在公共權力行使中，究竟什么是風險，對這一問題在我國傳統(tǒng)行政法治中認知相對單薄，也很少有法典專門調整公共權力中的風險應對問題。2003年我國制定了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》，對我國公共衛(wèi)生領域出現的風險問題率先做了規(guī)定，它雖然只涉及一個方面的公共行政職能，但它開了我國公共職權行使風險應對的先河。該條例列舉規(guī)定了一些公共衛(wèi)生事件中的風險點和可以歸入風險的事項，但它尚未界定公共衛(wèi)生事件中風險的概念。后來制定的《突發(fā)事件應對法》將衛(wèi)生事件的風險問題做了拓展，就是所有公共權力的行使都要應對相應的風險。
當然，《突發(fā)事件應對法》所講的風險是因突發(fā)事件而產生的風險，它與我們所講到的PPP項目中的風險還不是同一意義的概念，但它可以在PPP模式中、風險的法律規(guī)制中有所借鑒。PPP項目中的風險問題首先涉及我們對風險的概念界定，即究竟什么是PPP項目中的風險，不能由私方當事人和行政主體在問題出現以后再去界定，在PPP項目推行以后再去判定。而是要在PPP項目的頂層設計中就應當對PPP項目中的風險做出歸納界定，既可以揭示風險概念的內涵，也可以揭示風險概念的外延。而這個概念界定要通過相對高層的國家機關為之，例如由國務院進行界定，或者由全國人大常委會進行界定，只有這樣的界定才能夠使PPP項目中的風險概念真正走法治化的軌道。
2.風險主體的法治確定
風險主體實質上所指的是有關風險承擔的主體。PPP項目中公與私的合作達到了相對較高的境界，上文已經指出，行政主體對其發(fā)包的公共服務項目要承擔風險責任，所以它是風險的當然主體。私方當事人要對其履行的公共職能承擔風險責任，它同樣是風險責任的當然主體。但是，如果我們將PPP項目的風險化整為零而忽視PPP項目公與私合作的這個本質特征，我們可能就會忽視PPP項目風險責任共同承擔的問題。
筆者主張，PPP項目的責任既要落實到每一個主體，也要共同承擔責任，就是我們要對PPP項目共同承擔責任做一個抽象。如果做共同處理的話，一旦風險出現，便不會出現行政主體和私方當事人的推諉問題，出現不同主體推卸責任的問題，因為他們在PPP項目中有著共同的意志，至少PPP責任的共同主體要作為一個特殊的責任類型。PPP項目的受益人和利害關系人在PPP項目風險中是否要承擔責任則是需要探討的問題，在目前我國PPP項目的制度實踐中，受益人、利害關系人和廣大社會公眾與行政主體和私方當事人處于相互對應的一方，它們是PPP項目的受益者。換言之，PPP項目實施的行為結果對它產生影響，而它則很難有機會對PPP項目的形成和實施行使這樣和那樣的權利?；蛘哒f，它們是較為被動的一方，以此而論，PPP項目的責任主體不應當包括受益人和其他利害關系人。與PPP項目中風險概念的處置一樣，風險主體也應當通過法治的手段確定，就是不能在項目實施以后才由行政系統(tǒng)來確定具體的責任主體，而應當在其之前就有風險主體的法治定性。
3.風險類型的法治定性
《突發(fā)事件應對法》是從突發(fā)性的角度來解釋相關的事件的，進而來框定公共職能中的風險的，如因自然災害引起的風險，因事故災難引起的風險，因公共衛(wèi)生事件、因社會安全事件引起的風險，這基本上揭示了突發(fā)性事件的類型。PPP項目中風險類型的確定就突發(fā)性而論，與該法所規(guī)定的事件類型應當是一致的，但是PPP項目除了這些突發(fā)性的事件之外，它還存在著其他方面的風險。例如，行政系統(tǒng)在PPP項目的選擇中就面臨著風險問題，某些領域的公共職能是否能夠走合作治理的道路，就是是否能夠讓私方當事人介入，這本身就是有風險的。例如，如果我們在環(huán)境保護領域將一些職能發(fā)包給了私方當事人，作為政府行政系統(tǒng)一方，發(fā)包的目的在于很好地履行環(huán)境保護職能，使環(huán)境保護的力度更加提升。然而，私方當事人承包某一環(huán)境保護領域內的公共職能時，環(huán)境保護可能是它的一個幌子，而它的目的可能在于進行不適當的開發(fā)，而這樣的開發(fā)所導致的進一步的結果就是對環(huán)境的破壞，在我國此類事件并不少見。行政系統(tǒng)在一開始就應當予以重視，而私方當事人在承包公共服務時，它也是做了一定的投入的，即它是付出了一些成本的，而它對自己的投入是否有風險也要做出評估。
PPP項目從根本上講，是對公共職能所做的新的處置，這中間究竟會產生哪些具體的風險還需要我們進行具體的論證，就是相關的風險類型應當在充分論證的基礎上予以細化?？梢匀纭锻话l(fā)事件應對法》那樣對不同環(huán)節(jié)上的風險做出類型劃分，對不同程度的風險做出類型劃分，對風險所導致的不同后果做出類型上的劃分。PPP項目中風險類型的劃分同樣應當通過法治手段為之，如果我們事先通過行政法對相關的風險做出預判和規(guī)定，那就必然使風險的防范和風險的承擔日益規(guī)范和科學。
4.風險負擔的法治確定
《重大行政決策程序暫行條例》的出臺，使重大行政決策納入了法治化的軌道，尤其確立了錯誤或者瑕疵決策的責任追究問題。第38條規(guī)定：“決策機關違反本條例規(guī)定的，由上一級行政機關責令改正，對決策機關行政首長、負有責任的其他領導人員和直接責任人員依法追究責任。決策機關違反本條例規(guī)定造成決策嚴重失誤，或者依法應當及時作出決策而久拖不決，造成重大損失、惡劣影響的，應當倒查責任，實行終身責任追究，對決策機關行政首長、負有責任的其他領導人員和直接責任人員依法追究責任。決策機關集體討論決策草案時，有關人員對嚴重失誤的決策表示不同意見的，按照規(guī)定減免責任?！痹摋l是錯誤決策追究的一種情形。第39條規(guī)定“決策承辦單位或者承擔決策有關工作的單位未按照本條例規(guī)定履行決策程序或者履行決策程序時失職瀆職、弄虛作假的，由決策機關責令改正，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法追究責任?！痹摋l是錯誤決策追究的另一種情形。PPP項目的選擇和確定也是一種行政決策，至于是否屬于重大行政決策則要根據該PPP項目的具體情形而確定。
《重大行政決策程序暫行條例》所規(guī)定的錯誤或瑕疵決策的責任追究的制度實質上涉及重大決策中的風險問題，相關主體明明知道一個錯誤的決策、一個不當的決策會帶來相應的風險和后果，還要作出這樣的決策，那就要承擔相應的法律責任。PPP項目的選擇中，如果行政主體做了錯誤的選擇，就是把不該轉移的公共職能作了不適當的轉移，將不該由私方當事人履行的公共職能交給了私方當事人，進而使受益人的權益受到了侵害，或者影響了行政和社會治理秩序，作為發(fā)包方的行政主體就應當對該風險買單，相應的行政公職人員就應當承擔這樣的風險責任。私方當事人在PPP項目中有著獨立的意志和獨立的判斷權，它們與行政主體之間只是一種公平的協(xié)商關系，而不是簡單的行政命令關系，它是否選擇履行公共職能，選擇承包公共服務都由自己獨立做出判斷，獨立進行決定。因此，如果PPP項目由于私方當事人的原因而出現了風險，那私方當事人就要對這樣的風險承擔責任而不能夠將自己應當承擔的責任轉嫁給受益人，同時也不能夠轉嫁給行政主體。風險負擔問題在PPP項目的法治構造中極其重要，如果沒有這樣的法治構造，無論行政主體還是私方當事人在PPP項目中可能都會有較大的隨意性。通過責任負擔的法治化，責任主體能夠三思而后行，并會作出謹慎的選擇。
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