摘 要 我國新刑訴法對于通過威脅、引誘、欺騙獲得言詞證據(jù)總體上予以否定，但并不一定予以排除，而將是否排除的裁量權(quán)賦予了司法者。如何判斷威脅、引誘、欺騙的偵查行為是屬于正常的偵查謀略，還是屬于應(yīng)予以排除的非法方法，需要建立正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)?？梢圆扇≡谒痉ń忉屩幸?guī)定下述三項(xiàng)原則，一是不得違法，二是不得導(dǎo)致虛假供述，三是不得嚴(yán)重違反道德。對于違反其中一項(xiàng)原則的威脅、引誘、欺騙所獲得的證據(jù)規(guī)定為非法證據(jù)排除的對象。
關(guān)鍵詞 非法證據(jù)排除 偵查謀略 威脅 引誘 欺騙
2012年新修訂的刑事訴訟法第54條的規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！边@是我國第一次在法律中明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，對非法方法獲取的言詞證據(jù)予以排除，對非法方法獲取的實(shí)物證據(jù)予以嚴(yán)格限制地排除。本文主要討論非法言詞證據(jù)的排除。根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)予排除的非法言詞證據(jù)包括“刑訊逼供等非法方法”獲取的供述和“暴力、威脅等非法方法”獲取的證言，問題在于如果采用“威脅、引誘、欺騙”方法獲取供述，或者采用“欺騙”方法獲取證人證言，該言詞證據(jù)是否應(yīng)該排除？尤其是同法的第50條中明確規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”立法者似乎對“威脅、引誘、欺騙”方法獲取供述、“欺騙”方法獲取證人證言的態(tài)度較為曖昧，一方面規(guī)定嚴(yán)禁“威脅、引誘、欺騙”，另一方面對“威脅、引誘、欺騙”所獲取的供述沒有明確予以排除的后果。本文擬就“威脅、引誘、欺騙”獲取的供述是否應(yīng)該予以排除，及其與正常偵查謀略之間的界限在哪里，做一系統(tǒng)分析。
一、修法過程回顧：從一律排除到部分排除
1996年刑事訴訟法第43條規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，但對于違反該條規(guī)定的后果，該法沒有規(guī)定程序制裁后果，在其他實(shí)體法中關(guān)于違法該條的實(shí)體性制裁后果，也僅僅是對刑訊逼供造成嚴(yán)重后果的予以制裁，如刑訊逼供罪。然而，在司法解釋中，最高法、最高檢根據(jù)上述第43條，都確立了極為嚴(yán)格的程序制裁后果，即關(guān)于非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，不但對于刑訊逼供獲取的供述予以排除，對“威脅、引誘、欺騙”獲取的供述也要一律予以排除。如1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條（“凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！保?、1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條（“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不得作為指控犯罪的根據(jù)。”）。[1]但是，該解釋對于非法證據(jù)排除規(guī)則的具體程序、舉證責(zé)任均未規(guī)定，司法實(shí)踐中，不但刑訊逼供所獲取的證據(jù)很難排除，遑論排除威脅、引誘、欺騙所獲得的證據(jù)了，使得法律解釋的規(guī)定基本成為一紙空文。實(shí)踐中更是出現(xiàn)杜培武、佘祥林、趙作海、張氏叔侄等一系列由于刑訊逼供而導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案，這與法律條文宣告式禁止卻又未規(guī)定制裁后果、法律解釋不切實(shí)際地泛泛式一律排除卻未設(shè)計(jì)具體程序有很大關(guān)聯(lián)。
2010年“兩高三部”頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》正式系統(tǒng)地規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定了該規(guī)則的具體程序、舉證責(zé)任，但是與上述司法解釋不同，并未規(guī)定排除威脅、引誘、欺騙獲取的供述，其第1條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬于非法言詞證據(jù)?！辈⒁?guī)定需對上述非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?？梢?，首次規(guī)定非法證據(jù)規(guī)則的司法解釋認(rèn)識到威脅、引誘、欺騙在偵查行為中有時(shí)不可避免，將其與刑訊逼供區(qū)分開來，僅明確規(guī)定了“刑訊逼供等非法手段”獲取的供述予以排除，而對威脅、引誘、欺騙獲取的供述沒有明確一律排除。
2012年新修訂的刑事訴訟法將上述證據(jù)規(guī)定所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則納入到新的法律之中，仍然規(guī)定非法言詞證據(jù)的排除范圍為“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述”，對于威脅、引誘、欺騙獲取的供述仍沒有明確規(guī)定予以排除。
值得注意的是，2012年新修訂的刑事訴訟法雖然整體納入了上述證據(jù)規(guī)定關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容，但是仍然在規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則之前的第50條中規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，除了增加了一句不得強(qiáng)迫自證其罪的條文，與1996年刑事訴訟法表述完全一致。本來在提交全國人大常委會(huì)一審的草案中已經(jīng)刪去了“嚴(yán)禁威脅、引誘、欺騙”的字樣，[2]但草案一出，即有人認(rèn)為是倒退，在二審提交的草案中又恢復(fù)了之前的表述，并最終確定該表述。
二、矛盾的立法與留有余地的解釋：留給司法者裁量
2012年刑事訴訟法第50條如此泛泛的規(guī)定會(huì)產(chǎn)生許多問題。首先與第54條非法證據(jù)排除規(guī)則不協(xié)調(diào)，一方面規(guī)定一律嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙，另一方面卻只明確對刑訊逼供獲取的供述予以排除，對于威脅、引誘、欺騙獲取的供述并沒有明確予以排除。其次與刑事訴訟法151條秘密偵查、控制下交付相矛盾，第151條所規(guī)定的秘密偵查、控制下交付難免使用欺騙，有時(shí)還要使用引誘，從而一方面禁止欺騙、引誘，另一方面卻在其他條文中允許欺騙、引誘。此外，一律嚴(yán)禁在偵查中使用威脅、引誘、欺騙的方法獲取供述在司法實(shí)踐中也不具有可操作性，如果實(shí)踐中偵查人員完完全全依照第50條來辦案，那么所有帶有欺騙等性質(zhì)的取證方法都應(yīng)禁止使用，在訊問犯罪嫌疑人時(shí)都必須實(shí)說實(shí)話，這顯然無法做到，也不合理。
但從另外一個(gè)角度看，立法者關(guān)于第50條的規(guī)定，僅僅是一般意義上宣示刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙的取證行為均不可取，但對于違反該條的程序性制裁后果，立法者僅規(guī)定對“刑訊逼供等非法方法”獲取的供述予以排除，而沒有將泛泛地將“威脅、引誘、欺騙”也納入其中,因此可以解釋成立法者將排除此類供述的裁量權(quán)賦予了司法者。因?yàn)榱⒎ㄕ咭环矫嫘鎳?yán)禁刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙，另一方面僅明確規(guī)定對刑訊逼供等非法方法獲取的供述予以排除，而沒有明確規(guī)定對威脅、引誘、欺騙獲取的供述是否排除。有人認(rèn)為“刑訊逼供等”非法方法中的“等”應(yīng)該包括“威脅、引誘、欺騙”，只是為了避免立法語言過于繁瑣而未規(guī)定。顯然這種理解并不符合立法本意。首先刑事訴訟法關(guān)乎懲罰犯罪和保障人權(quán)等重大問題，涉及人最寶貴的自由乃至生命，不可能因?yàn)檎Z言繁瑣而少規(guī)定六個(gè)字。其次從非法證據(jù)排除規(guī)則后半句關(guān)于排除“暴力、威脅”獲得的證人證言、被害人陳述的表述，即：“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”應(yīng)予以排除，可以看出這里也未將“欺騙、引誘”獲得的證人證言、被害人陳述納入到非法證據(jù)排除規(guī)則之中，與此同理，“刑訊逼供等”的“等”字不能當(dāng)然解釋為包括威脅、引誘、欺騙。
不過，我們也可以將“等”字理解為立法者給司法者的裁量權(quán)，即如果威脅、引誘、欺騙的行為嚴(yán)重違法或者嚴(yán)重違反道德、可能造成犯罪嫌疑人虛假供述，由此獲得的供述應(yīng)予以排除，對于這樣的威脅、引誘、欺騙行為可以納入到“刑訊逼供等”的“等”字范疇之中。
從兩高頒布的司法解釋的變化，也可看出不管是最高法院，還是最高檢察院，均從之前的一律排除刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙獲得的供述，轉(zhuǎn)變到現(xiàn)在的明確排除“刑訊逼供等”非法方法獲取的供述，而對威脅、引誘、欺騙獲取的供述并沒有明確一律予以排除。2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第102條規(guī)定：“經(jīng)審理，確認(rèn)或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。”并在第95條解釋第54條中“刑訊逼供等非法方法”，即“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的”。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條規(guī)定：“對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應(yīng)當(dāng)依法排除……”并在此條第二款解釋了“刑訊逼供”，與最高院的解釋相類似，此外在第三款解釋了“其他非法方法”，即“是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法?！庇纱丝梢?，在2012年刑事訴訟法明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則之后，兩高的新解釋亦與新刑事訴訟法相適應(yīng)，做了較大修改，從之前解釋1996年刑事訴訟法第43條，規(guī)定對刑訊逼供和威脅引誘欺騙獲取的供述一律予以排除，到現(xiàn)在解釋2012年刑事訴訟法確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，只明確規(guī)定對刑訊逼供等非法方法獲取的供述予以排除，而對威脅引誘欺騙獲取的供述沒有明確予以排除。但兩高關(guān)于“刑訊逼供等非法方法”的解釋，對于排除嚴(yán)重的“威脅引誘欺騙”獲取的供述留下了解釋余地，即“其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法”（最高檢的表述為“違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法”）。按此解釋，如果嚴(yán)重違反底線的“威脅、引誘、欺騙”達(dá)到了使犯罪嫌疑人、被告人精神上劇烈痛苦、迫使其違背意愿供述的，則應(yīng)排除，除此之外的“威脅、引誘、欺騙”則不予排除。
通過上述對修法的過程的分析可以看出，立法者僅僅是從一般意義上禁止威脅、引誘、欺騙的取證行為，但對于威脅、引誘、欺騙獲取的供述并不一概予以排除，需要排除的僅僅是通過刑訊逼供或者與刑訊逼供相當(dāng)?shù)钠渌椒ǐ@取的供述，而嚴(yán)重違反底線的威脅、引誘、欺騙應(yīng)該可以涵括在“與刑訊逼供相當(dāng)?shù)钠渌椒ā?，而這就是立法者給予司法者一定裁量權(quán)。
三、偵查謀略的必要性與實(shí)踐中的異化：設(shè)計(jì)程序性制裁
為什么新刑事訴訟法沒有規(guī)定對威脅、引誘、欺騙獲取的供述一律予以排除？這就涉及到偵查謀略的必要性問題?！爸\略是人們在競爭性對抗中智力斗爭的表現(xiàn)形式，偵查謀略是謀略中的特定類型，是矛盾對抗雙方一種特殊的斗智斗謀藝術(shù)?！?span>[3]所謂偵查謀略，是指偵查機(jī)關(guān)及其偵查人員為查獲犯罪嫌疑人及發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)犯罪，而策劃、實(shí)施的計(jì)謀和策略，其實(shí)質(zhì)就是在與犯罪嫌疑人斗智斗謀過程中，偵查機(jī)關(guān)對法定偵查措施的一種策略性、靈活性運(yùn)用，是在與犯罪嫌疑人千方百計(jì)躲避其犯罪行為被揭露、被證實(shí)相對抗的過程中，采取各種計(jì)謀和策略進(jìn)行揭露、證實(shí)。
在犯罪案件中，由于人的趨利避害本能，作案人一般都會(huì)把逃避懲罰放在第一位，反偵查行為普遍存在，尤其是現(xiàn)代社會(huì)中科技、信息技術(shù)的發(fā)達(dá)，反偵查手段也越來越多，這也是為什么現(xiàn)在的犯罪案件偵破難度加大的重要原因。面對相對人反偵查的行為，要使偵查順利推進(jìn)，除了需要合理的偵查制度、一定的偵查技術(shù)之外，還需要阻止或利用反偵查行為的偵查謀略?！盁o論是防止對抗偵查行為，還是利用對抗偵查行為，都離不開計(jì)策謀略的運(yùn)用?！?span>[4]美國刑事審訊專家弗雷德·英博亦指出：“絕大多數(shù)罪犯不情愿承認(rèn)罪行，從而必須從心理角度促使他們認(rèn)罪，并且不可避免地要通過使用包括哄騙因素在內(nèi)的審訊方法來實(shí)現(xiàn)?！?span>[5]絕大部分作案人都不會(huì)輕易承認(rèn)自己犯了罪，要么消極對抗偵查、不陳述或不如實(shí)陳述，要么積極對抗偵查、消除痕跡、編造謊言，偵查人員可以采取示以利害、離間分化、虛虛實(shí)實(shí)、將計(jì)就計(jì)等謀略，逐步突破其心理防線，偵查謀略在這一過程中起著至關(guān)重要的作用。尤其是在侵害國家公職人員職務(wù)廉潔性的賄賂類犯罪中，受賄與行賄犯罪行為極為隱蔽，留下的直接物證、書證往往極其稀少，受賄人或行賄人的供述成為破案的極其重要的依據(jù),而獲取他們的供述需要在不斷的虛虛實(shí)實(shí)的審訊中攻破對象心理防線，讓其編造的謊言逐步漏出破綻，這種反復(fù)的博弈過程必然要用到謀略。在反貪偵查中，如果不運(yùn)用一定的審訊謀略，不運(yùn)用一定的欺騙等謀略去瓦解行賄人與受賄官員的攻守同盟，這些腐敗官員是永遠(yuǎn)不可能承認(rèn)自己的受賄行為。正如何家弘教授所說：“假如偵查人員必須實(shí)話實(shí)說，那么在某些案件的訊問中，偵查人員就應(yīng)該對嫌疑人說：‘老實(shí)講，我們現(xiàn)在也沒掌握多少證據(jù)。你看著辦，是交代還是不交代？’這話確實(shí)沒有欺騙，但是荒唐至極?！?span>[6]
一般偵查實(shí)踐中，偵查謀略往往需要一定的威脅、引誘、欺騙。從偵查謀略的表現(xiàn)形式來看，大致可以分為示形、示利、示害?！耙噪[瞞真相或者示以假象的方法作用于相對人的策略，是示形策略。以提供利益或好處的方式作用于相對人的策略，稱為示利策略。以提供不利后果的方式作用于相對人的策略，是示害策略?！?span>[7]其他如離間分化、迂回包抄、出其不意、激將等計(jì)策謀略要么包含示形、示利、示害的一種，要么包含其中的幾種。而示形從一定角度來看就是欺騙，示利則對應(yīng)引誘，示害則對應(yīng)威脅。因此，威脅、引誘、欺騙等偵查謀略在實(shí)踐上有其必要性，在法理上亦有其正當(dāng)性，這也正是新刑事訴訟法沒有規(guī)定對威脅、引誘、欺騙獲取的供述一律予以排除的原因。
既然新刑事訴訟法沒有規(guī)定對威脅、引誘、欺騙獲取的供述一律予以排除，那么為什么新刑事訴訟法重申“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”？偵查謀略是雙刃劍，用得好，是懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的有力武器；用得不好，則會(huì)侵犯人權(quán)、損害公權(quán)力的公信力。如果不對偵查謀略采取一定的限制，實(shí)踐中必定會(huì)異化，偵查人員可能以嚴(yán)重違背道德倫理甚至違法的審訊謀略獲取供述。比如，偵查人員聯(lián)合醫(yī)院偽造犯罪嫌疑人的母親發(fā)生嚴(yán)重車禍的就醫(yī)材料，以允許其見母親最后一面為條件，逼迫其供述，即使供述系事實(shí)，但這種方法顯然嚴(yán)重違背道德倫理。再比如，“反復(fù)宣稱同案犯已經(jīng)全部交代，而且拿出所謂筆錄等虛構(gòu)證據(jù)，使被訊問人實(shí)在相信在別人都指認(rèn)的情況下自己辯解也沒有用，為爭取好的態(tài)度而承認(rèn)自己犯了罪?！?span>[8]這顯然容易導(dǎo)致虛假供述、冤假錯(cuò)案。所以必須對偵查謀略作出一定限制。如何進(jìn)行限制？那就是要對嚴(yán)重違法或嚴(yán)重違反道德的偵查謀略進(jìn)行否定評價(jià)乃至程序制裁。然而在立法中似乎很難明確威脅、引誘、欺騙的偵查行為到底屬于正常偵查謀略還是屬于嚴(yán)重違法或道德。
尤其是在我國，文革十年對法治存在較大破壞，基于此背景，“將威脅、引誘、欺騙三種不正當(dāng)?shù)娜∽C行為與刑訊逼供排列在一起，是1979年立法者和參與立法的學(xué)者對于此前刑事司法中發(fā)生的逼、供、信和大量威逼利誘非法取證造成冤濫遍地記憶猶新、深感戒懼”，[9]1979年刑事訴訟法采取了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的表述，1996年修訂的刑事訴訟法繼續(xù)沿用這一表述。2012年新刑事訴訟法在此基礎(chǔ)上，很難特別刪除“嚴(yán)禁威脅、引誘、欺騙”的表述，所以仍然保留該說法，以表示對于威脅、引誘、欺騙的偵查行為作否定評價(jià)，并對嚴(yán)重違法或道德的威脅、引誘、欺騙偵查行為納入到非法證據(jù)排除規(guī)則之中。雖然這種立法表述方式與實(shí)踐和法理均有不符，但因?yàn)榭紤]到歷史背景及我國司法實(shí)踐中一直以來的“重打擊犯罪，輕保障人權(quán)”的觀念，這種立法表述方式反而能夠兼顧保障人權(quán)與懲罰犯罪兩方面需要，一方面從總體上對于威脅、引誘、欺騙的偵查行為作否定評價(jià)，另一方面只對其中嚴(yán)重違法或道德的威脅、引誘、欺騙獲取的言詞證據(jù)予以程序性制裁,即予以此類排除。
當(dāng)然，從立法科學(xué)性來看，對上述與實(shí)踐和法理均有矛盾的立法表述方式應(yīng)該在未來予以修改。但是，在現(xiàn)行立法沒有改變的情況下，如何發(fā)揮其兼顧保障人權(quán)與懲罰犯罪的合理作用，需要建立威脅、引誘、欺騙偵查謀略的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，不符合正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的威脅、引誘、欺騙行為，對其進(jìn)行程序制裁，即適用非法證據(jù)排除，符合正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)作為正常的偵查謀略。
四、人權(quán)保障與偵查謀略的平衡：建立對威脅、引誘、欺騙行為的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)
如上所述，嚴(yán)重違反法律或道德的威脅、引誘、欺騙行為容易獲得虛假供述，容易造成冤假錯(cuò)案，也損害了公權(quán)力的公信力，而正常的示害、示利、示形等偵查謀略必然包含了威脅、引誘、欺騙。兩者如何區(qū)分確實(shí)很難，這就需要建立威脅、引誘、欺騙偵查謀略的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。問題在于如何建立其正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。是在立法中予以明確規(guī)定，還是通過司法解釋規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，或者通過司法判例的形式確立具體標(biāo)準(zhǔn)？顯然，在立法中很難明確規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋因需要忠實(shí)于立法原意，也很難在司法解釋中過于具體地規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是可以在保持立法本意的情況下，規(guī)定一些原則標(biāo)準(zhǔn)，對于違反這些原則的威脅、引誘、欺騙所獲得的證據(jù)規(guī)定為非法證據(jù)排除的對象。此外，為了規(guī)范實(shí)踐中的偵查行為，兼顧懲罰犯罪與保障人權(quán)，需要逐步建立這方面的司法判例，從而給予偵查人員實(shí)踐指引，使其明白哪些屬于非法的威脅、引誘、欺騙，哪些屬于正常的偵查謀略。
關(guān)于原則標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)確立以下原則：
（一）不得違法
即偵查謀略中威脅、引誘、欺騙的內(nèi)容不得違法。“維護(hù)法秩序原系實(shí)施偵查謀略之目的所在, 當(dāng)然地構(gòu)成了偵查謀略正當(dāng)化之前提和底限, 偵查機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)和運(yùn)用偵查謀略, 不得有礙法秩序之形成, 更不得以破壞法秩序之方式來實(shí)施偵查謀略?！?span>[10]具體而言，不得超出法律規(guī)定的范圍進(jìn)行威脅、引誘，不得偽造相關(guān)文書進(jìn)行欺騙。比如，檢察機(jī)關(guān)在審訊涉嫌行賄的犯罪嫌疑人時(shí)，為取得其供述，威脅其如不交待，就凍結(jié)其企業(yè)資金，雖然檢察機(jī)關(guān)有權(quán)凍結(jié)涉案資金，但并不能隨意凍結(jié)任何資金，這種威脅就系違法。再比如，在運(yùn)用“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的形勢政策進(jìn)行政策攻心時(shí)，對于“從寬”、“從嚴(yán)”的解釋應(yīng)該符合法律規(guī)定，不允許在法律規(guī)定的范圍之外對其作出解釋，如對涉嫌故意殺人的犯罪嫌疑人說：“你交代吧，交代完了就可以放你回家?！睂徲嵢藛T的許諾顯然超出了法定范圍,因此這種審訊是違法的。還比如，在審訊涉嫌故意殺人的犯罪嫌疑人時(shí)，偵查人員偽造一份證明犯罪嫌疑人在被害人頸部殘留了皮屑的DNA鑒定材料，以此逼迫其交待，這種行為顯然違法。
（二）不得導(dǎo)致虛假供述
運(yùn)用偵查謀略的目的在于獲取證據(jù)以證實(shí)案情，獲取的證據(jù)必須是真實(shí)的，否則就容易造成冤假錯(cuò)案。如果偵查人員設(shè)計(jì)的威脅、引誘、欺騙的偵查謀略極易導(dǎo)致嫌疑人的虛假供述，就應(yīng)屬于違法審訊。美國論者在論述對欺騙審訊策略予以一定限制的時(shí)候最強(qiáng)調(diào)該原則，如匹茲堡大學(xué)法學(xué)院教授韋爾什·懷特（Welsh White）認(rèn)為：“那些很可能導(dǎo)致虛假自白的訊問策略應(yīng)該被禁止?！?/span>[11]再如特拉華縣地方檢察官勞里·馬吉德（Laurie Magid）也主張：“雖然對于欺騙的訊問技術(shù)加以過度的限制不可取，但是當(dāng)可能制造虛假自白而危及真實(shí)性的時(shí)候，必須對訊問技術(shù)加以限制?！?/span>[12]
當(dāng)然，不導(dǎo)致虛假供述的標(biāo)準(zhǔn)不是從結(jié)果的角度看事前的偵查行為是否恰當(dāng)，它不是“事后諸葛亮”，而是看偵查謀略本身在強(qiáng)度和力度上是否足以影響嫌疑人意志的自愿性和真實(shí)性來評判。因?yàn)槿绻麆儕Z或扭曲了被審訊人的自由意志, 極易導(dǎo)致其虛假供述?！熬唧w而明確的使用對被告人具有較大誘惑性的誘餌，或較大恐嚇作用的威脅標(biāo)的，這些做法在特定情況下很可能使嫌疑人違心地、違背事實(shí)真相地按照審訊人員的要求作出供述。”[13]實(shí)踐中如何具體去把握該標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該縱觀整個(gè)案件的綜合情況，問自己：“這樣做是否極易導(dǎo)致無罪的人做虛假供述呢？”如果極易導(dǎo)致無辜的人做有罪供述，那這樣的偵查行為應(yīng)屬非法。比如欺騙犯罪嫌疑人，反復(fù)稱同案犯已經(jīng)指證其犯罪并向其提供偽造的筆錄，且威脅其如不交待從重處理，如果交待就減輕處理，這樣的偵查行為就極易導(dǎo)致虛假供述。
（三）不得嚴(yán)重違反道德
偵查謀略的實(shí)施, 可能涉及威脅、引誘、欺騙等的運(yùn)用，這些手段本身對于犯罪嫌疑人來說確實(shí)有一定的反道德性,如威脅、引誘型偵查謀略的運(yùn)用可能導(dǎo)致人們產(chǎn)生司法專橫的觀念,欺騙型偵查謀略的運(yùn)用則可能導(dǎo)致人們對政府信用的懷疑等等。為了懲罰犯罪的需要，公民需要忍受一定限度的偵查謀略。但是，必須將偵查謀略的反道德性程度降到最低,偵查謀略不能嚴(yán)重違反道德，即不能使社會(huì)大眾感到震驚。例如在美國, 對欺騙等方法使用的合法性遵循兩項(xiàng)原則，一是上述的欺騙手段不能極易導(dǎo)致虛假供述，另外一項(xiàng)原則就是欺騙手段不能惡劣到使法院及社會(huì)大眾的“良心憤慨”（shock the conscience）。[14]但何為良心憤慨，英美法系國家中實(shí)施的判例法能較多列舉相關(guān)判例，在我國現(xiàn)在無此類的判例的情況下，有學(xué)者將其歸類為三種，即“偵查謀略之實(shí)施不得違背宗教倫理、職業(yè)倫理以及家庭人倫，以及不得有損那些具有社會(huì)公信力的基本制度面”，[15]可資借鑒。比如，如前所述，偵查人員聯(lián)合醫(yī)院偽造犯罪嫌疑人的母親發(fā)生嚴(yán)重車禍的就醫(yī)材料，以允許其見母親最后一面為條件，逼迫其供述，這利用犯罪嫌疑人希望見母親最后一眼的盡孝之心去獲取供述，顯然是嚴(yán)重違反道德。再比如，以威脅追究犯罪嫌疑人近親屬的刑事責(zé)任為由，逼迫其交待犯罪事實(shí)，屬于侵害社會(huì)最基本的家庭倫理，應(yīng)屬于嚴(yán)重違反道德。
五、結(jié)語
2012年新刑事訴訟法一方面規(guī)定嚴(yán)禁威脅、引誘、欺騙獲取供述，另一方面僅明確規(guī)定以刑訊逼供等非法方法獲取的供述予以排除，顯示出立法技術(shù)仍然不精細(xì)。雖然現(xiàn)行立法關(guān)于一律嚴(yán)禁威脅、引誘、欺騙偵查行為的規(guī)定與實(shí)踐及法理均有一定矛盾，但并未徹底否定作為正常偵查謀略的威脅、引誘、欺騙偵查行為。通過對立法及司法解釋變遷的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)新刑事訴訟法對于威脅、引誘、欺騙獲取供述建立了總體否定、部分排除的格局，即對于通過威脅、引誘、欺騙獲得供述總體上予以否定，但并不一定予以排除，對于屬于正常偵查謀略的威脅、引誘、欺騙獲取的供述不予以排除，對于達(dá)到與刑訊逼供程度相當(dāng)?shù)耐{、引誘、欺騙獲取的供述則予以排除。
可以說，新刑事訴訟法將是否排除的裁量權(quán)賦予了司法者，最終決定是否應(yīng)該排除，應(yīng)由法官最后確定。問題在于認(rèn)定威脅、引誘、欺騙是屬于正常偵查謀略，還是屬于非法方法，其標(biāo)準(zhǔn)是什么？新刑事訴訟法沒有規(guī)定。在現(xiàn)行立法仍未改變的情況下，需要根據(jù)實(shí)踐及法理，建立威脅、引誘、欺騙偵查謀略的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以采取在司法解釋中規(guī)定一些原則標(biāo)準(zhǔn)，對于違反這些原則的威脅、引誘、欺騙所獲得的證據(jù)規(guī)定為非法證據(jù)排除的對象。當(dāng)然，抽象的原則標(biāo)準(zhǔn)很難把握，對于實(shí)踐中的具體偵查行為很難全部囊括，從長遠(yuǎn)看，需要逐步建立這方面的司法判例，從而給予偵查人員實(shí)踐指引，使其認(rèn)識到威脅、引誘欺騙的偵查行為哪些屬于正常的偵查謀略，哪些屬于需要排除的非法方法。
與此相關(guān)更深層次的問題是，運(yùn)用威脅、引誘、欺騙謀略的偵查行為如何呈現(xiàn)在具有最終裁量權(quán)的法官面前？實(shí)踐中，刑訊逼供獲取的證據(jù)都堂而皇之地被法官認(rèn)可，那些嚴(yán)重違法或嚴(yán)重違反道德倫理的威脅、引誘、欺騙行為往往被一份份看似嚴(yán)密的筆錄及其他證據(jù)所掩蓋，長此以往，必然損害刑事司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和公信力。如果這些行為真實(shí)地呈現(xiàn)在法官面前并且排除這些行為獲取的證據(jù)，必然會(huì)倒逼偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步規(guī)范其偵查行為，從而將將注意力放在進(jìn)一步提高偵查的科技水準(zhǔn)，而不是一味依賴口供。新刑事訴訟法規(guī)定對可能判處無期徒刑、死刑等重大案件必須實(shí)施訊問過程全程錄音錄像，檢察機(jī)關(guān)亦進(jìn)一步要求自己對全部職務(wù)犯罪案件的訊問過程全程錄音錄像，這都是進(jìn)一步規(guī)范偵查行為并將偵查行為呈現(xiàn)在法官面前的好措施，只是這些措施，要連同非法證據(jù)排除規(guī)則都要落在實(shí)處，這里所說的非法證據(jù)排除包括排除以嚴(yán)重違法或違反道德的威脅、引誘、欺騙獲取的證據(jù)。
[1]需要注意的是，1997年《人民檢察院實(shí)施<中華人民共和國刑事訴訟法>規(guī)則（試行）》第233條也許是考慮到了一律排除威脅、引誘、欺騙獲取的證據(jù)與懲罰犯罪所必需的一定偵查謀略相矛盾，將其與一律排除的刑訊逼供區(qū)別規(guī)定，規(guī)定只有在威脅、引誘、欺騙“嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人等合法權(quán)益或者可能影響證據(jù)客觀真實(shí)的”，該證據(jù)才予以排除，但其實(shí)施二年后，前述1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條仍改為與刑訊逼供一樣均一律予以排除，這似乎是與實(shí)踐脫離的一種倒退。
[2]參見張建偉：《“威脅、引誘和欺騙”，為何不能刪除？》，載《檢察日報(bào)》2012年2月6日，第3版。
[3]吳克利：《貪污賄賂犯罪偵查謀略與技巧》，中國檢察出版社2008年版，第1頁。
[4]蔣開富：《偵查策略正當(dāng)性原理》，中國檢察出版社2010年版，第9頁。
[5][美]弗雷德×英博：《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1992年版，第275頁。
[6]何家弘：《論“欺騙取證”的正當(dāng)性及限制適用——我國〈刑事訴訟法〉修改之管見》，《政治與法律》2012年第2期，第22頁。
[7]蔣開富：《偵查策略正當(dāng)性原理》，中國檢察出版社2010年版，第24頁。
[8]龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學(xué)研究》2002年第4期，第101頁。
[9]張建偉：《“威脅、引誘和欺騙”，為何不能刪除？》，載《檢察日報(bào)》2012年2月6日，第3版。
[10]萬毅：《偵查謀略之運(yùn)用及其底限》，載《政法論壇》2011年第4期，第138頁。
[11] WelshS. White, False Confessions and the Constitution: Safeguards Against UntrustworthyConfessions, 32 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 105, 111(1997).
[12] Laurie Magid, Deceptive Police Interrogation Practices: How Far Is Too Far? 99 Michigan Law Review 1168, 1209 (2001).
[13]龍宗智：《威脅、引誘、期騙的審訊是否違法》，載《法學(xué)》2000年第3期，第22頁。
[14]參見[美]佛瑞得·英鮑、約韓·萊德、約瑟夫·巴克萊：《刑事偵訊與自白》，高忠義譯, 商業(yè)周刊出版有限公司2000年版，第280頁。
[15]萬毅：《偵查謀略之運(yùn)用及其底限》，載《政法論壇》2011年第4期，第141頁。
編輯：英子，蛋蛋，Cleis，夏洛克-不二熊
