《民法典》701條[1]源自《擔保法》第20條第1款[2]之規(guī)定，但細究兩個條文，便可發(fā)現(xiàn)其中的隱秘所在，701條將原本保證人可以主張債務人對債權人的“抗辯權”變更為“抗辯”。大多數(shù)人初看時容易忽略這個僅有一字的變動，但經過探究后就會發(fā)現(xiàn)，二者不僅在內涵上完全不同，在實踐運用中也有著天壤之別。不能準確掌握其中的區(qū)別，很有可能讓當事人放棄不該放棄的權利，給當事人造成重大損失。
（一）抗辯
抗辯與抗辯權由于淵源相同，語義相近的關系，在使用時，常常發(fā)生混用的情形，對同一法律現(xiàn)象有時使用“抗辯權”，有時又使用“抗辯”的現(xiàn)象司空見慣。[3]但事實上，抗辯與抗辯權是兩個具有不同法律內涵的概念。有學者觀點認為，[4]抗辯是當事人一方行使請求權，而相對人拒絕給付時，在訴訟外或訴訟進行中提出的主張，可分為三類：（1）權利障礙的抗辯，即一方主張的請求權，因一定的事由（如合同當事人無行為能力），自始不發(fā)生；（2）權利毀滅的抗辯，即一方主張的請求權雖然曾一度發(fā)生，唯其后因一定的事由（如清償），已歸于消滅；（3）抗辯權，指義務人對相對人行使的請求權，可以拒絕給付的權利。前兩者為訴訟上的抗辯，后者為實體法上的抗辯權。圖示如下：
也有學者認為，抗辯是指在訴訟中或訴訟外，一方當事人依據(jù)實體法和程序法對另一方當事人提出的防御性主張或行為。[5]分為實體法上的抗辯和程序法上的抗辯。實體法上的抗辯又分為權利障礙的抗辯、權利毀滅的抗辯和抗辯權。前兩類抗辯基于一定的事實，可稱事實抗辯，事實抗辯是指債務人基于某種特殊事實而主張從來沒有出現(xiàn)請求權或者先前出現(xiàn)的請求權重新消滅。后一類抗辯則是基于法定的權利，可稱權利抗辯，表現(xiàn)為原告的請求權雖存在，但其效力被永久或一時的排除了。程序上的抗辯是指當事人主張與實體法上的事項沒有關系的事實或事項以排斥對方的請求。屬于程序法上的法律強制形式，是程序性行動的合理根據(jù)。程序法上特有的抗辯有妨訴抗辯和證據(jù)抗辯兩類，前者指被告舉證證明本訴不合法或訴訟要件欠缺，拒絕對原告的請求進行辯論，后者是指當事人舉證證明向對方提供的證據(jù)不合法、不真實或缺乏證明力，要求不予采納。[6]圖示如下：
上述兩種觀點相比可以發(fā)現(xiàn)，第一種觀點下將抗辯等同于第二種觀點中的實體法上的抗辯，整體范圍縮小，排除了程序法上的抗辯，忽略了在訴訟中，當事人并不會只著眼于實體法內容上的抗辯，程序法上的抗辯亦應當歸于抗辯，[7]因此，第一種觀點的界定過于狹窄，不夠周延。另外，在第一種觀點下，“訴訟上的抗辯”與“實體法上的抗辯”相對，實有不妥之處，在第一種觀點的“訴訟上的抗辯”內容上來看，無論是權利障礙的抗辯還是權利毀滅的抗辯的使用都不僅限于訴訟中，同時，利障礙的抗辯和權利毀滅的抗辯從內容上來看也都存在對實體法的運用。另外，即便是其分類中的實體法上的抗辯——“抗辯權”也需要在訴訟中提出?；谏鲜隼碛?，第二種觀點對于抗辯的定義和分類更加令人信服。
（二）抗辯權
雖然學術界對抗辯權的定義并不完全一致，但根據(jù)我國《擔保法》第20條第2款之規(guī)定：“抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據(jù)法定事由，對抗債權人行使請求權的權利?！币虼?，在我國法律體系下，抗辯權是債權請求權的對抗權。首先，抗辯權的對抗對象為請求權，即抗辯權能夠對抗的是一方要求為特定的作為或者不作為的權利；第二，抗辯權的行使建立在有效的請求權基礎上；第三，抗辯權必須有法律的明確規(guī)定。
由于程序法上的抗辯與實體法上的抗辯易于區(qū)分，且抗辯權脫胎于抗辯，屬于抗辯的一種類型，因此，在區(qū)分二者時，區(qū)分的主要內容為狹義上的抗辯，即事實抗辯與抗辯權。
第一，二者對抗的內容不同。抗辯是被告用以防御原告主張的方法，體現(xiàn)在否認請求權的存在或者存續(xù)的合理性，而抗辯權對抗的內容則為請求權，必須以有效的請求權存在。
第二，對請求權效力的減損情況不同。抗辯為主張的一種事實，這種事實的存在決定了請求權的有效與存續(xù)。當一項請求權已經存在對方可據(jù)以抗辯的瑕疵時，這項請求權的正當性便存在問題。因此，在訴訟過程中，法院有時也會主動查明案件事實。即便義務人沒有注意到該抗辯事實而為給付，事后也可以請求依不當?shù)美颠€，因為請求權人的權利自始不存在或者已經滅失。而抗辯權必須經由當事人主張時，該債務方才成為“已被抗辯權阻礙的債權”。未經主張的抗辯權，即單純附有一項抗辯權的請求權在效力上是沒有任何減損的。[8]
第三，是否需要明文規(guī)定方面不同?？罐q只要有可以防御原告主張的事實存在，就可以主張。而抗辯權是一種法定的權利，必須有法律的明文規(guī)定。
由于保證債務的從屬性，如果主債務人對債權人主張抗辯權，其效力自應及于保證人，否則，勢必使保證債務的強度超出主債務，違背保證之從屬性。[10]同時，即使債務人對債權人已經放棄抗辯的，保證人仍然有權就此向債權人主張抗辯，并且發(fā)生抗辯的效果。[11]因此，以下將梳理債務人對債權人享有的抗辯，以明晰保證人基于保證從屬性所享有的抗辯。
在原本擔保法的語境下，根據(jù)其第20條第1款的規(guī)定，保證人只能主張債務人享有的對債權人的抗辯權，即前述時效抗辯權及雙務合同中的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權。
相比之下，根據(jù)民法典第701條的規(guī)定，保證人則可以主張債務人對債權人的抗辯。這表明，保證人不僅可以主張前述抗辯權，還可以以合同無效、合同債務已經履行完畢、原告不是適格當事人等事由提出抗辯，以防御、對抗債權人向其提出的承擔保證責任的相關請求。
為方便對比，舉示如下案例：甲乙雙方簽訂一份借款合同，約定甲向乙提供借款1萬元，借款期限為2年。丙以保證人身份在借款合同上簽字捺印。合同簽訂后，甲如約提供了借款，乙出具了借款收條。借款到期后，乙歸還了借款，但未從甲處取回借款收條。甲見狀，遂向法院起訴，要求乙歸還借款，并請求丙承擔保證責任。
在訴訟中，乙自知無法提出證據(jù)證明已經歸還借款，或者想到曾與甲暗中串通以從丙處賺取利益，故放棄了借款合同因債務已經履行而消滅的抗辯，而至敗訴。
在本案中，乙是具有提出權利毀滅之抗辯的機會的，只是乙基于某種原因而沒有提出抗辯。但對于保證人丙而言，能否提出抗辯則對其影響巨大，相比于抗辯能否成功，是否具有提出抗辯的機會更加重要。若根據(jù)擔保法，因為本案例中的乙不享有實體法規(guī)定的抗辯權，而丙除了抗辯權之外沒有其他的防御手段，就只有被動挨打，結果自然是被判決承擔保證責任，如果乙已經破產，丙就會更加被動；若根據(jù)民法典，丙能否提出抗辯不會受制于乙，即使乙放棄了債務已經履行的抗辯，丙仍可以提出“乙已經向甲歸還了借款”的抗辯事由，如果抗辯成功，丙即可免除承擔保證責任。
在法理上，基于保證從屬性的法理，作為“第二債務人”的保證人理應享有債務人所有針對債權人的抗辯。正基于此，民法典將保證人所享有的對抗債權人的防御方法，從“抗辯權”擴大到了“抗辯”上來。而這一字之差，將整個制度的保護更加傾向于保證人，使得在一般情況下基于信賴的保證人享有更為全面的保護，免遭不當損害。接下來，便靜待《民法典》的施行了。
注釋：
[1]《民法典》第七百零一條 保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯。
[2]《擔保法》第二十條第一款 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。
[3]柳經緯、尹臘梅，“民法上的抗辯與抗辯權”，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》，2007年第2期。
[4]王澤鑒，《民法思維—請求權基礎理論體系》，北京大學出版社，2009年12月第1版。
[5]柳經緯，尹臘梅，“民法上的抗辯與抗辯權”，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》，2007年第2期。
[6]楊立新、劉宗勝，“論抗辯與抗辯權”，《河北法學》，2004年10月。
[7]周洪政，“抗辯與抗辯權辨析”，《北京仲裁》，2010年第4輯。
[8]尹臘梅，“論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權范圍一舉輕明重方法的運用”，《比較法研究》，2011年第5期。
[9]保證人除了行使債務人對債權人的抗辯，還可以行使自己獨有的抗辯，比如保證人主張債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，對該部分債務不再承擔保證責任的抗辯以及一般保證人享有的先訴抗辯權。由于本文論述的為《民法典》701條，因此，內容僅限于由于保證合同從屬性所產生的抗辯。
[10]尹臘梅，“論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權范圍一舉輕明重方法的運用”，《比較法研究》，2011年第5期。
[11]楊立新主編：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注》（合同編上），中國法制出版社2020年6月第1版，第689頁。
文：原創(chuàng)，劉雅靜、譚明亮
校對：黃歡歡
排版：盈盈
