歐湘富（廣東星辰律師事務(wù)所合伙人、高級律師、仲裁員）
一、遺囑執(zhí)行人制度的源來與發(fā)展
遺囑執(zhí)行人,有的國家也稱為遺產(chǎn)管理人，是指對死者的遺產(chǎn)負(fù)責(zé)保存和管的人，在遺囑繼承及遺贈中有權(quán)按照遺囑人意志實(shí)現(xiàn)其遺囑內(nèi)容的特定的人。借助于遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人,可以使遺囑人的意志得到真實(shí)的體現(xiàn),使遺囑內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)，使遺囑繼承人和受遺贈人等利害關(guān)系人的合法權(quán)利得到有利的維護(hù)，其重要作用不可或缺。在法律上，遺囑自被繼承人(遺囑人) 死亡時(shí)開始生效。但遺囑生效后，遺囑如何執(zhí)行，尤其是有關(guān)遺產(chǎn)的分割、遺贈的完成以及債務(wù)清償?shù)龋仨毥?jīng)過一定的行為和程序才能實(shí)現(xiàn)和完成 。 遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人制度早在古羅馬法時(shí)初現(xiàn)端倪，但當(dāng)時(shí)的遺囑執(zhí)行人，原則上為繼承遺囑人人格的繼承人，他只是受遺囑人指定對遺產(chǎn)進(jìn)行臨時(shí)性的管理?，F(xiàn)代民法上的遺囑執(zhí)行人制度，起源于日而曼法的“中介受托人”(Salmann) 制度規(guī)定的遺囑執(zhí)行人。這一制度規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有人可以指定繼承人以外的人以自己的名義在其死后，依照其意思表示管理和處分其遺產(chǎn)。后來的法國、德國、日本、瑞士等大陸法系國家逐漸將“中介受托人”制度發(fā)展為近現(xiàn)代意義上的遺囑執(zhí)行人制度，最早被列入民法典的是1804 年的《法國民法典》。目前，遺囑執(zhí)行人制度已逐漸為現(xiàn)代各國立法所接受?！兜聡穹ǖ洹返?197-2228條、《瑞士民法典》第517-518 條、《日本民法典》第1006-1021條、《法國民法典》第 1025-1034條、英國《1925年遺產(chǎn)管理法》(the Administration of EstatesAct 1925)、《1925年司法法》(theJudicature Act 1925)、《198年高等法院法》(the Supreme court Act 1981)以及美國《統(tǒng)一繼承法典》(1969年)都對遺囑執(zhí)行人或者管理人制度的基本內(nèi)容作出了規(guī)定。我國《大清民律草案》第1523條規(guī)定遺囑人可以以遺囑指定遺囑執(zhí)行人一人或者數(shù)人。我國《澳門民法典》第五卷第八章“遺囑之執(zhí)行”以專章形式規(guī)定了遺囑執(zhí)行人的內(nèi)容。我國臺灣地區(qū)“民法”第五編第三章“遺囑”也專設(shè)“執(zhí)行”一節(jié)。不過，大陸法系國家與英美法系國家在遺囑執(zhí)行人權(quán)利來源的認(rèn)識與法律規(guī)定上有所差異，導(dǎo)致其內(nèi)涵的界定也有所不同。在大陸法系國家，遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人可以因遺囑人指定而產(chǎn)生，也可以根據(jù)法律規(guī)定的其他方式而產(chǎn)生（《中華人民共和國民法典》中即是如此規(guī)定）。在英美法系國家，遺囑執(zhí)行人是由遺囑人指定產(chǎn)生的。我國民法典第四章“遺產(chǎn)的處理”中專門談到遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人，規(guī)定：繼承開始后，遺囑執(zhí)行人為遺囑執(zhí)行人。被繼承人在遺囑中只指定遺囑執(zhí)行人的，該遺囑執(zhí)行人即為遺產(chǎn)管理人。
二、遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人之主要職責(zé)
綜合各國或地區(qū)立法例和《中華人民共和國民法典》第1145條至1163條的規(guī)定，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人之職責(zé)主要有以下八個(gè)方面：
其一，清理遺產(chǎn)，編制遺產(chǎn)清單。
編制遺產(chǎn)清冊或者清單是遺囑執(zhí)行人或者遺囑執(zhí)行人最主要的一項(xiàng)職務(wù)。通過編制遺產(chǎn)清冊，可以清晰地掌握被繼承人的遺產(chǎn)種類、數(shù)量及負(fù)債情況，為此后進(jìn)行清償繼承債務(wù)、交付遺贈物及交付剩余遺產(chǎn)奠定基礎(chǔ)和依據(jù)。遺囑執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人就職后，盡快編制遺產(chǎn)清冊也可以有效防止遺產(chǎn)的散失或他人的侵奪。
其二，向繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等利害關(guān)系人報(bào)告遺產(chǎn)情況。
其三，保管遺產(chǎn)，采取必要措施防止遺產(chǎn)損毀、滅失。
遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人應(yīng)以善良執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人之注意義務(wù)妥善保管遺產(chǎn)。此之所謂“保管”，是指不改變物或權(quán)利的性質(zhì)而為之保存、改良及利用等行為而言，不包括處分行為。但遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人為保存遺產(chǎn)可實(shí)施必要的處置，即可為保存上所必要的處分行為。如遺產(chǎn)為鮮活、易腐之物，如不及時(shí)加以處分便會毀損、滅失，此時(shí)遺囑執(zhí)行人為保存遺產(chǎn)之必要自可出賣而保存其價(jià)款。且此種處分行為，無須經(jīng)法院或其他選任機(jī)關(guān)的同意，可單獨(dú)為之。
其四，申請法院公告搜索繼承人、遺產(chǎn)債權(quán)人及受遺贈人。
關(guān)于搜索繼承人的公告程序，各國或地區(qū)立法例有規(guī)定法院依遺囑執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人或檢察官的請求而開啟者，如日本民法；還有規(guī)定法院應(yīng)主動開啟繼承人搜索程序者，如中國臺灣地區(qū)“民法典”。
其五，實(shí)施與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為。如查明被繼承人是否留有遺囑，確定遺囑是否真實(shí)、合法等。
其六，清償債權(quán)、處理被繼承人的債權(quán)債務(wù)，交付遺贈物。
遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人非經(jīng)公示催告遺產(chǎn)債權(quán)人、受遺贈人的程序，不得對已知的債權(quán)人或受遺贈人償還債務(wù)、交付遺贈物，即使在公示催告期限內(nèi)亦是如此。同時(shí)，公示催告期限屆滿前，遺產(chǎn)債權(quán)人、受遺贈人也不得請求遺囑執(zhí)行人或管理人清償債務(wù)或交付遺贈物。公示催告期限屆滿后，既有遺產(chǎn)債權(quán)人又有受遺贈人的，債權(quán)之清償優(yōu)先于遺贈物之交付。對于遺產(chǎn)債務(wù)的清償應(yīng)當(dāng)按照一定的順序，存在多個(gè)遺產(chǎn)債權(quán)人的，有優(yōu)先性質(zhì)（如設(shè)定了抵押權(quán)）的債權(quán)先于普通債權(quán)受償；對同一順序的債務(wù)無法全部清償?shù)?，可以按一定的比例。只有在清償完畢債?wù)后尚有剩余遺產(chǎn)的，才能按照遺囑或者法律規(guī)定進(jìn)行繼承。
其七，按照遺囑或者法律規(guī)定分割、移交遺產(chǎn)。
在公告搜索繼承人的期限內(nèi)，有繼承人出現(xiàn)，則執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人即應(yīng)向其移交遺產(chǎn)。如果有兩個(gè)以上繼承人的，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行遺產(chǎn)分割，將分割后的遺產(chǎn)交給繼承人。而債權(quán)是否清償及遺贈是否交付，均在所不問，因清償債務(wù)及交付遺贈物，是繼承人的義務(wù)，遺囑執(zhí)行人或管理人僅因繼承人有無不明而代為履行其義務(wù)而已。若期間屆滿，仍無繼承人出現(xiàn)時(shí)，遺囑執(zhí)行人或管理人于清償遺產(chǎn)債務(wù)、交付遺贈物后，如有剩余遺產(chǎn)，則應(yīng)移交國家或集體經(jīng)濟(jì)組織。
其八，遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人的忠實(shí)、審慎注意義務(wù)，未盡其義務(wù)或者損害利害關(guān)系人遺產(chǎn)利益的，可以向法院起訴要求撤換。
遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)負(fù)何種忠實(shí)、審慎注意義務(wù)，各國或地區(qū)立法例鮮有規(guī)定，但學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人所負(fù)的注意義務(wù)應(yīng)依其是否受有報(bào)酬而不同，受報(bào)酬者負(fù)善良執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人之注意；未受報(bào)酬者，則負(fù)與處理自己事務(wù)同一的注意。如胡長清先生認(rèn)為，“就一般法理而言，受有報(bào)酬者，應(yīng)為善良執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人之注意，反之，未受有報(bào)酬者， 則僅負(fù)與處理自己事務(wù)為同一之注意?！绷硪环N觀點(diǎn)則認(rèn)為，不論遺囑執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人是否受有報(bào)酬，均應(yīng)負(fù)善良執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人之注意義務(wù)。如史尚寬先生認(rèn)為，“遺囑執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人之注意程度，與失蹤人財(cái)產(chǎn)執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人之注意義務(wù)程度相同，不應(yīng)因其請求報(bào)酬與否而異其注意程度。”我國民法典第1145條規(guī)定：遺囑指定的遺產(chǎn)管理人未盡其義務(wù)或者損害繼承人及遺產(chǎn)債權(quán)人之利益的，利害關(guān)系人可以請求人民法院予以撤換。
三、遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生方式
1.由遺囑人在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人
此種遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式在各國立法中均有規(guī)定。一般認(rèn)為,遺囑人自己在遺囑中選定的遺囑執(zhí)行人最能夠尊重遺囑人的意愿,因此,由遺囑人在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人是遺囑執(zhí)行人產(chǎn)生的最為合理的方式。遺囑人可指定一人或數(shù)人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人,而被指定人要取得遺囑執(zhí)行人的資格還需具備另外兩個(gè)條件:一是被指定人同意接受指定。二是被指定人符合立法所規(guī)定的遺囑執(zhí)行人的條件。
2.遺囑人在遺囑中委托第三人代為指定遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人
如果遺囑人在立遺囑時(shí)沒有合適的遺囑執(zhí)行人的人選,或認(rèn)為委托他人代為指定遺囑執(zhí)行人更符合自己的心愿,遺囑人即可通過遺囑委托第三人代為指定遺囑執(zhí)行人。德國、日本民法對此作了明確的規(guī)定,《德國民法典》第二一九八條第一項(xiàng)規(guī)定:“被繼承人可以把確定遺囑執(zhí)行人人選一事托付第三人?！薄度毡久穹ǖ洹返谝涣懔懔鶙l第一項(xiàng)規(guī)定:“遺囑人可以以遺囑指定一人或數(shù)人為遺囑執(zhí)行人,或委托第三人指定遺囑執(zhí)行人?！蓖瑫r(shí),兩國民法還規(guī)定,受委托代為指定遺囑執(zhí)行人的人在接受委托后應(yīng)盡快作出指定,并通知繼承人。
3.由法院或親屬會議指定或者撤換遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人
此亦為遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式,日本民法中規(guī)定,無遺囑執(zhí)行人或失去遺囑執(zhí)行人時(shí),家庭法院因利害關(guān)系人請求,可以選任遺囑執(zhí)行人。德國民法中規(guī)定,如果被繼承人在遺囑中請求遺產(chǎn)法院任命一名遺囑執(zhí)行人,則遺產(chǎn)法院可以作出任命。我國臺灣民法中規(guī)定,遺囑未指定遺囑執(zhí)行人,并未委托他人指定者,得由親屬會議選定。同時(shí)還規(guī)定,親屬會議不能召集或經(jīng)召集而未能選定時(shí),由法院指定遺囑執(zhí)行人。我國民法典規(guī)定遺囑指定的遺囑執(zhí)行人未盡義務(wù)或損害繼承人及遺產(chǎn)債權(quán)人之利益的，利害關(guān)系人可以請求人民法院予以撤換。
4.由法定繼承人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人，一般是由各繼承人共同推選。
當(dāng)遺囑人未指定或未委托他人指定遺囑執(zhí)行人,或指定的遺囑執(zhí)行人不能執(zhí)行遺囑時(shí),全體的法定繼承人可成為共同的遺囑執(zhí)行人,當(dāng)然也可由他們共同推舉一人或數(shù)人作為代表來執(zhí)行遺囑。這也是我國民法典第1145條規(guī)定的內(nèi)容。法定繼承人作為遺囑執(zhí)行人在我國繼承法中無明文規(guī)定,但在民間,由法定繼承人執(zhí)行遺囑已形成習(xí)慣,應(yīng)予以認(rèn)可。但我國民法典有此規(guī)定，第1145條規(guī)定：“沒有遺囑執(zhí)行人的，繼承人就當(dāng)及時(shí)推選遺產(chǎn)管理人。繼承人為多人的，各繼承人皆可為遺產(chǎn)管理人，但為了更好地進(jìn)行遺產(chǎn)管理，全體繼承人可以推選一人或者數(shù)人作為遺產(chǎn)管理人，由其進(jìn)行遺產(chǎn)的管理活動”。在國外立法中,韓國民法明文規(guī)定了法定繼承人可作為遺囑執(zhí)行人。
5.由遺囑人生前所在單位或者繼承開始地點(diǎn)的基層組織、民政部門作為遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人。
這主要是我國學(xué)者的觀點(diǎn),民法典也沒有禁止性規(guī)定，并且在我國的社會生活中也客觀存在。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中,遺囑人所在單位及住所地的居委會、村委會等基層組織往往對遺囑人和遺囑人的財(cái)產(chǎn)狀況有一定的了解,因此,從有利于遺囑執(zhí)行的角度出發(fā),他們在一定條件下亦可作為遺囑執(zhí)行人。我國民法典第1145條對此作了進(jìn)一步規(guī)定，“沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承人，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。法定繼承人、村民委員會、居民委員會擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的，不得辭任，但繼承人放棄繼承權(quán)的除外”。
四、遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人的法律責(zé)任
遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人無論是選定的還是指定的，其職務(wù)都是忠實(shí)、謹(jǐn)慎地執(zhí)行遺囑，實(shí)現(xiàn)遺囑的內(nèi)容。這既是遺囑執(zhí)行人的權(quán)利，又是遺囑執(zhí)行人的義務(wù)。對遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行遺囑，分配被繼承人的遺產(chǎn)中可能會因?yàn)檫z囑執(zhí)行人的過錯(cuò)（怠于執(zhí)行或者不依照遺囑意圖執(zhí)行等），給遺囑繼承人帶來損失的，此時(shí)遺囑執(zhí)行人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。如果遺囑執(zhí)行人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我國民法典第1148條規(guī)定“遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，對于遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人的一般過失造成損害行為的，將不承擔(dān)民事責(zé)任。
（一）因遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人過錯(cuò)導(dǎo)致遺囑繼承人損失
遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人因?yàn)槿狈Ψ梢庾R或者工作不盡職盡責(zé)，未仔細(xì)審查遺囑的，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人職位應(yīng)當(dāng)被撤銷，同時(shí)退還所收取的全部價(jià)款。如果因此給遺囑繼承人、受遺贈人、債權(quán)人帶來損失，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
二）、遺囑人隱瞞真實(shí)情況導(dǎo)致遺囑無效
遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人工作應(yīng)當(dāng)盡心盡責(zé)，但如果遺囑人違反忠實(shí)告知義務(wù)，隱瞞財(cái)產(chǎn)真實(shí)情況，導(dǎo)致遺囑無效，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人已收取的費(fèi)用不予退還。如果遺囑執(zhí)行人的費(fèi)用尚未支付的，遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人有權(quán)以實(shí)際工作內(nèi)容為限要求報(bào)酬。
三）、遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人故意隱瞞、篡改和毀損遺囑
遺囑執(zhí)行人或者管理人故意隱瞞、篡改和毀損遺囑的，遺囑執(zhí)行人或者管理人的職務(wù)應(yīng)當(dāng)被撤銷，遺囑執(zhí)行人已收取的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)全部退還。繼承人、受遺贈人有證據(jù)表明遺囑執(zhí)行人或者管理人的行為對其造成了財(cái)產(chǎn)上的損失，即便遺囑執(zhí)行人是無償?shù)模^承人、受遺贈人均有權(quán)要求遺囑執(zhí)行人、管理人賠償。
四）、遺囑執(zhí)行人未按照遺囑的意思表示執(zhí)行遺囑
遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人未按照遺囑的意思表示執(zhí)行遺囑，其職務(wù)應(yīng)當(dāng)被撤銷，其已收取的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)全部退還。
五）遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人過失導(dǎo)致遺產(chǎn)價(jià)值受損。遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人執(zhí)行遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)的規(guī)定和遺囑的指示執(zhí)行遺囑，如果因未盡善良注意義務(wù)或者主觀過失導(dǎo)致遺產(chǎn)價(jià)值受損，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
六）遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人為謀私利，惡意侵占、低價(jià)變賣、與他人勾結(jié)盜竊等對遺產(chǎn)進(jìn)行侵害，且數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，刑法應(yīng)當(dāng)完善對于遺囑執(zhí)行人或者管理人的犯罪處罰規(guī)定。
遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人為謀私利，做出惡意侵占損毀、低價(jià)變賣、與他人勾結(jié)盜竊遺產(chǎn)等行為的，已經(jīng)造成損害的，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。如果遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人與遺囑人簽訂的委托合同有約定違約金或其他賠償條款的，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人還應(yīng)當(dāng)依照這些條款進(jìn)行賠償。同時(shí)，如果造成繼承人、受遺贈人經(jīng)濟(jì)損失巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、觸犯刑法的，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)觸犯盜竊罪、職務(wù)侵占罪、侵占罪、挪用資金罪等罪名的刑事責(zé)任。如果遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人與第三人勾結(jié)故意傷害或者殺害遺囑人的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意傷害罪或者故意殺人罪的共同犯罪責(zé)任。目前我國刑法對于遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)執(zhí)行人的刑事責(zé)任還沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)盡快完善。但是因?yàn)橐馔馐录?、不可抗力原因或者除遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人以外的第三人的過失或故意犯罪，即使導(dǎo)致了遺產(chǎn)的受損，遺囑 執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人應(yīng)承擔(dān)任何民事賠償責(zé)任。
作者： 廣東星辰律師事務(wù)所合伙人、歐湘富律師
參考文獻(xiàn)：國慶如律師《民法典中的遺囑執(zhí)行人》
